勞動用工風險與防范

勞動用工風險防范12目錄一、勞動用工法律風險二、用工模式風險防范三、招聘錄用風險防范四、勞動合同風險防范五、員工離職風險防范一、勞動用工法律風險32007年：《就業(yè)促進法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《職工帶薪年休假條例》2008年：《勞動合同法實施條例》、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》2009年：《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》、各地審理勞動爭議案件指導意見2010年：《社會保險法》、《工傷保險條例（修訂）》、《最高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》2011年：《社會保險法》配套規(guī)定、

各地出臺民主管理政策、集體協(xié)商政策2012年：《女職工勞動保護特別規(guī)定》、《防暑降溫措施管理辦法》、《勞動合同法（修正案）》2013年：《勞動爭議司法解釋四》、關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見2014年：《勞務派遣暫行規(guī)定》、《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》（一）勞動關系領域的政策法規(guī)一、勞動用工法律風險修訂時間《全國人大常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》于2012年12月28日表決通過。2013年7月1日起施行。修訂內(nèi)容勞務派遣公司資質要求（注冊資本50萬提高到200萬，行政許可）勞務派遣同工同酬的要求臨時性、輔助性、替代性的界定（“一般”到“只能”）派遣用工比例的限制（10%）違反勞務派遣的法律責任（二）《勞動合同法》修訂一、勞動用工法律風險5勞動用工領域又將迎來波動如同勞動合同法出臺，直接用工轉化勞務派遣一樣，用工單位可能會清理勞務派遣員工或轉為其他，造成用工關系的波動。另外，被派遣勞動者請求直接確認與用工單位建立勞動關系的糾紛也將隨之增多。同工同酬的訴求會越來越多同工同酬認識將被深化，派遣員工將會通過仲裁或訴訟主張同工同酬。用工單位需要將崗位名稱、職責及對應薪酬進行科學設定。勞務派遣行業(yè)面臨重新洗牌

行政許可的尋租風將盛行，中小派遣企業(yè)可能無法獲得行政許可而被迫關閉，派遣行業(yè)兼并、重組不可避免。助推外包、人事代理興起

勞務派遣業(yè)務會萎縮，外包用工、人事代理等將受青睞。（三）新《勞動合同法》影響分析一、勞動用工法律風險1、職工維權意識提高，維權向極端化發(fā)展；2、勞資矛盾向勞政矛盾演化；3、勞動爭議呈”井噴”之勢，群體性事件增多；4、輿論引導不當，使勞資雙方心理承受能力失衡；5、證據(jù)的搜集與反搜集意識提高，增加了勞資雙方的不信任度；6、問題員工的管理成為難點；7、爭議從權利之爭轉向利益之爭，爭議處理的專業(yè)化程度不斷提高；8、對勞動者的保護不斷強化，用人單位敗訴率居高不下。6（四）勞資關系特點與走勢分析7目錄一、勞動用工法律風險二、用工模式風險防范三、招聘錄用風險防范四、勞動合同風險防范五、員工離職風險防范8一、多元用工模式的選擇與風險防范用工模式勞動用工外包勞務用工標準勞動用工非標準勞動用工派遣用工非全日制特殊用工個人組織

人事代理人才租賃借調(diào)幫工承攬職業(yè)見習項目工終身工固定工二、用工模式風險防范92、勞務派遣用工的主要風險（一）勞務派遣風險防范A、同工同酬，B、臨時性、輔助性、替代性，C、比例限制10%，D、連帶責任1、勞務派遣工與勞務用工、勞動合同工的區(qū)別勞務用工勞動合同工勞務派遣工法律關系平等民事法律關系，受《《民法通則》和《合同法》的調(diào)整管理與被管理的隸屬關系，受《勞動法》、《勞動合同法》的調(diào)整勞務合同+勞動合同，受勞動法規(guī)調(diào)整風險責任承擔主體自行承擔單位承擔連帶賠償責任勞動報酬支付形式勞務費工資提供勞務費用，由派遣單位支付工資用工單位義務不需交社保依法繳納社保提供勞務費用，由派遣單位繳納社保解除方式依約隨時解除必須依法解除退回，不存在解除二、用工模式風險防范13247685簽訂協(xié)議注重條款注意核實公司資質派遣崗位符合規(guī)定明確

