自考電子商務(wù)法概論電子合同

自考電子商務(wù)法概論

第三章22第三章電子合同法本章知識點：合同與電子合同的概念、特點與主要類型，格式合同的概念和基本原則，我國法律對數(shù)據(jù)電文的概念及其法律效力方面的規(guī)定、對數(shù)據(jù)電文真實性的審查的相關(guān)規(guī)定和文件保存方面的要求，行為能力與電子代理的概念，電子代理人的法律地位和有效要件，電子合同的要約與要約邀請的概念及其區(qū)別，電子合同訂立的程序，電子合同成立時間和成立地點的判定，電子格式合同的生效與履行問題，電子格式合同的特殊性表現(xiàn)。3

課堂案例分析

韓某有一天在網(wǎng)上瀏覽，發(fā)現(xiàn)一輛二手帕薩特汽車起拍價只有10元人民幣，他想可能是網(wǎng)站在搞什么促銷活動，就參加了競拍。幾輪下來他成功了，成交價是116元。網(wǎng)站通過電子郵件進(jìn)行了確認(rèn)，并給他發(fā)來了電子合同。韓某根據(jù)網(wǎng)站提供的電話，跟賣主聯(lián)系，賣主是一家賣二手車的汽車經(jīng)銷公司，也收到了網(wǎng)站發(fā)來的那份電子合同，但是該公司堅決不同意交車，理由是這份合同無效，因為第一，汽車的底拍價是10萬元而不是10元，在網(wǎng)站上顯示的10元底拍價是由于其工作人員輸入失誤造成的；第二，他們認(rèn)為116元就把車賣了，這樣一個合同是不公平的。韓某的手上有三份證據(jù)：一份是網(wǎng)絡(luò)公司給他發(fā)來的電子確認(rèn)書，第二份是電子合同，另外還有一份整個交易過程的證據(jù)。經(jīng)多次交涉無果，韓某最后只好把汽車經(jīng)銷公司告到法院。4結(jié)合所提供的案例分析下列問題：(1)這個網(wǎng)上競拍的電子合同是否成立?效力如何？為什么?(2)本案反映出電子商務(wù)活動中的法律規(guī)范存在哪些問題?視頻：電子郵件遺囑是否有效？55第一節(jié)電子合同概述電子合同的概念及特征

電子合同的分類

電子合同的形式與法律承認(rèn)

66一、電子合同的概念及特征

合同：亦稱契約，是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。書本上有不同概念理解簡單的說，合同是在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)條件下，雙方或者多方當(dāng)事人之間的達(dá)成的對他們具有約束力的協(xié)議。訂立合同也就是在締約當(dāng)事人之間建立了一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法系是指根據(jù)法在結(jié)構(gòu)上、形式上、歷史傳統(tǒng)等外部特征以及法律實踐的特點、法律意識和法在社會生活中的地位等因素對法進(jìn)行的基本劃分。

資本主義國家有兩大法系，即大陸法系和英美法系大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬于大陸法系。英美法系又稱英國法系。普通法系或判例法系，是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱，英、美、澳大利亞、新西蘭、香港等國家和地區(qū)的法律制度均屬于英美法系。近幾十年來，英美法系國家也制定了大量成文法以作為對習(xí)慣法的補(bǔ)充。目前世界上大約有26個國家法律屬英美法系，除英美兩國，其余主要是英聯(lián)邦國家，大陸法系又稱為成文法，其最重要的特點就是以法典為第一法律淵源，法典是各部門法典的系統(tǒng)的綜合的首尾一貫的成文法匯編。世界上大約有70個國家法律屬成文法系，主要分布在歐洲大陸及受其影響的其他一些國家我國在舊中國時代屬于大陸法系，在新中國時代則不屬其中任何一個法系，自成一個獨立的法系，叫做社會主義法律體系，但比較接近于大陸法系。別忘了，我國至今沒有一部民法典??！

蘇聯(lián)是大陸法系。

合同特點a.合同是一種民事法律行為，具有法律約束力。b.合同是雙方或多方的民事法律行為。c.合同是當(dāng)事人意思表示一致的民事法律行為。d.合同是當(dāng)事人在平等地位的基礎(chǔ)上成立的民事法律行為。1111合同訂立的形式

第一，口頭形式：對于不及時結(jié)清的和較重要的合同，不宜采用口頭形式。

第二，書面形式：書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

第三，公證形式：公證形式是當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定，以國家公證機(jī)關(guān)對合同內(nèi)容加以審查公證的方式，訂立合同時所采取的一種合同形式。12第四，鑒證形式：鑒證形式是當(dāng)事人約定或依照法律規(guī)定，以國家合同管理機(jī)關(guān)對合同內(nèi)容的真實性和合法性進(jìn)行審查的方式訂立合同的一種合同形式。

第五，批準(zhǔn)形式：批準(zhǔn)形式是指法律規(guī)定某些類別的合同須采取經(jīng)國家有關(guān)主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)的一種合同形式。

