在建工程抵押貸款

在建工程抵押權與其他優(yōu)先權的法律沖突商品房的建造投入資金大，建設周期長。目前房地產融資渠道主要包括自有資金、建筑商墊付資金、商品房預售資金以及銀行抵押貸款等。隨著我國房地產業(yè)的迅速發(fā)展，以在建工程抵押向銀行申請貸款已經成為房地產開發(fā)企業(yè)融資的重要方式，在建工程抵押貸款占銀行開發(fā)貸款的比重也在逐步增加。由于在建工程抵押同時涉及房地產開發(fā)商、銀行、購房人、在建工程承包人、稅收部門、抵押登記部門等多方當事人，法律關系特別復雜，銀行必須十分謹慎地操作才能防范風險本文擬結合信貸實踐，在現(xiàn)行的法律框架內，對銀行在建工程抵押權與承包人建設工程價款優(yōu)先權、購房人的商品房期待權、國家的稅收優(yōu)先權之間可能存在的法律沖突進行分析，并就如何防范、化解這些沖突提出建議，供金融機構參考。一、在建工程抵押的定義在建工程是指正在建設中的固定資產建設或工程，包括成套或單項建設的生產性和非生產性固定資產以及維修、安裝、改建、擴建和大修理工程。建設部《城市房地產抵押登記管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第3條規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”在建工程抵押，其抵押人為房地產開發(fā)商，抵押權人為提供在建工程繼續(xù)建造資金貸款的銀行，抵押目的在于獲得繼續(xù)建造資金，抵押物為可以轉讓的在建工程，因為只有通過轉讓才能實現(xiàn)在建工程的價值，保證抵押權的實現(xiàn)。在建工程抵押必須符合下列條件:（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（2）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（3）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。二、在建工程抵押權與建設工程價款優(yōu)先權《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?002年6月20日，最高人民法院在《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）中規(guī)定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應依照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權?！薄敖ㄔO工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算?！薄敖ㄖこ虄r款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”按照上述法律規(guī)定，在建工程的工程款優(yōu)先受償權作為法定的特別優(yōu)先權，其效力優(yōu)于銀行抵押權，承包人行使該特別優(yōu)先權的期限為六個月。案例分析:2002年6月28日，乙開發(fā)商以正在建設的丙酒店為抵押，向甲銀行貸款1600萬繼續(xù)修建丙酒店，貸款期限為三年。2005年4月，丙酒店竣工。貸款到期后，乙開發(fā)商無力歸還甲銀行貸款。2006年12月，甲銀行提起訴訟，要求乙開發(fā)商歸還貸款。甲公司勝訴后，于2007年10月請求法院強制執(zhí)行。法院遂拍賣丙酒店，拍賣款為1200萬元。2007年11月，在該款準備從拍賣行劃到執(zhí)行法院指定賬戶時，廣東丁工程建筑商持建設工程合同以及工程結算單向執(zhí)行法院起訴，請求判令被執(zhí)行酒店支付工程款800萬元，并請求按照法律關于工程款優(yōu)先支付的規(guī)定在拍賣回款中直接劃付該筆裝修工程款丙酒店方代理人與丁建筑商共同要求法院馬上進行調解結案。主辦法官在簽發(fā)調解書前考慮到作為抵押權人的甲銀行權利有可能因調解案受損，遂中止調解，通知甲銀行參加訴訟并重新開庭審理。開庭后不久，在法院判決前，丁建筑商撤回了起訴，甲銀行最終收回1200萬拍賣款。上述案件爭議的焦點主要有三點：1、丁能否在執(zhí)行階段請求確認工程款優(yōu)先受償；2、丁申請建設工程款優(yōu)先受償是否超過法律規(guī)定的期限；3、甲與丁債權受償順序如何。筆者認為：1、丁可在執(zhí)行程序中請求確認工程款優(yōu)先受償，無須另行提出確權之訴。根據《批復》第一條“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權”的規(guī)定，建設工程款優(yōu)先受償權是一種法定優(yōu)先權，無需當事人另外予以明示。因此，丁可在執(zhí)行程序中請求確認工程款優(yōu)先受償，無須另行提出確權之訴。2、 丁申請建設工程款優(yōu)先受償已經超過法律規(guī)定的期限。