違約責任賠償之后及時追償督促派遣公司規(guī)范操作

加班費、績效工資退回員工要有依據(jù)選擇勞務公司，應具有勞務派遣資質，且在業(yè)界有良好的口碑。否則，可能導致被認定直接用工，或致公司承擔連帶賠償責任約定雙方權利義務，雙方利益平衡點的事項應明確約定。約定不明可能導致公司在訴訟仲裁中成為連帶被告人，甚至承擔連帶賠償責任。派遣崗位和人員數(shù)量應注意《勞動合同法》修正案的新精神，避免被認定為直接用工。應明確約定因勞務公司違法導致實際用工公司承擔連帶責任的，勞務公司要承擔一定的違約責任勞務公司侵害員工利益，派遣員工可以要求實際用工單位承擔連帶賠償責任。用工單位在承擔責任后，有權向勞務公司追償。合同及時簽訂、社保依法繳納、工資按時支付法定退回應符合《勞動合同法》第39條和第40條1、2項所規(guī)定的情形；約定退回應符合雙方協(xié)議的約定。派遣員工如有加班，實際用工單位應向員工支付加班工資?？冃ЧべY由用工單位承擔。（一）勞務派遣風險防范二、用工模式風險防范112、特點1、定義平均每天工作不超過4小時，每周不超過24小時，無須訂立勞動合同的一種靈活用工模式。適用于財務、食堂、保潔、服務員、裝卸等輔助性崗位。公司與非全日制員工建立勞動關系，可以不訂立書面勞動合同平均每天工作不超過4小時，每周工作不超過24小時非全日制員工有權兼職（因兼職而影響工作的除外），且無須公司同意用人單位無須為員工繳納社保（工傷保險除外）用人單位有權隨時解除勞動關系，且無須支付經(jīng)濟補償可以不簽合同工作時間較短員工有權兼職法律責任較少（二）非全日制用工二、用工模式風險防范12不能約定試用期簽訂合同避免糾紛盡管法律規(guī)定非全日工作制員工可以不簽訂書面勞動合同。但沒有書面證據(jù)，容易引發(fā)爭議。建議非全日制用工簽訂書面勞動合同根據(jù)《勞動合同法》第70條之規(guī)定，非全日制用工不能簽訂試用期。否則，屬于違法行為，可能導致行政處罰責任123明確約定小時工資應在勞動合同中明確非全日制員工每小時的勞動報酬，且所約定的小時工資不能低于當?shù)刈畹托r工資標準傷害預防工傷保險根據(jù)《勞動合同法》第72條之規(guī)定，非全日制員工的工資應每15天支付一次。否則，員工有權解除勞動關系并要求公司支付經(jīng)濟補償非全日工作制員工也有工傷的可能性，因此，應當注意傷害的預防與賠付責任轉嫁問題，需要繳納工傷保險。如果無法單獨繳納工傷保險的，需要考慮商業(yè)保險。工資支付半月一次注意工時限制《勞動合同法》第68條規(guī)定了非全日制用工的工作時間限制（每天不超過4小時，每周不超過24小時）。否則，將可能被認定為標準工時制，并導致法律責任（需合理運用“小時工”）4563、非全日制用工的使用與風險防范二、用工模式風險防范13購買保險簽訂合同嚴格審核用工單位招用特殊用工對象的，應對其勞動關系情況、社保繳費情況等進行全面審核，嚴把審核關。各地法規(guī)對特殊用工對象有補充規(guī)定或有不同的規(guī)定。用工單位需要注意了解當?shù)卣?。對于特殊用工對象，如果其身份發(fā)生變化的，應當明確其有告知用工單位的義務。特殊用工對象如果在其他單位繳納社會保險的，用工單位無法繳納社會保險或可以不繳納社會保險，在不能單獨繳納工傷保險的情況下，為減輕傷害的法律責任，應購買商業(yè)保險。目前對于特殊用工對象，國家和地方口徑仍然定性為勞動關系，應當簽訂書面合同。12345掌握政策身份變化告知義務二、用工模式風險防范（三）特殊用工的使用與風險防范特殊用工：停薪留職人員、內(nèi)退人員、退休人員、協(xié)議保留社會保險關系人員、下崗待崗人員、放長假人員、兼職人員等14（四）外包二、用工模式風險防范外包：授權一家合作伙伴管理自己的部分業(yè)務或服務。通俗的說就是“做