第六，登記形式：登記形式是指當(dāng)事人約定或依照法律規(guī)定，采取將合同提交國家登記主管機(jī)關(guān)登記的方式訂立合同的一種合同形式。

第七，合同確認(rèn)書：即當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，一方當(dāng)事人可以在合同成立之前要求以書面形式加以確認(rèn)的合同形式。1313合同什么時候成立合同法規(guī)定，承諾生效時合同成立。合同成立的時間，因合同的種類不同而有所區(qū)別。不要式合同，以受要約人表示的承諾生效的時間為合同成立時間。要式合同，須雙方依法定形式辦理特定手續(xù)后，還必須交付標(biāo)的，合同才告成立。書面合同成立的時間，有兩種情況：一是法律或者當(dāng)事人對合同成立的程序無特別規(guī)定或約定的，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。二是法律或者當(dāng)事人對合同的成立的程序有特別規(guī)定或者約定的，完成規(guī)定或者約定的時間，是合同成立的時間。1414在什么情況下一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同

第一，合同是因重大誤解而訂立的。

第二，合同的訂立顯失公平。

第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同。

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隨著社會的發(fā)展，通信技術(shù)的進(jìn)步，電報、電話、傳真的使用使得合同的形式日益電子化，但人們把電話達(dá)成的合同歸類為口頭合同，把電報、傳真達(dá)成的合同歸類為書面的合同，在傳統(tǒng)合同法體系內(nèi)仍可容納。20世紀(jì)末計算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，越來越多的協(xié)議通過電信網(wǎng)絡(luò)達(dá)成。這些協(xié)議本質(zhì)上為數(shù)據(jù)電文。不存在原件與復(fù)印件的區(qū)分，也無法用傳統(tǒng)的方式進(jìn)行簽名和蓋章，法律不得不承認(rèn)一個概念－－電子合同。16（一）、電子合同的概念

廣義的電子合同是指平等主體間利用電子手段、光學(xué)手段或其他類似手段達(dá)成的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（P33）包含電報、電傳、傳真狹義概念：（P33）主要包括EDI、電子郵件、電子格式合同17（二）電子合同的特點

1、合同內(nèi)容等信息記錄在計算機(jī)或磁盤中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、存儲等過程均在計算內(nèi)進(jìn)行。2、電子合同的生效具有不同的特點。3、訂合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運作，可不見面。4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性

5、電子合同訂立成本較低，方便快捷。電子合同的交易安全需得到保證。（防止欺詐、防止否認(rèn)）。18（6）合同的要約和承諾均通過計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行（7）合同的傳遞也通過計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行（8）合同的成立、變更和解除不須采用傳統(tǒng)的書面形式（9）合同的成立不需經(jīng)過傳統(tǒng)的簽字蓋章，電子商務(wù)法立法引入“功能等同”原則來解決這一問題，規(guī)定電子合同滿足法定的條件時，即視為書面形式和可靠的電子簽名。19（四）電子合同的性質(zhì)

電子合同是合同的一種特殊形式，其特殊性表現(xiàn)為訂立合同的手段或形式發(fā)生了變化。電子合同的內(nèi)容仍然是平等的當(dāng)事人發(fā)生或變更的財產(chǎn)關(guān)系，只不過是通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)簽訂以電子方式表現(xiàn)而已。因此，電子合同是一種以電子方式訂立和表現(xiàn)的特殊形式的民商事合同。電子合同是合同的一種特殊形式，電子合同仍然應(yīng)當(dāng)適用合同法的規(guī)定。按照傳統(tǒng)方式和特征將電子合同分為：1.以EDI方式訂立的合同2.以電子郵件方式訂立的合同3.電子格式合同二、電子合同的類型211、根據(jù)電子合同的標(biāo)的不同，可以將電子合同分為信息產(chǎn)品合同與非信息產(chǎn)品合同。信息產(chǎn)品合同中，根據(jù)數(shù)字化的信息是否存在實體形式，信息產(chǎn)品可以分為有形信息產(chǎn)品和無形信息產(chǎn)品，前者如光盤，此類無法在線交付，后者如通過電子郵件傳輸或在線下載等，前者可以適合傳統(tǒng)合同法，而無形信息產(chǎn)品在履行時間，履行方式、檢驗、退貨和風(fēng)險承擔(dān)等方面都有其特殊性。補(bǔ)充：222、根據(jù)訂立合同的具體方式的角度，可分為點擊合同、利用電子數(shù)據(jù)交換訂立的合同和利用電子郵件訂立的合同。點擊合同，即電子形式的格式合同。EDI，是指按照一個公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，將商業(yè)或行政事務(wù)處理轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或報文數(shù)據(jù)格式，并借助計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)的一種數(shù)據(jù)電文傳輸方法。一個典型的采用EDI訂立合同的過程是：企業(yè)收到一份EDI訂單，則信息系統(tǒng)自動處理該訂單，檢查訂單是否符合要求，然后通知企業(yè)內(nèi)部管理系統(tǒng)組織生產(chǎn)，向零配件供應(yīng)商自動訂購相關(guān)的配件等。以E－mail方式訂立的合同，是指當(dāng)事人以郵件的方式完成要約和承諾過程而訂立的合同，但是安全性低，在實踐中當(dāng)事人以郵件的方式訂的合同，宜采用電子簽名來提高真實性和安全性。第三章

電子合同法律制度23第三章

電子合同法律制度24第三章

電子合同法律制度25第三章

電子合同法律制度2627

3、從電子合同標(biāo)的物的屬性的角度，可分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同、軟件授權(quán)合同、需要物流配送的合同等。

