政府的法律風(fēng)險及其防范(湯洪武)

主講人：湯洪武區(qū)政府法律顧問副教授聯(lián)系電話方政府的法律風(fēng)險及其防范情景模擬案例

2014年春節(jié)前夕，華南某市一房地產(chǎn)開發(fā)集團A公司的法人代表李某因吸毒等原因?qū)е虑穫?6億元人民幣，其中李某欠小貸公司（無抵押物，月息3分）和向周圍生意伙伴8人以月息5分借款10億元，A公司用當(dāng)?shù)卣陂_發(fā)建設(shè)的三宗房產(chǎn)按評估值的50%向銀行抵押貸款10億元（其中1億元已到期，其余春節(jié)后就陸續(xù)到期），該地政府國有融資平臺B公司為A公司承建的BT項目向C、D、E、F等四家銀行連帶擔(dān)保貸款6億元（2017年1月到期，BT項目工程款已支付完畢）。李某和A公司現(xiàn)有暫估資產(chǎn)21億元(包含李某持有的湖北某市房地產(chǎn)G公司2000萬元股權(quán)折合價值1億元資產(chǎn)），A公司關(guān)聯(lián)子公司企業(yè)H、i、J三家公司（持股人為李某弟弟和弟媳，法人代表李某弟弟）現(xiàn)有暫估資產(chǎn)8億元未對外擔(dān)保），李氏兄弟情同手足。該市民間借貸瘋行，金融風(fēng)暴大有一促即發(fā)。該市市委書記正在中央黨校學(xué)習(xí)，王彪市長在家主持工作。請問王彪市長該如何應(yīng)對？一、政府法律風(fēng)險的界定

所謂“政府法律風(fēng)險”，是指政府在行政過程中，由于做出的行政行為不規(guī)范而導(dǎo)致的與政府所期望達(dá)到的目標(biāo)相違背的不利法律后果的可能性。政府法律風(fēng)險的特征：一是政府法律風(fēng)險的承擔(dān)主體是政府二是政府法律風(fēng)險的產(chǎn)生原因是由于政府的行為不規(guī)范而造成三是政府法律風(fēng)險是超出行政行為及行政責(zé)任本身而帶來的不利后果的可能性四是政府法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為行政決策中的法律風(fēng)險、行政執(zhí)法中的法律風(fēng)險以及地方債務(wù)風(fēng)險。二、政府法律風(fēng)險的表現(xiàn)

(一)行政決策中的法律風(fēng)險1、決策不科學(xué)帶來的法律風(fēng)險一是違背了決策的規(guī)范性原則

決策的規(guī)范性原則要求行政決策必須以事實材料為依據(jù)，以邏輯推理為基礎(chǔ)來做出決策。二是決策中沒有充分聽取和考慮來自不同方面的意見，違背了決策的最優(yōu)化原則。

三是決策者目光短淺，只考慮局部的利益，違背了決策的系統(tǒng)原則。四是科學(xué)的決策需要科學(xué)的決策論證方法來支持。

2、決策不民主帶來的法律風(fēng)險群眾知情權(quán)沒有得到保障

群眾參與權(quán)被侵犯（二）行政執(zhí)法中的法律風(fēng)險

一是釣魚式執(zhí)法上?！搬烎~式執(zhí)法”二是曝光式執(zhí)法

南京從今日起開始通過媒體曝光醉酒駕車者，首批公布的名單共有106人。交管部門認(rèn)為，曝光可以使醉駕者得到震撼，以后不敢再有類似行為。被曝光者則表示“很震驚”，認(rèn)為曝光會給個人生活帶來影響。（2009年11月6日《揚子晚報》）

曝光式執(zhí)法三是綁票式執(zhí)法行政執(zhí)法部門打著執(zhí)法檢查的旗號扣押行政相對人財產(chǎn)的行為，我稱之為“綁票式執(zhí)法”。對于“綁票”，相信大家都明白，這是犯罪分子為了勒索錢財所采取的綁架人質(zhì)的一種手段。而作為行政執(zhí)法機關(guān)違法采用此種強制手段，其主要目的是盡快足額拿到罰款。