你認為最好的，而把其它非核心的業(yè)務及服務交給更專業(yè)的公司去做”

。外包的競爭優(yōu)勢降低企業(yè)的運營成本、強化企業(yè)的核心能力、實現(xiàn)最佳資源配置提高業(yè)務服務水平、適應競爭環(huán)境、降低風險

什么樣的業(yè)務可以外包不屬于自己核心競爭力的業(yè)務包出去外包把自己做不了外包把自己做不好的外包把別人做得更好的事交由別人做

把別人做得更便宜的事交由別人做15承包人（組織）發(fā)包人勞動者勞動關系經(jīng)濟關系連帶責任1、外包的法律關系二、用工模式風險防范承包方（個人）發(fā)包人勞動者招用經(jīng)濟關系自我評估——是否做好了實施外包的準備外包目標——理解公司的目的和目標人事問題——與受到影響的個人/團體進行開放式的溝通合作對象——選擇正確的外包供應商，盡量避免個人承包外包合同——組織嚴密、內(nèi)容完備的合同監(jiān)管機制——質量、進度、風險控制派遣規(guī)避——防止外包被認定為派遣162、外包的實施與風險防范二、用工模式風險防范

業(yè)務外包在許多方面優(yōu)越于勞務派遣，廣泛應用于保安、司機、保潔、客戶服務、應收賬款催收等業(yè)務。1、借調(diào)《工傷保險條例》第41條職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。

《勞動部關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》

企業(yè)富余職工、請長假人員、請長病假人員、外借人員和帶薪上學人員，其社會保險費仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納，繳納保險費期間計算為繳費年限。17二、用工模式風險防范（五）其他用工模式2、代理《保險法》第117條保險代理人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取傭金，并在保險人授權的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務的機構或者個人?！侗ｋU法》第126條保險人委托保險代理人代為辦理保險業(yè)務，應當與保險代理人簽訂委托代理協(xié)議，依法約定雙方的權利和義務。（經(jīng)銷、代理、特許、連鎖、加盟）《合同法》第251條

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等工作?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)第10條

承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。3、承攬二、用工模式風險防范（六）用工模式選擇原則19二、用工模式風險防范1、影響用工模式選擇的因素用工環(huán)境、管理理念、崗位特點、用工成本、法律風險2、用工模式選擇的原則創(chuàng)新用工模式，根據(jù)需要進行選擇盡量將勞動關系變?yōu)閯趧?、?jīng)濟關系避免將勞務、經(jīng)濟關系變成勞動關系20目錄一、勞動用工法律風險二、用工模式風險防范三、招聘錄用風險防范四、勞動合同風險防范五、員工離職風險防范21招聘是人力資源管理的第一環(huán)節(jié)，是與績效考評并齊的世界性管理難題。招聘的核心目的不僅是：找到人，更要是：找對人。三、招聘錄用風險防范

辭職自由

不能扣押證件、收取押金，不得要求員工提供擔保

不能隨意設定違約金

勞動者無因辭職權解雇限制《勞動合同法》第21條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。招聘的重要性——基于法律的視角未成年就業(yè)招聘港澳臺及外籍員工

照顧特殊就業(yè)群體《禁止使用童工規(guī)定》《勞動法》第15條《勞動法》第13條《殘疾人保障法》第4章《民族區(qū)域自治法》第23條《兵役法》第56條《就業(yè)促進法》17、20、27至31條《臺灣、香港和澳門在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》政策法律（一）招聘的相關法規(guī)政策三、招聘錄用風險防范不合規(guī)風險