4、從電子合同當(dāng)事人的性質(zhì)的角度，可分為電子代理人訂立的合同和合同當(dāng)事人親自訂立的合同。

5、從電子合同當(dāng)事人之間的關(guān)系的角度，可分為B-C合同，即企業(yè)與個人在電子商務(wù)活動中所形成的合同；B-B合同，即企業(yè)之間從事電子商務(wù)活動所形成的合同；B-G合同，即企業(yè)與政府進(jìn)行電子商務(wù)活動所形成的合同。

我國《合同法》對格式合同的定義和基本原則做全面規(guī)定：a.提供格式條款的一方應(yīng)堅持公平原則b.以合理方式提出免責(zé)和限制責(zé)任條款c.格式合同不得加重對方責(zé)任與排除雙方主要權(quán)利d.合同爭議的解釋權(quán)29三、電子合同的形式與法律承認(rèn)

（一）、電子合同的書面形式電子商務(wù)活動中使用電子合同，最基本的問題就是電子合同的書面形式問題，即電子合同是否為書面形式，它是否具有書面形式所具有的證據(jù)功能和文書功能。

在使用紙張文件的環(huán)境下，書面材料傳統(tǒng)上所起的功能很多，基本上包括以下11種：

(1)確保有可以看得見的證據(jù)，證明各當(dāng)事方確有訂立契約的意向以及此種意向的性質(zhì);

(2)幫助各當(dāng)事方意識到訂立一項契約的后果;

(3)確保一份文件可為所有人識讀;

30(4)確保文件恒久保持不變，因而提供對于一項交易的永久性記錄;

(5)使一份文件可以復(fù)制為若干份，以便每個當(dāng)事方持有一份同樣的數(shù)據(jù);

(6)使之可通過簽字方式進(jìn)行數(shù)據(jù)的核證;

(7)確保一份文件作成對公共機(jī)構(gòu)和法院均可接受的形式;

(8)最后體現(xiàn)出書面文件作者的意向并提供該意向的一份記錄;

(9)可便于以有形的形式儲存數(shù)據(jù);

(10)便利于稽查及日后的審計、稅收或管制目的;

(11)在為了生效目的而要求書面的情況下，使之產(chǎn)生法律權(quán)利和義務(wù)。31在電子合同訂立過程中，信息以數(shù)據(jù)電文的形式呈現(xiàn)，雖然數(shù)據(jù)電文所顯示的信息仍然是明確具體和可以理解的，但是數(shù)據(jù)電文都保存在計算機(jī)或其它的信息系統(tǒng)中，如果嚴(yán)格按照書面的形式的要求，數(shù)據(jù)電文顯然不可以直接歸入書面形式的一種，原因是：321、數(shù)據(jù)電文無法原始地記錄于紙質(zhì)媒介2、數(shù)據(jù)電文因保存地磁性介質(zhì)上而容易改動，且這種改動很難留下痕跡3、數(shù)據(jù)電文無法區(qū)分原件和復(fù)印件4、數(shù)據(jù)電文無法進(jìn)行傳統(tǒng)的簽章，因而無法通過傳統(tǒng)的物理形式直接地與當(dāng)事人捆綁在一起而起認(rèn)證的作用。33（二）、電子合同的法律承認(rèn)合同當(dāng)事人可以協(xié)議約定承認(rèn)數(shù)據(jù)電文具有與書面形式相同的法律效力，但是這種約定不能與法律的強(qiáng)制規(guī)定相抵觸，也沒有約束第三人的效力，因此具有極大的局限性，從立法上承認(rèn)電子合同的書面效力，是電子商務(wù)的發(fā)展的必然要求。在電子商務(wù)立法的發(fā)展過程中，主要存在兩種方法來解決數(shù)據(jù)電文的書面形式問題，分別是擴(kuò)大解釋法和功能等同法341、擴(kuò)大解釋法

我國合同法采用了擴(kuò)大解釋法的方法來承認(rèn)數(shù)據(jù)電文的法律效力，該法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電抗、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”352、功能等同法

功能等同法是指在將基于紙質(zhì)媒介的法律適用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境時，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新媒介與紙質(zhì)媒介的某些具有法律意義的功能進(jìn)行比較，如果這種新媒介法律意義上的基本功能與紙質(zhì)媒介相等，則新媒介即具有紙質(zhì)媒介同樣的法律效力和意義。功能等同法原則可以適用于電子商務(wù)立法的各方面，包括合同的形式、簽名的方式和技術(shù)以及文件的完整性和認(rèn)證性等。36功能等同原則幾乎被國際所有主要的電子商務(wù)立法所采納，逐漸成為電子商務(wù)立法的一個核心規(guī)則，在理解和適用功能等同原則時，有以下三點值得注意：(1)數(shù)據(jù)電文在滿足特定標(biāo)準(zhǔn)時具有與書面文件相同的法律效力，但數(shù)據(jù)電文不等同于書面文件，數(shù)據(jù)電文有特殊的性質(zhì)，不一定具備書面文件的全部功能。（2）采用“功能等同”原則時應(yīng)注意形式要求的現(xiàn)有等級，即要求書面文件提供不同程度的可靠性、可核查性和不可更改性，對數(shù)據(jù)電文也應(yīng)根據(jù)不同的程度而要求功能等同，不應(yīng)對數(shù)據(jù)電文采取更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。（3）書面文件的功能有很多方面，在適用功能等同原則時，不是要求數(shù)據(jù)電文的所有功能與書面文件相等，而是以書面形式的基本作用為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)獲得同等程度的法律認(rèn)可。3737四、對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)的必要性