根據《批復》第四條“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算'和第五條“本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行”的規(guī)定，承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，為不變期間，即除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情形。期間屆滿后，承包人的優(yōu)先權不復存在，其工程價款請求權轉為一般債權。上述批復》于2002年6月20日公布，丙酒店于2005年4月竣工，丁建筑商請求對建設工程價款優(yōu)先受償的最后期限為2005年10月，而丁建筑商請求建設工程款優(yōu)先受償的時間為2007年11月，明顯超出了最后期限。3、 甲的債權優(yōu)先受償。本案中丁建筑商工程款優(yōu)先保護的六個月期限已經超過，其優(yōu)先權不復存在，其工程價款請求權轉為一般債權，甲的債權優(yōu)先受償。風險提示：法律賦予建筑商工程款優(yōu)先受償權的意圖在于保護勞動者的利益，鼓勵創(chuàng)造社會財富。因為工程款優(yōu)先權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的勞動工資，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的。但是，法律賦予承包人工程款優(yōu)先權卻使得貸款銀行抵押權的優(yōu)先受償處于“有名無實”的境地。在實踐中，房地產開發(fā)商常常不是自己建設工程，而是將工程發(fā)包給施工企業(yè)。開發(fā)商與承包人串通虛構“開發(fā)商未按照約定向承包人支付價款”的事實，導致抵押權處于法律上有效、實際上無效的現(xiàn)象屢見不鮮。那么，銀行該如何有效維護自己的權利呢？筆者認為應當從以下幾個方面入手：1、 設定合理的抵押率。放貸前對相應房地產抵押價值的評估應當考慮到建筑工程款清償的影響，確定抵押物價值時剔除未支付的工程價款，盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔保，設定合理的抵押率。2、 對開發(fā)商行為實施有效控制。銀行應嚴格實行房地產開發(fā)貸款封閉管理，堅持項目自籌資金與銀行資金先期或同期到位的原則，在查實開發(fā)商自有資金投入已達到項目總投資35%的基礎上再簽訂借款合同。在簽訂借款合同時，明確約定發(fā)包人的財務報表、稅務報表、貸款項目建設工程等合同及其變更、重大簽證、預售方案、投資收回方案、有關在建工程項目的訴訟、仲裁、執(zhí)行程序（如長期拖延會增加承包人的罰息請求額）等的具體披露方式。①及時了解發(fā)包人的資金流動狀況、財務經營狀況，嚴密監(jiān)測貸款資金的使用，確保房地產貸款的投向是用于在建工程。及時了解工程款的支付進度，當出現(xiàn)發(fā)包人怠于行使權力或對承包人遲延履行義務的情形，根據銀行與發(fā)包人的約定，銀行可保留采取相應措施的救濟余地。3、 要求開發(fā)商提供承包人自愿放棄優(yōu)先權的書面承諾。在建工程款已經結清的，銀行應要求開發(fā)商提供在建工程價款已經付清的證明。在建工程款尚未結清或竣工未滿6個月的，銀行應要求承包人出具書面承諾，做出放棄優(yōu)先受償權的意思表示，并由開發(fā)商簽章確認。但是，在國家大力解決拖欠工程款的大背景下，不排除法院根撼合同法》第五十四條授予承包人撤銷權。因此，在目前尚無明確規(guī)定和判例的情況下，銀行不應完全依賴于承包人放棄“優(yōu)先受償權”這一途徑，而應結合前述的其他方法，保障銀行的貸款安全。4、有效掌握和利用優(yōu)先權實現(xiàn)時間②建設工程竣工交付驗收后，發(fā)包人雖未按約支付價款，但這并不立即使承包人能夠得以實現(xiàn)優(yōu)先權。承包人還需對發(fā)包人進行催告，給發(fā)包人規(guī)定支付價款的合理期限，在期限屆滿后仍不支付的，承包人方可行使優(yōu)先權。由于《合同法》對優(yōu)先權的產生時間并未作出明確規(guī)定，因此，銀行應有效利用上述期限及立法特點，對貸款債權文書進行公證或在貸款合同中約定仲裁條款，爭取在較為保密的非公開狀態(tài)下以最短時間實現(xiàn)債權。在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時，及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數額和是否在六個月內行使權利進行核實。另外，筆者建議，為防止發(fā)包人與承包人惡意串通虛報工程款，承包人的工程款額應實行預先登記制度，該登記的工程款也是承包人法定抵押權實現(xiàn)的最高數額。如果實際結算的工程款高于登記數額，則以登記為準；如果低于登記數額，則以實際結算數額為準。這樣做便于銀行等一般抵押權人知悉在建工程是否拖欠承包人工程款是否存在法定抵押權等狀況。如果事先知道存在法定抵押權，那么一般抵押權人可能不會同意發(fā)包人以在建工程作為抵押標的。若其明知而為之，則表明銀行自愿承擔因法定抵押權優(yōu)先受償而使其抵押權不能實現(xiàn)的風險。其他一般抵押權人也可從登記的工程款中預先了解可能發(fā)生的法定抵押權，更顯公平。