A、告知B、就業(yè)歧視（性別、年齡、身高、籍貫、戶籍、婚育和乙肝等）

C、欺詐D、擔?；蛉伙L險

A、與其他單位存有勞動關系B、競業(yè)限制

C、提供不實信息等D、潛在的疾病、職業(yè)病……操作風險A、外國港澳臺人員招用B、大學生招用

C、面試、考核、測評中的意外事件D、試用期管理

（二）招聘法律風險概覽三、招聘錄用風險防范招聘工作面臨的風險：–合同長期化、無固定期化導致辭退員工難度加大-易進難出–違法招工、用工的法律責任加大–被動招工、用工風險加大–連帶賠償責任等。（《勞動合同法》第九十一條規(guī)定：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，該用人單位與勞動者承擔連帶賠償責任。）序號調(diào)查內(nèi)容法律風險應對措施1年齡招用童工（16周歲）受罰查驗年齡，禁用童工2身份工傷保險無法理賠驗證身份3學歷、經(jīng)歷受欺詐，不勝任，并非導致合同無效核查、誠信承諾4健康狀況解約受限、隱性成本入職體檢5職業(yè)危害史職業(yè)病爆發(fā)職業(yè)病健康檢查6勞動關系連帶賠償責任離職證明、核實7社保繳納無法繳納社保，工傷核實社保情況8競業(yè)限制賠償責任核查、承諾查詢身份網(wǎng)站：，查詢學歷證書網(wǎng)站：（三）入職審查風險防范三、招聘錄用風險防范1、試用期的期限設計勞動合同的種類/期限試用期間非全日制用工的勞動合同不得約定以完成一定工作任務為期限的勞動合同固定期限勞動合同期限不滿3個月的3個月以上不滿1年的

1個月以內(nèi)1年以上不滿3年的

2個月以內(nèi)３年以上的

6個月以內(nèi)無固定期限的勞動合同（四）試聘期管理三、招聘錄用風險防范2、試用期誤區(qū)26三、招聘錄用風險防范序號存在誤區(qū)可能導致的風險正確做法1試用期過后再簽訂合同超過一個月雙倍工資簽訂合同2試用期的期限隨意約定超期要支付賠償金依法設定3單獨簽訂試用期合同視為放棄試用期試用期在合同內(nèi)4試用期可以不上社保工傷賠付風險繳納社保5試用期可以低于最低工資補足差額支付賠償金合法合理確定工資

6試用期不符合條件可再延長視為試用期已過及時辭退

7續(xù)簽合同可以再約定試用期無效采取變通做法

8試用期可以隨便辭退員工雙倍補償或恢復關系依據(jù)錄用條件解聘A、口頭約定試用期；B、只簽訂試用期協(xié)議;C、與合同期限不對等；D、試用期隨意解除員工；E、隨意延長；F、不繳保險。273、試用期風險4、對策（1）依法確定試用期的期限，試用期應當與勞動合同期限相對；（2）設定明確的錄用條件和崗位職責要求；（3）規(guī)范試用期考核流程，嚴格試用期定期考核和不定期考核；（4）把握試用期解除的法律條件并在試用期內(nèi)提出，杜絕延長試用期。不符合錄用條件不能勝任工作適用期限試用期內(nèi)勞動合同期限內(nèi)（包括試用期）解除條件隨時解除經(jīng)培訓或者調(diào)崗，仍不能勝任工作，提前30天通知解除解除成本不需要支付經(jīng)濟補償金需要支付經(jīng)濟補償金三、招聘錄用風險防范招聘錄用管理風險防范小結入職管理風險防范“四道關”身份關信息關合同關試用關風險管控注意操作細節(jié)表單、合同、協(xié)議設計要細化員工提交證件復印件要簽名試用期解雇員工要注意時間節(jié)點三、招聘錄用風險防范29目錄一、勞動用工法律風險二、用工模式風險防范三、招聘錄用風險防范四、勞動合同風險防范五、員工離職風險防范1、合同種類的選擇固定期限合同(合同工)以完成一定工作任務為期限合同(項目工)無固定期限合同(終身工)合同期限雙方約定寬泛約定無期限試用期1-6月無1-6月解除條件解除、終止解除、終止解除、法定終止（無到期終止）經(jīng)濟補償一年一個月一年一個月一年一個月靈活度簽訂次數(shù)不受2次限制一般適用一般崗位項目化、一次性、季節(jié)性崗位核心崗位四、勞動合同風險防范（一）勞動合同簽訂一個月用工之日一年2倍工資視為成立無固定期合同合法補簽合同補簽合同2、簽訂時間的掌控四、勞動合同風險防范1、承擔雙倍勞動報酬。2、導致無固定期限合同條件成立。3、造成事實勞動關系的情況。3、未按規(guī)定簽訂合同的風險不能先試用后簽訂；不能使用臨時工、短期工；避免工作疏忽，漏簽；特別注意員工不簽的情況。（以書面通知傳達到員工本人，如果不按時簽訂后果如何也均應告知）四、勞動合同風險防范嚴格執(zhí)行用工即簽書面合同勞動合同簽訂遵循限時簽、當面簽原則加強對具有雙重身份員工的管理關聯(lián)公司之間調(diào)動用工應注意合同處理與簽訂問題審核比對勞動者的簽字情況

