新頒法規(guī)、規(guī)章、司法解釋對建設(shè)工程施工合同管理與提出的新課題及對策

新頒法規(guī)、規(guī)章、司法解釋對建設(shè)工程施工合同管理與提出的新課題及對策【摘要】自從2003年11月22日國辦發(fā)【2003】94號通知（《國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》）發(fā)布以來，國務(wù)院及有關(guān)部委陸續(xù)頒布實施了一系列旨在加強建設(shè)工程施工合同管理、有效防范和化解施工合同糾紛、切實解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題、規(guī)范建筑市場、促進(jìn)我國房地產(chǎn)業(yè)和建筑業(yè)健康發(fā)展的法規(guī)和規(guī)章。為了配合國家關(guān)于清理工程欠款和農(nóng)民工工資等專項措施的實施、統(tǒng)一司法尺度，最高人民法院又于2004年10月25日公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（已于2005年1月1日起施行）?！詮?003年11月22日國辦發(fā)【2003】94號通知（《國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》）發(fā)布以來，國務(wù)院及有關(guān)部委陸續(xù)頒布實施了一系列旨在加強建設(shè)工程施工合同管理、有效防范和化解施工合同糾紛、切實解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題、規(guī)范建筑市場、促進(jìn)我國房地產(chǎn)業(yè)和建筑業(yè)健康發(fā)展的法規(guī)和規(guī)章。為了配合國家關(guān)于清理工程欠款和農(nóng)民工工資等專項措施的實施、統(tǒng)一司法尺度，最高人民法院又于2004年10月25日公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（已于2005年1月1日起施行）。

這些新頒法規(guī)、規(guī)章、司法解釋出臺，無論是對行業(yè)行政管理，還是對行業(yè)運作慣例，尤其是對相關(guān)當(dāng)事人的利益關(guān)系，都產(chǎn)生了重大的影響和調(diào)整。本文擬對新頒法規(guī)、規(guī)章、司法解釋中對建設(shè)工程施工合同管理與相關(guān)糾紛處理中有重大調(diào)整的主要內(nèi)容進(jìn)行分析，并提出本人對于建筑施工企業(yè)如何應(yīng)對這些調(diào)整、防范風(fēng)險、維護權(quán)益的策略與措施建議，與大家探討交流，以期拋磚引玉。一、新頒法規(guī)、規(guī)章、司法解釋出臺對建設(shè)工程施工合同管理與相關(guān)糾紛處理中相關(guān)當(dāng)事人利益關(guān)系產(chǎn)生重大調(diào)整的內(nèi)容要點

（一）建設(shè)工程施工合同的效力問題

建設(shè)工程施工合同的效力問題，一直是建設(shè)工程施工合同糾紛處理中的焦點之一，因為合同的效力直接關(guān)系到合同當(dāng)事人的切身利益，而我國又有許多不同領(lǐng)域的法律、法規(guī)和規(guī)章對建設(shè)工程施工合同的效力規(guī)定，彼此之間又缺乏統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，從而造成了法院在處理相關(guān)案件極大的困撓。針對這一現(xiàn)狀，最高人民法院于2004年10月25日公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設(shè)工程施工合同的效力作了明確的規(guī)定，在堅持《合同法》的基本精神的前提下，規(guī)定了以下幾種合同無效情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的；（4）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；（5）承包人違法分包建設(shè)工程的。這五種無效情形的規(guī)定是在緊扣《建筑法》保證工程質(zhì)量這一立法宗旨之基礎(chǔ)上，對我國《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的細(xì)化，從而給建設(shè)工程施工合同糾紛的處理確立了較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，司法解釋對建筑法中禁止將建設(shè)工程肢解分包的禁止性規(guī)則的突破，可以說，司法解釋反映了法院并沒有禁止合法分包。至于說哪些工程可分包，哪些工程不得分包，則還須建筑法在今后的修改中進(jìn)一步明確。（二）工程款的結(jié)算問題

