奧斯丁《法理學(xué)的范圍》

奧斯丁《法理學(xué)的范圍》第一講梁永成；張妙然；熊絲語(yǔ)；呂健俊2016/05/26分析法學(xué)主要競(jìng)爭(zhēng)者：自然法學(xué)派法學(xué)作為一種道德理論或政治理論法學(xué)作為一種科學(xué)研究對(duì)象分析法學(xué)以某種特定的法律制度（實(shí)在法）作為其出發(fā)點(diǎn)，主要通過(guò)歸納的方法從該法律制度中提取一些基本的觀念、概念和特點(diǎn)，將它們同其他法律制度中的基本觀念、概念和特點(diǎn)進(jìn)行比較，確定某些共同的因素。分析法學(xué)分析法學(xué)對(duì)法律本質(zhì)的探討則更為純粹主要關(guān)注的是分析法律術(shù)語(yǔ)和法律命題在邏輯上的相互關(guān)系。法律實(shí)證主義斷言（或者假設(shè)），擁有一種法律之道德中立的描述性的（或者概念性的）理論，既是可能的，也是有價(jià)值的。法律實(shí)證主義并不否認(rèn)法律制度之道德和政治批判是重要的，但是它堅(jiān)持認(rèn)為，法律的描述性或概念性的進(jìn)路是有價(jià)值的，不論是在它自身的術(shù)語(yǔ)上，還是作為批判的必要前奏。理論分野：法律實(shí)證主義/實(shí)證主義法學(xué)（奧斯?。⒓兇夥▽W(xué)（凱爾森）、新分析法學(xué)（哈特）法理學(xué)的范圍奧斯丁寫(xiě)作《法理學(xué)的范圍》的主要目的，是要限定法理學(xué)（jurisprudence）的研究對(duì)象。法理學(xué)的研究范圍，也即研究者所能涉足的范圍，必須進(jìn)行重新界定?！胺ɡ韺W(xué)的對(duì)象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱(chēng)的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)者制定的法。”（頁(yè)15）法理學(xué)的研究對(duì)象，并不是所有的法，或者法這一術(shù)語(yǔ)不加分辨地指向的一切對(duì)象，而是實(shí)在法（positivelaw）。與神法、自然法、實(shí)際道德規(guī)則等區(qū)分開(kāi)來(lái)。研究對(duì)象如何從法律術(shù)語(yǔ)指向的廣泛復(fù)雜對(duì)象中確定法理學(xué)研究對(duì)象？法律的一般性定義：“‘法’這一術(shù)語(yǔ)，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴(yán)格含義的語(yǔ)詞使用而言，可以認(rèn)為是一個(gè)理性存在為約束另外一個(gè)理性存在而制定的規(guī)則。當(dāng)然，前者對(duì)于后者，是擁有統(tǒng)治權(quán)力的?！保?yè)15-16）法律包括：（1）神法；（2）人類(lèi)法；人類(lèi)法的兩種類(lèi)型：（2.1）“政治優(yōu)勢(shì)者”制定的法（2.2）非政治優(yōu)勢(shì)者制定的法。（3）“實(shí)際存在的社會(huì)道德規(guī)則”及（4）“隱喻意義上的法”。法律命令理論所有‘法’或‘規(guī)則’（作為能夠準(zhǔn)確地給予最為豐富含義的術(shù)語(yǔ)），都是‘命令’。我們也可以這樣認(rèn)為：人們所說(shuō)的準(zhǔn)確意義上的法或規(guī)則，都是一類(lèi)命令?！保?yè)20）實(shí)在法的本質(zhì)要素是命令?！耙粋€(gè)命令就是一個(gè)意愿的表達(dá)……如果一方不服從另外一方所提出的意愿，那么，前者可能會(huì)遭受后者所施加的不利后果”。（頁(yè)21）“命令”中包含“不利后果”與服從。如果一個(gè)人的得不到服從的時(shí)候，就會(huì)利用一種不利后果來(lái)懲罰不服從的人，那么這個(gè)時(shí)候的指令才是真正意義上的“命令”。命令的構(gòu)成要素包括（1）權(quán)力、（2）意愿、（3）懲罰威脅或不服從情形下的懲罰（4）傳達(dá)方式。法律命令理論主權(quán)者：對(duì)奧斯丁來(lái)說(shuō)，一個(gè)社會(huì)從自然狀態(tài)轉(zhuǎn)變到政治狀態(tài)，一個(gè)根本性的標(biāo)志就是在該社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)享有最高權(quán)力的主權(quán)者的出現(xiàn)，在該社會(huì)內(nèi)部，主權(quán)者接受社會(huì)全體或者絕大多數(shù)成員的習(xí)慣性服從，而不對(duì)任何其他成員或者優(yōu)勢(shì)者表示習(xí)慣性服從。對(duì)實(shí)在法意義上的命令概念，其基本要素就可以概括為（1）主權(quán)、（2）主權(quán)者的意愿、（3）習(xí)慣性服從、（4）懲罰威脅或不服從情形下的懲罰、（5）意愿、懲罰威脅的傳達(dá)方式。命令還包括兩種：一些是法律或規(guī)則；另一些“臨時(shí)命令或個(gè)別命令”。（頁(yè)28）一般地對(duì)某種作為或不作為加以規(guī)定的命令是法律或規(guī)則；特定地對(duì)某個(gè)作為或不作為，或者特定地或個(gè)別地決定的作為或不作為，這樣的命令就是具體的、個(gè)別的命令。法律命令理論不是命令的法律包括：（頁(yè)36-37）（1）立法機(jī)構(gòu)的目的僅僅在于說(shuō)明實(shí)際存在的由人制定的法，即解釋實(shí)在法的說(shuō)明性法律；（2）有些法的目的，在于廢止其他的法律，也就是解除現(xiàn)存的法律義務(wù)；（3）“不受法律約束的責(zé)任”的法，即缺少制裁的法律。表面上看上去也許不具有命令性質(zhì)的法：（頁(yè)39以下）（1）所有實(shí)際授予的法律，是命令性質(zhì)的（2）習(xí)慣法法律命令理論“義務(wù)”并非是現(xiàn)代意義上的與權(quán)利對(duì)應(yīng)的法律名詞，而是指受到某種約束。“命令”與“義務(wù)”是相連的。如果“義務(wù)”沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，即“命令”沒(méi)有得到遵從，則必然伴隨著優(yōu)勢(shì)者對(duì)劣勢(shì)者的懲罰、制裁。顯然，在奧斯丁那里，“命令”、“義務(wù)”與“制裁”是緊密相連的，其間并不存在“權(quán)利”的位置。（頁(yè)21-27）奧斯丁談到，大部分由政治優(yōu)勢(shì)者制定的法律（即簡(jiǎn)單而嚴(yán)格意義上的法律）具有雙重一般性：即一方面一般地規(guī)定某種或某些行為，另一方面約束政治共同體的全部成員或至少某類(lèi)成員之全體。這是實(shí)在法普遍性的體現(xiàn)。法律定義中的