建立勞動合同保管不善的補救機制4、勞動合同簽訂風險防范方案四、勞動合同風險防范規(guī)范用工的流程，一定要做到先簽訂勞動合同，后報到工作；完善勞動合同管理臺帳，統(tǒng)一員工簽約期限；合同到期及時終止或者續(xù)簽，對于續(xù)簽合同的人員，一定要在合同到期前完成合同的續(xù)簽；禁止不簽訂勞動合同的員工上班，時刻注意合同快到期的員工病事假。1、合同變更的常見類型A、期限變更；B、工作地點變更；C、崗位變更；D、工資變更。34四、勞動合同風險防范（二）勞動合同變更2、合同變更的5種情形A、協(xié)調(diào)變更（勞動合同法35條）；B、依勞動合同約定或規(guī)章制度規(guī)定（規(guī)章制度必須合法并兼具合理性）；C、員工患病或非因工負傷；D、員工不能勝任工作；E、客觀情況發(fā)生重大變化。3、變更崗位易發(fā)生糾紛的4種情形35A、在勞動合同中明確約定用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要可以變更勞動者的工作崗位；B、勞動者不能勝任工作，由用人單位對其進行崗位調(diào)整；C、勞動者與用人單位簽署了帶有保密期條款的保密協(xié)議，在勞動者提出辭呈后，用人單位對其工作崗位進行的調(diào)整；D、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化，需要調(diào)整勞動者工作崗位的。四、勞動合同風險防范1、變更合同，首推協(xié)商；2、勞動合同中約定的崗位宜粗不宜細；3、為方便調(diào)崗，可以與員工一年一簽崗位聘約書；4、對薪酬、崗位變動的條件和流程應在規(guī)章制度中作出相應規(guī)定。4、合同變更風險防范動者不勝任工作而變更、調(diào)整其工作崗位，屬于用人單位的自主權。司法解釋4第十一條規(guī)定

變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。《勞動合同法》第35條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。四、勞動合同風險防范5、勞動合同變更新規(guī)則37目錄一、勞動用工法律風險二、用工模式風險防范三、招聘錄用風險防范四、勞動合同風險防范五、員工離職風險防范六、工傷醫(yī)療風險防范五、員工離職風險防范1、員工離職情形五、員工離職風險防范2、員工解除合同的條件五、員工離職風險防范3、單位解除合同的條件4、經(jīng)濟性裁員五、員工離職風險防范勞動合同的終止合同終止限制合同終止1、合同期滿；2、無固定的終止條件出現(xiàn)；3、工作項目完成；4、開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇；5、勞動者死亡，或者被法院宣告死亡或宣告失蹤；6、用人單位被宣告破產(chǎn)；7、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或解散；8、法律規(guī)定的其他情形。1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間； 2.患病或非因工負傷在醫(yī)療期內(nèi)； 3.女職工三期內(nèi)；即使合同期限滿，限制合同終止的情形存在，需等該情形完成方能解除。5、勞動合同的終止五、員工離職風險防范

《勞動合同法》第二十一條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。第四十二條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

(一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

第四十二條與第三十九條是不沖突的，不適用于本法三十九條所提的情況，三十九條的效力高于第四十二條。43五、員工離職風險防范6、不得解除合同的相關條款44勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定（用人單位有違法、違約行為）解除勞動合同的經(jīng)濟補償金單位預告解雇7、經(jīng)濟補償即時通知辭職五、員工離職風險防范單位動議協(xié)議解除用人單位依據(jù)勞動合同法第三十六條，主動提出協(xié)議解除勞動合同的因破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等導致合同終止（四十四條）經(jīng)濟性裁員用人單位依據(jù)勞動合同法第四十條規(guī)定解除員工勞動合同（提前30天）用人單位依照勞動合同法第四十一