對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)是我國參與國際貿(mào)易的需要對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)是我國建立、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要對電子合同進(jìn)行立法保護(hù)是司法實踐的需要

合同成立與合同生效的區(qū)別：1、它們處于兩個不同階段2、構(gòu)成要件不同3、產(chǎn)生的法律效果不同39合同的成立與生效有本質(zhì)的區(qū)別：

合同的成立是當(dāng)事人對自己利益和義務(wù)的衡量和肯定，完全是個人之間的事情；合同的生效是國家或法律對當(dāng)事人間已經(jīng)成立的合同進(jìn)行評價，決定是否讓其產(chǎn)生法律效力的過程。一般來講，合同成立是指當(dāng)事人意思表示一致達(dá)成協(xié)議的狀態(tài)。電子合同是以數(shù)據(jù)電文的方式訂立的，其意思表示通過數(shù)據(jù)電文傳送和存儲。因此，電子合同訂立過程中要約與承諾的生效、撤回和撤銷以及合同成立的時間和地點均有一定特殊性。4040第二節(jié)電子合同的訂立

電子合同的締約人

電子合同的訂立程序（一）締約能力P39無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人。（二）電子合同締約能力的確定（三）電子代理人的締約問題所謂電子代理，是指不需經(jīng)人為的審視，電腦程序能以電子化或其他自動化的方式發(fā)出電子信息或?qū)﹄娮有畔⒙男腥炕蛞徊糠侄鞒鲰憫?yīng)。

42電子代理人

電子“代理人”（electronicagent），是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發(fā)出、回應(yīng)電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機(jī)程序、電子的、或其他自動化手段?！敝饕腥N自動交易的情形：

1、企業(yè)間固定的信息系統(tǒng)，以標(biāo)準(zhǔn)化的格式傳輸和處理商業(yè)文件，即EDI2、一方當(dāng)事人使用自動交易系統(tǒng)銷售其產(chǎn)品，多見B2C交易中；3、自動競價平臺，如易趣，淘寶等C2C或網(wǎng)絡(luò)證券買賣系統(tǒng)。美國《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》對之做了較為詳細(xì)的規(guī)定，形成了一套完整的制度。該法規(guī)定了電子“代理人”作為訂約工具的合法性，其第202條專門將電子“代理人”列為一種訂約的方式。電子“代理人”行為的效力歸屬：“不得僅僅以某項記錄或認(rèn)證是電子形式為理由而否定其法律有效性或可執(zhí)行性?！?、電子代理人的法律地位我國《電子簽名法》對于電子代理人的信息發(fā)送責(zé)任也明確為由系統(tǒng)所有人承擔(dān)發(fā)送責(zé)任，該法第九條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文有下列情形之一，視為發(fā)件人發(fā)送：”a.經(jīng)發(fā)件人授權(quán)發(fā)送的b.發(fā)件人的信息系統(tǒng)自動發(fā)送的c.收件人按照發(fā)件人認(rèn)可的方法對數(shù)據(jù)電文進(jìn)行驗證后結(jié)果相符的電子代理人的法律地位44

1.電子代理人簽訂合同的效力只要不存在欺詐、電子錯誤等情況，電子代理人的意思表示幾乎可以等同于當(dāng)事人的意思表示。2.電子代理人行為的效力歸屬對電子代理人的運作擁有最后支配權(quán)的人，視為電子代理人所發(fā)出的要約或承諾的責(zé)任人，并由其承擔(dān)行為結(jié)果。3.電子錯誤的責(zé)任承擔(dān)和風(fēng)險分配電子代理人的法律地位具體表現(xiàn)45電子錯誤與合同效力

美國《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》的定義，“電子錯誤指如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統(tǒng)時產(chǎn)生的電子信息中錯誤?！币虼?，電子錯誤僅指計算機(jī)信息處理系統(tǒng)產(chǎn)生的錯誤。因違反操作規(guī)程和程序而引起的損害，應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)上購物，如果網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者已經(jīng)向通過互聯(lián)網(wǎng)交易的當(dāng)事人收取了網(wǎng)絡(luò)使用費，因而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者沒有按照法定或約定的標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)，造成了信息傳遞失誤，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。46

由于系統(tǒng)障礙造成錯誤回應(yīng)的，在B2B方式下可解除合同。

如果出故障的是電子商務(wù)系統(tǒng)，則合同有效，因為電子商務(wù)經(jīng)營者面對的是多數(shù)不特定的消費者，商譽是其必要的保證，所以他必須承擔(dān)營運中的風(fēng)險；如果出故障的是消費者一方的計算機(jī)，則可解除合同。2、電子代理人的有效要件（1）電子代理人的主體要件電子代理人歸屬的要件一般應(yīng)包括以下幾個方面：a.有自己的名稱b.有必要的財產(chǎn)c.有固定的經(jīng)營場所d.能獨立承擔(dān)民事責(zé)任e.依法成立f.具備保證電子代理人正常運行的技術(shù)條件和人員g.具備完善的網(wǎng)上企業(yè)信息披露制和客戶的資料保密制度h.在近三年內(nèi)無違法經(jīng)營記錄（2）電子代理人的程序要件一、電子代理人的程序要件指電子代理人的使用不能妨礙交易雙方真實身份和意思的表達(dá)，并應(yīng)能提供檢視的手段二、電子代理人的程序要件實現(xiàn)的功能要求八點，見書本p42二、電子合同的訂立程序