《中華人民共和國行政強制法》的出臺使綁票式執(zhí)法壽終正寢嚴(yán)謹(jǐn)損害政府形象！四是關(guān)閉式執(zhí)法

據(jù)2009年3月17日《華商報》報道，“飯吃不了，澡洗不了，店開不了，原來這就是大家日思夜盼的全國衛(wèi)生城市啊!”2009年3月13日，河南焦作一網(wǎng)友在論壇里爆料稱:全國創(chuàng)衛(wèi)審驗期間，該市不僅關(guān)閉了市區(qū)內(nèi)所有中小飯店、報刊亭、中小理發(fā)店，而且某些路段的飯店還在一夜之間換了門臉….某些領(lǐng)導(dǎo)一夜之間讓他們都轉(zhuǎn)行賣鋁合金和辦培訓(xùn)班了，幫他們從‘最可恥’的飯店行業(yè)轉(zhuǎn)型高雅行業(yè)了!”關(guān)閉式執(zhí)法關(guān)閉？轉(zhuǎn)行？關(guān)閉式執(zhí)法關(guān)閉！關(guān)閉式執(zhí)法行不通不關(guān)閉就改頭換面減輕輿論關(guān)注度樹立正確的政績觀，努力建設(shè)服務(wù)型政府關(guān)閉式執(zhí)法難以掩蓋社會矛盾胡錦濤曾說：“一切工作都要經(jīng)得起實踐、群眾和歷史的檢驗。衡量政績的最終標(biāo)準(zhǔn)是人民擁護不擁護，贊成不贊成，高興不高興，答應(yīng)不答應(yīng)。經(jīng)得起歷史檢驗的政績才是真正的實績，有利于長遠(yuǎn)的“潛績”，才能利在當(dāng)代，功在千秋?！蔽迨沁B坐式執(zhí)法

連坐式執(zhí)法是指與涉嫌違反行政法律規(guī)范的行政相對人有某種關(guān)系而受牽連遭受某種處罰或處分。

連坐式執(zhí)法的主要類型案例：打擊非法摩的“連坐式”執(zhí)法：重慶市渝北區(qū)政府下發(fā)的通告稱：即日起，全區(qū)各級機關(guān)、企事業(yè)單位干部職工、學(xué)校教師和學(xué)生等，不得搭非法營運摩的，違者將通報其所在單位，并公開曝光。征地拆遷“連坐式”執(zhí)法：江西省豐城市拆遷中，有人被停職，有人被威脅停發(fā)工資，連一些低保戶都被告知，如不配合將被停發(fā)最低生活保障。一位退休前曾擔(dān)任過領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的拆遷戶表示，由于自己拒簽拆遷協(xié)議，被告知：如果再不簽協(xié)議，會對其以前任職期間的情況展開全面調(diào)查。（2009年1月10日《中國青年報》）

醉駕“連坐式”執(zhí)法：1.公安部在《關(guān)于修改酒后駕駛有關(guān)法律規(guī)定的意見(征求意見稿)》，擬將醉酒駕車等行為納入刑法處罰范圍，并首次提出“與醉駕司機同乘一車的乘客也應(yīng)進(jìn)行處罰”的內(nèi)容。（2009年10月11日《廣州日報》）2.《吉林省實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法（修訂草案）》，則規(guī)定對醉酒駕駛自行車、三輪車等也要罰款。3.江蘇鎮(zhèn)江交管部門聯(lián)合當(dāng)?shù)夭惋嬓袠I(yè)協(xié)會，讓醉駕司機進(jìn)餐的飯店也承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。六是隱蔽式執(zhí)法

說起隱蔽執(zhí)法和“執(zhí)法陷阱”，人們一定還記得“杜寶良事件”。作為一個在北京賣菜的外來工，由于在同一地點違反交通禁行標(biāo)志105次，被隱蔽的攝像頭拍攝下來，而收到了萬元罰單。在一些地方，在“執(zhí)法經(jīng)濟”理念支撐下，隱蔽執(zhí)法已經(jīng)成為一些執(zhí)法部門獲取罰沒收入的一個重要手段。隱蔽式執(zhí)法可以休矣

2009年2月18日，深圳市交通警局對外宣布，從即日起不再隱蔽執(zhí)法，確保執(zhí)法過程公開公正。2009年4月29日，浙江省公安交管部門通過網(wǎng)絡(luò)、電臺等媒體實時向駕駛?cè)颂峁y速點信息，這也是公開交管信息、規(guī)避隱蔽執(zhí)法的舉措。領(lǐng)導(dǎo)講:”在一些地方，確實仍可能存在一些警車躲在山坳里，交警隱蔽拍照取證的現(xiàn)象，但我們的態(tài)度是，絕不支持！”