長期以來，在建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)一直缺乏統(tǒng)一的工程價款結(jié)算辦法，這就直接導(dǎo)致在實踐操作過程中，發(fā)、承包交易中有關(guān)工程價款的合同簽訂、預(yù)付調(diào)整、索賠、現(xiàn)場簽證和結(jié)算與支付等環(huán)節(jié)的行為缺乏統(tǒng)一性、規(guī)范性。據(jù)調(diào)查，由于承發(fā)包雙方價款結(jié)算行為不規(guī)范，造成的拖欠工程款不在少數(shù)，已竣工未結(jié)算工程拖欠占全部竣工工程拖欠工程款達(dá)30%。因此，財政部與建設(shè)部聯(lián)合于2004年10月20日公布并實施了《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》，對涉及工程款結(jié)算的諸多方面作出了統(tǒng)一性的規(guī)定，其主要內(nèi)容包括：（1）明確規(guī)定了發(fā)包人、承包人應(yīng)當(dāng)在施工合同中約定的涉及工程價款結(jié)算的十大具體事項；（2）明確規(guī)定了發(fā)包人不按合同約定支付預(yù)付款時，承包人與發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)；（3）明確規(guī)定了發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款時，承包人與發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)；（4）明確規(guī)定了發(fā)生規(guī)定的調(diào)整情況時，承包人與發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)；（5）規(guī)定了依的合同價款及合同價款調(diào)整內(nèi)容以及索賠事項進(jìn)行工程竣工結(jié)算時，發(fā)包人與承包人的權(quán)利義務(wù)；（6）明確規(guī)定了工程竣工后未辦清竣工結(jié)算的，不得交付使用，有關(guān)部門也不予辦理權(quán)屬登記。

上述暫行辦法是行政機關(guān)從其行政管理角度對工程款的結(jié)算問題作出的一個試驗性的部門規(guī)章，之后幾天最高人民法院就頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，其中也有對司法實踐中出現(xiàn)的工程款結(jié)算問題作出了統(tǒng)一性的規(guī)定，重大調(diào)整的規(guī)定主要有：（1）對于無效施工合同的結(jié)算辦法，按工程是否竣工驗收合格的三種不同情況作出分別處理，第一種情況是工程質(zhì)量合格的，參照合同約定進(jìn)行結(jié)算；第二種情況是，工程質(zhì)量不合格的，但修復(fù)后質(zhì)量合格的，參照約定進(jìn)行結(jié)算，但承包人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)費用；最后一種情況是修復(fù)后質(zhì)量仍不合格的，承包人無權(quán)請求支付工程款。（2）建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，則參照合同無效的規(guī)定；（3）建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照合同無效的規(guī)定。

這些規(guī)定對《合同法》的有關(guān)原則都有所突破，這個突破也給施工企業(yè)一個確定的指引——確保工程質(zhì)量是防范合同無效風(fēng)險損失的基本保障和基礎(chǔ)防線。（三）墊資條款的效力問題

施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當(dāng)前司法實踐一個熱點的爭議問題。

對此問題，原來有兩個文件作了規(guī)定。一是建設(shè)部、原國家計委和財政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，《通知》規(guī)定，建設(shè)方不得要求施工單位帶資承包、墊資施工；施工單位也不得以帶資承包作為手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口。二是最高人民法院于2002年9月制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》，《意見》規(guī)定：“建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效，對承包人帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利益?！?/p>

然而，根據(jù)我國《合同法》第52條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。而“帶資承包”雖然違反《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關(guān)建筑方面的法律、行政法規(guī)都沒有作出禁止“帶資承包”的規(guī)定，所以“帶資承包”并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，“帶資承包”條款并不影響合同效力。因此，新頒布的司法解釋采取此觀點，首次確立了對墊資條款可以按有效施工合同條款處理的原則，明確規(guī)定了：“合同雙方當(dāng)事人可約定是否墊資以及如何計取墊資款利息，但未約定墊資利息的不予支持。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”應(yīng)當(dāng)說，這是對以往做法的重大突破。（四）實際施工人的法律地位問題