三、在建工程抵押權與商品房期待權《城市商品房預售管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱商品房預售是指房地產開發(fā)企業(yè)（以下簡稱開發(fā)企業(yè)）將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房屋價款的行為。”商品房期待權是指商品房預購人依據法律規(guī)定能夠確定的取得將來建成的房屋所有權的權利。③在實務中，如果建設工程為商品房，且在竣工之前開發(fā)商已經分別與購房人訂立房屋買賣合同，在開發(fā)商無力償還貸款時，即可能造成購房人對商品房的期待權與銀行抵押權的沖突。我國現(xiàn)行法律雖然已經提供了解決方案，但卻提供了兩種相互矛盾的解決方案。根據《擔保法》原理，銀行的抵押權屬于擔保物權，有優(yōu)先受償的效力?！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第二十條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力”可見，對已經進行預告登記的商品房，購房人享有期待權，但是預告登記的保全效力僅及于其后設定的損害債權的行為，對于在先設定的抵押權，其仍優(yōu)先于購房人的期待權，依法享有優(yōu)先受償的權利。但如果根據《合同法》第二百八十六條和《批復》的規(guī)定建筑工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，而交付了全部或者大部分房款的購房人的利益又優(yōu)于建筑工程價款優(yōu)先受償權。根據上述法律法規(guī)完全有理由推導出購房人只要在支付了全部或者大部分房款之后，其期待權必然優(yōu)先于抵押權而實現(xiàn)，而不論兩者的先后順序。那么，購房人的期待權與銀行抵押權的順位問題應當如何處理呢？有人認為，直接根據《批復》的規(guī)定，工程款優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權，而支付了全部和大部分購房款的消費者，其權利又可對抗工程款優(yōu)先權，以此作一個簡單的三段論的推理：消費者的權利可對抗抵押權，從而得出了消費者權利、工程款優(yōu)先權、抵押權、一般債權這樣的財產分配規(guī)則。對此，筆者不敢茍同。一是支付了全部和大部分購③孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社，2003年6月版，第90頁。房款但未取得房產證的消費者，根據法律規(guī)定，其對該商品房所享有的期待權并非物權，而屬于債權，債權不能優(yōu)先擔保物權。二是消費者的期待權并不能對抗已辦理登記的抵押權。因此，筆者認為二者的排序應當根據不同的情形分別對待：1、房屋先抵押后預售。在房地產上設定抵押并不妨害開發(fā)商合法的預售權利?！吨腥A人民共和國擔保法》第四十九條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效?！币虼耍灰_發(fā)商履行了通知銀行并告知購房人的義務，則其將設定抵押的房屋進行預售的行為就應當得到法律的保護。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第六十七條規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥缡茏屓饲鍍攤鶆蘸罂梢韵虻盅喝俗穬?。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”因此，即使開發(fā)商未通知銀行或未告知購房人抵押物設定抵押的情況，開發(fā)商與購房人簽訂的買賣合同的效力也不因此受影響。只要抵押經過登記，已經依法成立并生效，銀行就可就該抵押物行使物上追及權。因此，不管抵押物的所有權轉移至何人之手，即使已經屬于購房人，其享有的權利仍然不能對抗銀行的抵押權。2、房屋先預售后抵押。對于先預售后抵押的情形，我國法律并未禁止，《擔保法解釋》第四十七條規(guī)定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”。《物權法》第二十條規(guī)定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。”因此，預告登記的保全效力及于其后設定的損害債權的行為，開發(fā)商在將建設中的房地產進行預售后，其處分不動產的權利受到限制，不得再以預售的商品房設定抵押。如果預售人就預售的房屋設定，必須取得預購人的同意，否則抵押權無效。因此，筆者提請金融機構注意，如果開發(fā)商在預售后將在建房屋抵押，金融機構應當要求開發(fā)商提供購房人同意設定抵押的書面證明，并會同購房人進行預告登記的注銷，否則很有可能導致抵押權無效，不能對抗購房人的期待權。四、在建工程抵押權與稅收優(yōu)先權2001年新修訂的《中華人民共和國稅收征收管理辦法》明確了國家稅收具有優(yōu)先受償權，優(yōu)于抵押權和質權，屬于法定優(yōu)先權。該法第45條第1款規(guī)定：“稅務機關征