七是沒收式執(zhí)法沒收式執(zhí)法來源于行政處罰的財產(chǎn)罰。即沒收違法所得，沒收非法財物。沒收式執(zhí)法主要針對沒收非法財物。沒收式執(zhí)法存在的問題一、社會阻力沒收式執(zhí)法存在的問題弱勢群體民俗文化八是暴力式執(zhí)法

又稱“踹攤式執(zhí)法”“流氓式執(zhí)法”

08年次貸危機以后，中央政府推出了“4萬億經(jīng)濟刺激計劃”，而地方政府為了響應(yīng)中央號召，紛紛上馬重大投資項目，并因此承擔(dān)了巨額債務(wù)。而這些債務(wù)的償還高峰期在2013-2015年期間，很多地方政府還債壓力巨大。(三)地方政府債務(wù)的法律風(fēng)險機制原因約束機制缺乏，地方官員扭曲的負(fù)債觀；考核機制不科學(xué)，地方官員行為短期化，干部升職與GDP直接掛鉤的提拔體制將大大刺激領(lǐng)導(dǎo)們的投資欲望體制原因政策原因財政體制不健全，地方政府缺乏必要的融資渠道；信息披露機制不完善，缺乏對地方政府的信用評估……經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中政策轉(zhuǎn)型導(dǎo)致的地方政府負(fù)債；外部經(jīng)濟環(huán)境變化帶來的政策性負(fù)擔(dān)；欠發(fā)達(dá)地區(qū)為執(zhí)行國家統(tǒng)一的公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)而背負(fù)的債務(wù)……三大因素政府舉債原因新聞

國務(wù)院總理李克強于4月17日國務(wù)院常務(wù)會議指出，要有效防范地方政府性債務(wù)、信貸等方面存在的風(fēng)險，加強市場監(jiān)管，提高產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，地方債務(wù)問題已經(jīng)得到了中央政府重視。