雖然我國《建筑法》明確禁止承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，禁止未取得資質(zhì)等級證書的承攬工程。但在現(xiàn)實建設(shè)工程施工過程中，存在著大量的轉(zhuǎn)包或違法分包給第三人的做法，而建筑業(yè)又是吸收大量農(nóng)民工就業(yè)的主要行業(yè)，因此對這第三人應(yīng)當(dāng)如何處理？該實際履行建設(shè)工程施工的義務(wù)的第三人應(yīng)當(dāng)具有什么樣的法律地位？享受什么權(quán)利？又負(fù)有何種義務(wù)？這直接關(guān)系廣大農(nóng)民工的切身利益問題，是關(guān)系到社會穩(wěn)定的問題。為解決這一問題，2004年10月25日最高人民法院頒布的新《司法解釋》創(chuàng)設(shè)了一個新概念――“實際施工人”，對其在建設(shè)工程施工合同中的權(quán)利義務(wù)及其利益保護作出了規(guī)定。尤其是為保護廣大農(nóng)民工的權(quán)益，更是大膽突破了合同的一些基本法理，明確規(guī)定實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。從而，將與實際施工人并無直接合同關(guān)系的發(fā)包人也納入其直接主張權(quán)利的對象范圍之內(nèi)，使其受侵害的權(quán)益多了一重保障。當(dāng)然，發(fā)包人只在欠付工程價款的內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人已經(jīng)向轉(zhuǎn)包人或違法分包人支付了全部的工程款，就不再向?qū)嶋H施工人承擔(dān)支付工程款的義務(wù)了。（五）強制執(zhí)行中的相關(guān)問題

為了保證人民法院生效判決、裁定及其人生效法律文書依法及時執(zhí)行，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》，該通知的重大調(diào)整內(nèi)容是建立了預(yù)查封制度，規(guī)定下述房地產(chǎn)在查封：（1）被執(zhí)行人全部繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的；（2）被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金，按已繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，可以對確認(rèn)后的土地使用權(quán)裁定預(yù)查封；（3）已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；（4）已辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；（4）辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。另外，還規(guī)定了兩個以上法院對同一宗土地使用權(quán)、房屋進(jìn)行查封的，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記。有效解決了一項財產(chǎn)不得重復(fù)查封的問題。這些措施在一定程度上保證了法院生效判決的執(zhí)行效果。（六）其他方面

除了上述提到的一些重大調(diào)整之外，近期還頒布實施了：（1）《建設(shè)部關(guān)于納入國務(wù)院決定的十五項行政許可的條件的規(guī)定》，對涉及建設(shè)部職能的行政許可條件進(jìn)行了詳細(xì)明確的規(guī)定，減少了審批、收費項目，著力于規(guī)范與制約行政權(quán)力；（2）《房屋建筑和市場基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計文件審查管理辦法》，嚴(yán)格規(guī)定了對房屋建筑工程、市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計文件的審查要求；（3）建設(shè)部《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）》，對應(yīng)當(dāng)實行工程建設(shè)合同擔(dān)保的工程項目、工程建設(shè)合同擔(dān)保的類型、保證人主體資格、擔(dān)保的有效期等等問題作出了明確的規(guī)定。（4）國務(wù)院《安全生產(chǎn)許可證條例》與《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，規(guī)定了企業(yè)取得安全生產(chǎn)許可證的十三個條件和相關(guān)的辦理程序，確立了建設(shè)工程安全生產(chǎn)中的十三項基本管理制度，進(jìn)一步規(guī)范安全生產(chǎn)許可證的發(fā)放管理、建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理體制和違反規(guī)定的處罰。二、應(yīng)對上述調(diào)整的策略與措施

面對去年頒布的這些法規(guī)、規(guī)章和司法解釋對現(xiàn)行建筑市場所做的這些重大調(diào)整，我國建筑市場中的市場主體，尤其是企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)采取有效的措施來積極應(yīng)對，及時作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整以適應(yīng)法律變化，更有效地防范交易風(fēng)險。本文結(jié)合我國建筑施工領(lǐng)域中的法律實務(wù)經(jīng)驗，認(rèn)為作為我國建筑市場的企業(yè)可以從以下幾個方面加強風(fēng)險防范：（一）在立項階段