（一）電子合同的要約與要約邀請1、要約與要約邀請(1)要約，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合兩個條件：①內(nèi)容具體明確；②要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。構(gòu)成要件：a.以訂立合同為目的，由特定主體作出；b.內(nèi)容必須具體、明確；c.原則上應(yīng)向特定的人發(fā)出；d.必須到達(dá)受要約人。（2）要約邀請a.希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示b.其目的雖然也是為了訂閱合同，但它本身并不是一項要約，而是為了邀請對方向自己發(fā)出要約。區(qū)別參照43-4450要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約與要約邀請是不同的：首先，二者的目的不同。要約的目的在于與受要約人訂立合同，其作用在于喚起受要約人的承諾；要約邀請的目的在于喚起別人的注意，其作用在于希望他人發(fā)出訂立合同的要約。其次，二者的性質(zhì)不同。如前所述，要約是一種意思表示，要約發(fā)出后即會產(chǎn)生一定的法律拘束力。要約人違反有效的要約，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；要約邀請是行為人訂立合同的預(yù)備行為，性質(zhì)上屬于事實行為，不具有法律意義，行為人在法律上無須承擔(dān)責(zé)任。51要約與要約邀請如何區(qū)分一是法律的規(guī)定。如果法律對某種行為是要約或邀請要約作出了明確的規(guī)定，則應(yīng)依法律的規(guī)定確定行為的性質(zhì)。我國《合同法》第15條中規(guī)定：寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請；商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。二是交易習(xí)慣。某種行為是要約還是要約邀請，可以通過交易習(xí)慣加以區(qū)分。如車站的票價表三是當(dāng)事人的提議內(nèi)容。當(dāng)事人的提議是否包括了合同成立的主要條款，是區(qū)分要約和要約邀請的主要標(biāo)準(zhǔn)。四是當(dāng)事人的意愿。如果當(dāng)事人事先聲明其提議為要約或要約邀請的，則應(yīng)以其聲明的內(nèi)容予以確定。52幾種情形

（1）網(wǎng)絡(luò)廣告：不宜籠統(tǒng)地將網(wǎng)上廣告都作為要約或者要約邀請對待，在確定網(wǎng)上廣告以及發(fā)布的商業(yè)信息是要約還是要約邀請時，仍然需要采用一般的要約和承諾規(guī)則來確定，懸賞廣告是要約。（2）商品標(biāo)價陳列：對于商品標(biāo)價陳列，大陸法以及我國合同法均認(rèn)為是要約。但是在網(wǎng)絡(luò)主頁上陳列的商品，只是展示的圖片而非實物，只能視為要約邀請。也有學(xué)者認(rèn)為是要約邀，因為有可能面臨同一商品被售完的危險，或同一商品賣出數(shù)次的危險第三章

電子合同法律制度53第三章

電子合同法律制度5455（3）、通過訪問網(wǎng)頁進(jìn)行計算機(jī)信息交易。不存在售完的問題，可以隨時復(fù)制和下載，可以認(rèn)定為要約（4）、通過第三方交易平臺交易。不存在售完和一物多售的問題，可以認(rèn)定為要約。5656所謂內(nèi)容具體明確是要求要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備合同成立所必須的條款。通常認(rèn)為，只要具備標(biāo)的物、數(shù)量、要約人的姓名或者名稱三項即滿足要約內(nèi)容具體要求；而確切是說對標(biāo)的物、數(shù)量等項描述應(yīng)當(dāng)確定，寫明規(guī)格、型號、具體數(shù)量，以使承諾人承諾后可以付諸實施。所謂經(jīng)受要約人承諾：要約人即受該意思表示約束，是指要約人訂立合同的意思是確定的。要約對于要約人和受要約人均具有約束力，要約產(chǎn)生約束力的時間為要約生效時間。57要約人還可以撤銷要約，法律規(guī)定了不得撤銷的情形：要約人確定承諾期限或者明示不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為不可撤銷，并已經(jīng)為履行作了準(zhǔn)備工作的。

要約的撤銷，是指在要約發(fā)生效力后，要約人取消要約的行為，要約可以撤銷，撤銷的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)生承諾通知之前到達(dá)受要約人58撤銷與撤回區(qū)別表現(xiàn)在:

1.發(fā)生時間不同。撤回發(fā)生在要約并未到達(dá)受要約人并生效之前，而撤銷則發(fā)生在要約已經(jīng)到達(dá)并生效，但受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi)。