銀監(jiān)會在部署今年銀行業(yè)監(jiān)管工作時指出，對平臺貸款風(fēng)險，繼續(xù)執(zhí)行“總量控制、分類管理、區(qū)別對待、逐步化解”政策，控制總量、優(yōu)化結(jié)構(gòu)。中央政府關(guān)注案例一：長春市2012年GDP總額4456.6億元，增長率為12%第二產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟增長貢獻(xiàn)超過六成，汽車制造業(yè)產(chǎn)值占規(guī)模以上工業(yè)總產(chǎn)值的60.60%2012年長春市債務(wù)率高達(dá)159.73%2010年煤炭產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值為1506.8億元，占全市GDP的29.4%；七家主要煤炭企業(yè)上繳各項稅費共計50.6億元，占全市稅收收入的31.82%截至2012年末，全市六家投融資平臺公司債務(wù)總額462.60億元案例二：鄂爾多斯2010年經(jīng)濟增速：19.2%地方財政收入增速：40.0%2012年經(jīng)濟增速：13.0%地方財政收入增速：8.5%政策調(diào)控支柱產(chǎn)業(yè)長期衰退轉(zhuǎn)移或替代產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)人口大量流失產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)單一的城市我國主要資源單一型或產(chǎn)業(yè)單一型地區(qū)情況（單位：億元）資料來源：公開資料城市單一產(chǎn)業(yè)/資源占工業(yè)總產(chǎn)值比重GDP一般預(yù)算收入政府性基金收入政府債務(wù)規(guī)模存續(xù)期債券規(guī)模2012年末平臺全部債務(wù)總額長春汽車60.60%4456.6340.80194.28854.6820.00186.20鄂爾多斯煤炭60.00%3656.8375.51--106.00492.65臨汾冶金39.57%1220.5110.7857.8883.9035.0082.48大慶石油80.47%4000.5140.3371.86148.7422.0051.07本溪冶金45.48%1130.0122.33--35.0096.18淮南煤炭73.31%781.898.6143.43115.3824.0074.08請輸入文本內(nèi)容請輸入文本內(nèi)容請輸入文本內(nèi)容請輸入文本內(nèi)容請輸入文本內(nèi)容2013年3月，密歇根州政府宣布底特律市進(jìn)入財政緊急狀態(tài)，底特律成為密歇根州為避免財政破產(chǎn)而被州政府接管的第6個城市。2013年7月18日，美國底特律市正式申請破產(chǎn)，成為美國歷史上規(guī)模最大的市政破產(chǎn)事件。2013年12月3日上午，美國聯(lián)邦破產(chǎn)法官羅茲做出裁決：底特律市符合聯(lián)邦破產(chǎn)法第9章的相關(guān)規(guī)定，符合申請破產(chǎn)保護的資格。這座曾經(jīng)風(fēng)光無限的汽車城正式宣告破產(chǎn)，它也成為美國歷史上規(guī)模最大的破產(chǎn)城市。政府信用極大降低政府人員裁減公共服務(wù)投入減少“底特律陷阱”青羊模式成都市青羊區(qū)于1992年至2001年違規(guī)發(fā)行地方債，這種融資方法考的是僥幸不被查，所以并不流行。銀信政合作銀行發(fā)售理財產(chǎn)品，購買信托公司發(fā)行的信托產(chǎn)品，這些資金投資于地方政府融資平臺的股權(quán)或債權(quán)。城投債企業(yè)配合地方政府公開發(fā)行的企業(yè)債或中期票據(jù)用于市政建設(shè)，信用主體為地方政府，償債資金為財政補貼。組建投資公司2002年重慶地方政府組建了重慶地產(chǎn)公司、水務(wù)公司等八大政府建設(shè)性投資集團，俗稱八大投，并直接向銀行借貸。鞍山模式2003年6月23日，鞍山市政府委托其控股的上市公司“鞍山信托”設(shè)立一款信托產(chǎn)品于上海證交所發(fā)售。受限于行政審批與各種披露業(yè)務(wù)，模式不流行。地方融投資平臺2009年金融危機，國家出臺四萬億經(jīng)濟刺激計劃，并有條件的支持地方政府組建投融資平臺，至此地方政府長期以來幾乎永無止境的資金需求終于有機會得到滿足，地方政府平臺呈幾何級增長。幾大借貸模式地方政府債務(wù)規(guī)模分類債務(wù)總額占比負(fù)有償還責(zé)任67109.5162.62%負(fù)有擔(dān)保責(zé)任23369.7421.80%其他相關(guān)債務(wù)16695.6615.58%全國地方政府債務(wù)余額107174.91占GDP的1/4債務(wù)規(guī)模地方政府債務(wù)規(guī)模有多大？2010年底全國地方性債務(wù)10.7萬億，其中8.5萬億為銀行貸款。2010年11月末，全國地方融資貸款余額約9.09萬，其中約1.77萬存在償還風(fēng)險，占比19.48%。2010年末，各地區(qū)政府融資平臺貸款占當(dāng)?shù)厝嗣駧鸥黜椯J款余額的比例不超過30%，據(jù)此計算不超過14.4萬億。中國地方融資平臺貸款比審計署公布的數(shù)字多出3.5萬億元，達(dá)到12萬億，銀行業(yè)面臨的風(fēng)險缺口比預(yù)期的可能要大。

我國地方政府債務(wù)既是“糊涂賬”，也是“黑匣子”，沒有人知道規(guī)模究竟有多大，也沒有人了解這些錢的確切去向。人們很難界定地方政府債務(wù)的范疇，對其統(tǒng)計就難上加難。博鰲亞洲論壇上，原財政部長項懷誠表示，地方債務(wù)不是那么容易說清楚，他估計是超過20萬億元。

華泰證券發(fā)表的《估算地方政府債務(wù)》的報告估計，地方債務(wù)金額2013年預(yù)計在16.3萬億。地方政府舉債存在的問題1432債務(wù)膨脹過快地方政府仰仗土地財政支撐，瘋狂借債，從而導(dǎo)致巨額負(fù)債，當(dāng)土地越賣越少，稅收增長放緩，而負(fù)債與日俱增的時候，該怎么辦？資金運用效率低下政府負(fù)債投資效率和質(zhì)量不高。有的項目效率低，有的項目完成即虧損，如公路的重復(fù)建設(shè)，大大降低了經(jīng)濟增長的質(zhì)量。嚴(yán)重浪費現(xiàn)象頻發(fā)政府舉債進(jìn)行公共產(chǎn)品建設(shè)，導(dǎo)致部分公共產(chǎn)品和服務(wù)超過當(dāng)?shù)鼐用裼行枨螅斐蓢?yán)重浪費。債務(wù)信息缺乏透明度地方政府對于負(fù)債問題大多遮遮掩掩，缺乏透明度。造成統(tǒng)計上的困難，難以準(zhǔn)確獲悉各級地方政府的真實信息，給國家宏觀調(diào)控留下隱患。債務(wù)風(fēng)險