在最初的立項階段，是預(yù)防風(fēng)險的有利時機，如果做好這一階段的準(zhǔn)備工作，能很好地避免將來可能出現(xiàn)的糾紛。在此階段，本文認(rèn)為企業(yè)應(yīng)當(dāng)主要在做好三項工作：一是在新上項目要充分論證，減少投資風(fēng)險；二是加強融資力度，善用其他金融產(chǎn)品融資，減少建設(shè)資金壓力；三是注意行政許可范圍，關(guān)注資格注冊條件、行業(yè)準(zhǔn)入條件。（二）在合同簽訂方面

合同是雙方當(dāng)事人建立法律關(guān)系的事實依據(jù)，也是將來處理雙方爭議的主要依據(jù)，因此，建設(shè)施工中的各當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)慎重對待簽合同這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在合同簽訂時，主要是要注意四個方面的工作：一是要精心編制招投標(biāo)法律文件，此時，可以聘請招投標(biāo)法律服務(wù)人才介入招投標(biāo)過程，以保證招投標(biāo)的合法性；二是認(rèn)真審查承包人、分包人或發(fā)包人的主體資格，規(guī)范招投標(biāo)及分包行為，避免出現(xiàn)合同無效情形；三是規(guī)范墊資行為，如有墊資應(yīng)約定墊資條款，明確利息標(biāo)準(zhǔn)；四是充分利用各種擔(dān)保手段，認(rèn)真選擇合同擔(dān)保方式和擔(dān)保人。在這階段，建議建筑施工中的企業(yè)可以聘請有經(jīng)驗的專業(yè)律師審查有關(guān)合同，以確保最大程度地預(yù)防合同風(fēng)險。（三）在合同履行管理方面

合同簽訂后就進(jìn)入了履行階段了，這是發(fā)生糾紛最多的階段，也是大量爭議事實的形成期。因此，在這一階段做好充分的準(zhǔn)備，就能夠為今后發(fā)生爭議時，在法律上占有一定的優(yōu)勢。這一階段的主要工作有以下幾個內(nèi)容：一是加強合同意識，在公司內(nèi)部設(shè)立專門的合同管理崗位。重視和發(fā)揮外聘律師的作用，在簽約中、簽約后做好法律跟蹤工作；二是強化履約管理，加強工程質(zhì)量控制，前后工序流暢，工種配合密切，確保工程按期驗收合格；三是履約過程中要緊密留意合同相對方的履約情況、履約能力的變化。在對方履約過程中有出現(xiàn)遲延或違約的傾向時，應(yīng)及時進(jìn)行催告；四是加強索賠管理，注意當(dāng)索賠事件發(fā)生或合同相對方違約時向其索賠的相關(guān)程序及文件要求，并及時做好有關(guān)證據(jù)的收集和保全工作。有些證據(jù)如施工中隱蔽工程驗收中的用材、質(zhì)量問題等，錯過了機會就有可能難以獲得該方面的證據(jù)；五是加強簽證、造價與財務(wù)管理，發(fā)包人拒絕簽證或拖延結(jié)算或延付工程款時應(yīng)及時采取保護性措施。應(yīng)該高度重視中間結(jié)算，其間所有的重要文件都應(yīng)力爭獲得雙方（尤其是開發(fā)商）的簽字認(rèn)可，收集一切有利證據(jù)為日后糾紛順利解決創(chuàng)造條件；六是出現(xiàn)糾紛時，在證據(jù)材料的收集、訴訟時效的計算、或者與合同相對方談判策略的選擇上，最好請專業(yè)律師介入，提供比較可行的操作方法，為企業(yè)爭取更大的利益。（四）在債權(quán)追收方面

目前，困撓我國建筑市場的一大難題就是債權(quán)追收問題，尤其是解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題更是矛盾的焦點。本文認(rèn)為，作為這一問題的關(guān)鍵當(dāng)事人的企業(yè)，可以從以下幾個方面來處