2.要約的撤銷有嚴(yán)格的條件限制?！逗贤ā返?9條如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式明示要約是不可撤銷的，或者盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作，則不可撤銷要約。5959通過訪問頁面進(jìn)行交易時要約和要約邀請的判斷,消費者點擊購買的“確認(rèn)”按鈕是要約，承諾則要看賣方的具體情況而定。如果賣方向消費者發(fā)出通知，表明收到要約并接受，則是承諾；如果賣方未在頁面上作出承諾的表示或者發(fā)出承諾，而作出送貨或者發(fā)貨的行為，則該行為是承諾。在線支付，在線下載：是要約在線支付，離線交貨：要約邀請離線交貨，貨到付款：要約邀請6060網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)判斷：商業(yè)廣告一般視為要約邀請，但其內(nèi)容符合要約規(guī)定時，視為要約。從合同原理上看，不應(yīng)一律將網(wǎng)絡(luò)上登載的廣告作為要約或者要約邀請對待。如果網(wǎng)上登載的廣告不僅介紹了商品的名稱、性能等，而且明確規(guī)定了價格、數(shù)量，尤其是客戶可以將之放入廣告發(fā)布者指示的“購物菜單”中，點擊“購買”即可成交，說明發(fā)發(fā)布人已經(jīng)具有明確的訂約意圖。是要約;如果廣告發(fā)布者在主頁上刊載的信息，僅供客戶瀏覽，以提供商業(yè)信息，一般可認(rèn)為該廣告是要約邀請。6161

網(wǎng)上廣告發(fā)布者直接向其社區(qū)會員提供某項產(chǎn)品的信息，且規(guī)定了價格、數(shù)量，從其內(nèi)容中能夠確定發(fā)布人具有明確的訂約意圖，愿意受到擬訂立合同的拘束?！狄s廣告發(fā)布者在網(wǎng)上刊登廣告時，明確規(guī)定在客戶點擊購買后，必須有網(wǎng)頁擁有人的確認(rèn)，此廣告不能認(rèn)為是要約，而只是一種要約邀請?！狄s邀請網(wǎng)上廣告發(fā)布者在廣告中嵌入了電子郵件，允許客戶通過點擊該郵件附件，按照廣告發(fā)布者的要求他填寫相關(guān)內(nèi)容，并作為擬訂立合同的主要條款，客戶將該信息通過電子郵件反饋給廣告發(fā)布者，不需要經(jīng)過發(fā)布者的進(jìn)一步確認(rèn)就可以使合同成立，則廣告發(fā)布者的這種嵌入附帶郵件形式的廣告，就有可能構(gòu)成要約?！悼赡軜?gòu)成要約62受要約人同意要約的意思就構(gòu)成了電子商務(wù)合同的承諾。一經(jīng)受要約人承諾并送達(dá)要約人，合同便宣告成立。（二）電子合同的承諾1、承諾，是受要約人同意接受要約的全部條件的締結(jié)合同的意思表示，在商業(yè)交易中，承諾又稱接受或還盤。2、構(gòu)成要件：a.承諾必須由受約人做出。b.承諾必須向要約人發(fā)出。c.承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。d.承諾須在要約的存續(xù)期間內(nèi)做出，格式要符合邀約的規(guī)定。6464

要約和承諾的一般原理合同的訂立一般經(jīng)過一個磋商過程，這一磋商過程被抽象為要約和承諾。除非當(dāng)事人約定簽訂書面合同，一方發(fā)出要約，另一方接受要約（即承諾）合同即告成立。通過網(wǎng)絡(luò)達(dá)成的電子合同也遵循這樣的基本規(guī)則再次強(qiáng)調(diào)：要約：是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合兩個條件，一是要內(nèi)容具體明確，二是要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。65承諾不能更改要約的實質(zhì)內(nèi)容，并非不能對要約的非實質(zhì)內(nèi)容作出更改。對失效的要約作出承諾，視為向要約人發(fā)出要約，不能產(chǎn)生承諾效力。逾期承諾，在民法上視為一項新的要約。承諾采用到達(dá)主義原則電子報文形式的承諾，最好采用確認(rèn)收訖《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。

66確認(rèn)收訖是指在接收人收到發(fā)送的信息時，由其本人或指定的代理人或通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知在立法對要約和承諾的生效普遍采用的是到達(dá)主義的情形下，接收人法律風(fēng)險較小，而發(fā)送人卻無法確切知道接收人收到與否，是否處在受約束的狀態(tài)，因此，有些電子商務(wù)立法建立了確認(rèn)收訖規(guī)則，來減少發(fā)送人的風(fēng)險67聯(lián)合國《電子商務(wù)法》對確認(rèn)收訖有應(yīng)用規(guī)定了以下的五項主要原則：1、確認(rèn)收訖可以用任何方式或行為進(jìn)行2、發(fā)送人要求以確認(rèn)收訖為條件的，在收到確認(rèn)之前，視信息為未發(fā)送3、發(fā)送人未要求以確認(rèn)收訖為條件，并在合理期限內(nèi)未收到確認(rèn)的，可通知接收人并指定期限，在上述期限內(nèi)仍未收到的，視信息為未發(fā)送4、發(fā)送人收到確認(rèn)的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的內(nèi)容與發(fā)出的內(nèi)容一致5、確認(rèn)收訖的法律后果由當(dāng)事人或各國自己決定68（一）、承諾的方式應(yīng)注意以下幾點：1.要約以對話方式做出的承諾的，除當(dāng)事人另有約定外，承諾人應(yīng)即時做出承諾的意思表示，過后承諾的，要約人有權(quán)拒絕。承諾的表示一般應(yīng)以通知的方式做出。當(dāng)事人可以約定數(shù)據(jù)電文作為承諾方式。根據(jù)交易慣例或要約表明可以通過行為做出承諾的，行為可作為承諾的表示方式。69（二）承諾的期限