地方政府一般是當(dāng)?shù)爻鞘猩虡I(yè)銀行等地方性金融機構(gòu)的最大股東。地方政府通過對控股和全資的地方金融機構(gòu)的干預(yù)，存在借錢墊付地方債務(wù)現(xiàn)象。隨著地方債務(wù)向金融機構(gòu)轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致有的地方金融機構(gòu)財務(wù)惡化，潛在金融風(fēng)險正在積聚。

如果地方政府出現(xiàn)償債風(fēng)險，最終都將轉(zhuǎn)嫁到銀行系統(tǒng)，甚至引發(fā)整個金融系統(tǒng)的風(fēng)險。這些以政府資產(chǎn)作為抵押，財政收入作為還款來源，向銀行貸款獲取建設(shè)資金的辦法，給地方的后續(xù)發(fā)展造成巨大的破壞力，嚴(yán)重透支當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展基礎(chǔ)。金融風(fēng)險政府財務(wù)危機與信用危機“我不擔(dān)心豬肉上漲，卻很擔(dān)心地方債務(wù)危機。今年四月份，云南、四川、上海、哈爾濱、廣東等省市出現(xiàn)地方政府債券大面積違約現(xiàn)象，利息支付不出。很多地方是借新還舊，這是典型的龐氏騙局?！?/p>

同時，隨著政府違約比重上升，政府的信用也面臨著空前危機?，F(xiàn)階段巨額債務(wù)是在嚴(yán)重透支政府信用的前提下借來的，一旦出現(xiàn)兌付危機，政府將面臨巨大信用危機。

地方政府債務(wù)的還債壓力越來越大，違約比例越來越高，很多債務(wù)逾期不能償還，甚至連利息都還不起。隨著償債高峰期的來臨，政府發(fā)生財務(wù)危機的幾率加大。郎教授2011年于某經(jīng)濟論壇政府財務(wù)危機與信用危機政府流動性風(fēng)險（財政安全）政府信任危機制約宏觀政策工具的使用銀行通貨膨脹的風(fēng)險金融風(fēng)險債務(wù)風(fēng)險一覽表社會三、政府法律風(fēng)險的防范與化解（一）樹立政府法律風(fēng)險意識（二）制定法律風(fēng)險評估指標(biāo)體系（三）建立政府法律風(fēng)險防范機制

(四)形成政府法律風(fēng)險化解機制

(五)科學(xué)化解地方政府債務(wù)危機（一）樹立政府法律風(fēng)險意識1、了解社會大眾所需所想，樹立民本意識首先樹立“執(zhí)政掌權(quán)源于人民授權(quán)”的思維取向其次樹立“人民為官員父母”的思維取向第三樹立“管理就是服務(wù)”的思維取向第四樹立“民主決策集體負(fù)責(zé)”思維取向最后樹立“為官寬容”的思維取向2、依法行政，樹立法治意識首先就是要摒棄排斥法律崇尚權(quán)力的思想意識其次要摒棄的就是重政策輕法律的思想最后就是要摒棄法律工具主義觀念3、規(guī)范操作規(guī)程，樹立程序意識需要糾正的幾種錯誤認(rèn)識：按程序走太麻煩，影響行政效率程序等于走形式按程序決策體現(xiàn)不出一把手的權(quán)威

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”

—當(dāng)代美國法哲學(xué)家伯爾曼（二）建立法律風(fēng)險評估指標(biāo)與體系1、政府法律風(fēng)險評估2、政府法律風(fēng)險評估指標(biāo)體系1、政府法律風(fēng)險評估政府法律風(fēng)險評估是基于法律對政府行政行為的要求，判斷在特定的情況下，應(yīng)采取什么樣的合理的預(yù)防性措施。從而使政府能夠就法律風(fēng)險控制作出決策，而這種決策應(yīng)當(dāng)是可行的又是合算的。2、政府法律風(fēng)險評估指標(biāo)體系（1）行政行為目的的合法性風(fēng)險指標(biāo)（2）行政主體權(quán)力邊界合法性風(fēng)險指標(biāo)（3）行政程序合法性風(fēng)險指標(biāo)（4）行政自由裁量權(quán)合理性風(fēng)險指標(biāo)（5）行政手段強制力風(fēng)險指標(biāo)（6）行政法律依據(jù)風(fēng)險指標(biāo)（7）行政人員法律職責(zé)風(fēng)險指標(biāo)（三）建立政府法律風(fēng)險防范機制1.科學(xué)決策,