《合同法》第23條規(guī)定，“要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá):1.要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外;2.要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)”。70案例分析

甲向乙發(fā)出一份要約，請乙在10天內(nèi)決定是否租用甲的柜臺，并規(guī)定價格條款以去年的價格為準(zhǔn)，但該通知中并沒有規(guī)定承諾的方式，乙在口頭答復(fù)愿意定約之后，未能在10天內(nèi)與甲訂立書面的合同，甲便將柜臺租給他人，雙方為此發(fā)生糾紛。

問：乙是的口頭答復(fù)是不是承諾？71（三）承諾遲延所謂承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。承諾的遲延可以分為兩種:一是通常的遲延。這種遲延是指承諾人沒有在承諾的期限內(nèi)發(fā)出承諾。（主觀原因?qū)е碌难舆t）二是特殊的遲延。這種遲延是指受要約人沒有遲發(fā)承諾的通知，但因為送達(dá)等原因而導(dǎo)致遲延。（非主觀原因?qū)е碌难舆t）72（四）承諾撤回與撤銷

所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。在理論上，電子合同中關(guān)于要約撤回的規(guī)則當(dāng)然適用于承諾的撤回，以數(shù)據(jù)電文發(fā)出的承諾可以撤回。在電子商務(wù)中，數(shù)據(jù)電文的傳輸可能遇到網(wǎng)絡(luò)故障，信箱擁擠、停電斷電、信息系統(tǒng)感染病毒等情況。（五）確認(rèn)收訖與承諾確認(rèn)收訖是接收人收到發(fā)送的信息時，由其本人或指定的代理人通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知，確認(rèn)收訖并非承諾。73三、電子合同成立的時間和地點X58合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。1、成立時間：承諾生效時間(1)兩種數(shù)據(jù)電文生效時間的規(guī)定①送達(dá)主義(到達(dá)主義)：

1)不論是要約還是承諾，均以到達(dá)受要約人或要約人作為生效的條件之一

2)代表：德國為代表的大陸法系國家。三、電子合同成立的時間與成立地點到達(dá)主義

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則承諾的數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。②發(fā)送主義(投遞主義)：

1)信件或電報一經(jīng)發(fā)出，立即生效，生效的時間以投遞郵件收據(jù)上郵局所蓋郵戳為準(zhǔn)，而不論對方是否收到。

2)代表：英美法系國家76下列情形中，合同已經(jīng)成立有：()A．甲對乙說，“我的那本《中國民法》8塊錢賣給你，要不要？”，乙說，“好，一言為定?！盉．DELL計算機(jī)公司與某銷售公司簽訂了銷售500臺INSPIRON/500M筆記本電腦的合同，雙方就合同的全部條款都已經(jīng)協(xié)商完畢打印好后各執(zhí)一份，但沒有簽字蓋章。不久DELL公司便將500臺INSPIRON/500M筆記本電腦運送到了該銷售公司，該銷售公司也接受了該批電腦C．某超級市場發(fā)傳真給某食品廠，上面寫著“請速運30箱統(tǒng)一牛肉味方便面來我公司。”該食品廠立即派車送去了20箱統(tǒng)一牛肉味方便面D．郭某打電話給馬某說，“我手上戴的梅花牌手表決定賣了，8000塊錢，你要嗎？”馬某說，“我要和我老婆商量一下，明天給你答復(fù)。”郭某說：“那我問問別人?！钡诙?，馬某發(fā)電子郵件給郭某說“決定8000元買你的手表，請速送來?！?7

我國《合同法》明確規(guī)定：要約到達(dá)受要約人時生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。作出承諾的通知到達(dá)要約人時即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達(dá)的時間適用《合同法》第16條的規(guī)定。

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由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達(dá)生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當(dāng)?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進(jìn)入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當(dāng)傳遞進(jìn)入接收方的收據(jù)電腦時，即為收到，而不管接受方是否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進(jìn)入信息的反應(yīng)而產(chǎn)生的風(fēng)險責(zé)任則由接受方承擔(dān)。

79三個值得注意的細(xì)節(jié)：1、不同的信息系統(tǒng)間數(shù)據(jù)的格式有可能是不完全兼容。接收方接收到的信息無法閱讀或無法理解。因些美國統(tǒng)一電子交易法規(guī)定，一項信息應(yīng)該以接受者所指定的信息系統(tǒng)能夠處理的方式發(fā)送或者接收，才認(rèn)為這項信息已經(jīng)被發(fā)送或接收。2、點擊合同中，承諾人一旦點擊確認(rèn)圖標(biāo)，承諾在瞬間即到達(dá)點擊合同的提供者，承諾人很難獲得撤回的機(jī)會，為了保護(hù)點擊合同中的消費者，歐盟《電子商務(wù)令》規(guī)定消費者通過點擊合同完成承諾的，點擊合同的提供者應(yīng)當(dāng)對該合同向消費者進(jìn)行確認(rèn)，此確認(rèn)過程是合同成立的必經(jīng)步驟。3、電子合同訂立過程中，發(fā)件人和收件人有時可能使用的是同一信息系統(tǒng)，此時數(shù)據(jù)電文能夠由收件人檢索的時間，視為數(shù)據(jù)電文發(fā)出和收到的時間。除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時間按下述辦法確定：第一，如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間；或如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間。第二，收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。第二，當(dāng)事人另有約定的除外。8181

（二）電子合同成立的地點

針對合同成立的地點，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點，為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準(zhǔn)；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系,從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。

我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的，首先受制于當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)常居住地為替代標(biāo)準(zhǔn)。

（四）撤回與撤銷

1、要約的撤回要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，到達(dá)受要約人之前，取消其要約的行為。要約一旦達(dá)到受要約人后，就發(fā)生效力，要約人便不能撤回要約。《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者同時達(dá)到受要約人。”2、要約的撤銷《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人?！?、要約不能撤銷的情形《合同法》第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履合同作了準(zhǔn)備工作。4、承諾的撤回（英美法系不存在撤回，大陸法系可以撤回）5、承諾不存在撤銷。83補(bǔ)充：可撤銷可變更的合同所謂可撤銷合同又稱為可撤銷、可變更的合同，是指當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已生效的合同歸于無效。可撤銷合同的法律特點表現(xiàn)在:（一）可撤銷合同主要是因意思表示不真實而產(chǎn)生的。（二）可撤銷合同須由撤銷權(quán)人主動行使撤銷權(quán)（三）可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的（四）可撤銷合同中的撤銷權(quán)人可以撤銷或變更合同84可撤銷的合同的種類一）因重大誤解訂立的合同。

網(wǎng)絡(luò)購物：規(guī)定經(jīng)銷商必須在WEB頁面上以醒目的字體和顏色對商品性能上的差異做出特別說明，否則由此造成誤解的當(dāng)屬可撤銷的合同。二）顯失公平的合同。三）因欺詐、脅迫而訂立的合同。四）乘人之危的合同。85第三節(jié)電子合同的生效與履行

合同成立是合同生效的前提，但成立后的合同并不必然產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的法律效果，只有符合法律規(guī)定的生效要件才會產(chǎn)生法律拘束力。成立后的合同不符合相應(yīng)生效要件的，則分別成為無效合同、可撤銷的合同和效力待定的合同，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果一、電子合同生效條件：（1）合同當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。（2）意思表示真實。（3）內(nèi)容不違反法律或者社會公共利益。合同成立與合同生效的區(qū)別：P491、它們處于兩個不同的階段2、它們的構(gòu)成要件不同3、它們產(chǎn)生的法律效果不同87電子合同的法律效力

我國《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！彪娮雍贤呛贤囊环N特殊形式，電子合同法律效力的內(nèi)容表現(xiàn)為：（1）在當(dāng)事人的之間產(chǎn)生合同之債。（2）當(dāng)事人不得隨意變更、解除電子合同。（3）當(dāng)事人須履行電子合同。（4）電子合同是處理當(dāng)事人糾紛的依據(jù)。二、電子合同生效的相關(guān)問題（一）意思表示不真實的電子合同生效問題主觀不真實客觀不真實（二）電子格式合同生效問題三、電子合同的履行（一）電子合同履行的特點（二）履行地點與附隨義務(wù)（三）驗收

補(bǔ)充：第三章

電子合同法律制度90點擊合同

當(dāng)我們網(wǎng)上購物或申請會員登記電子郵件時，網(wǎng)站要求我們填寫有關(guān)信息，并點擊“我同意”（Iagree）后才可以進(jìn)行相關(guān)活動，這種必須點擊“同意”的合同，我們稱之為點擊合同。點擊合同經(jīng)歷了由傳統(tǒng)格式合同到拆封合同再到點擊合同的形式演變過程。

所謂格式合同，也叫標(biāo)準(zhǔn)合同，是指由一方當(dāng)事人事先制定的，并適用于不特定第三人，第三人不得加以改變的合同。格式合同較多體現(xiàn)了提供方的意志，合同使用人的意志被提供人的意志吸收，在這個意義上，格式合同也被稱為附合合同。在訂約過程中，要約和承諾被簡化了，當(dāng)事人的真實意思很難得到真實反映，從民商法尤其是合同法發(fā)展的歷史來看，合同自由受到較多限制，格式合同得到廣泛應(yīng)用，一方面這是追求效率的必然結(jié)果，另一方面，也需要對格式合同加以規(guī)范，以維護(hù)當(dāng)事各方利益。

91拆封合同（shrink-wrapcontract）是指合同提供人將其與不特定第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相關(guān)條款，印在標(biāo)的物的包裝上面，并在合同中聲明只要消費者在購買后拆開包裝，即視為接受的格式合同。拆封合同最初用于計算機(jī)軟件的銷售，最常見的情形是當(dāng)我們拿到一份計算機(jī)軟件時，在包裝盒上面往往會印刷著：“當(dāng)您打開包裝時，表示您已經(jīng)愿意接受下列授權(quán)條件?！敝詴霈F(xiàn)拆封合同是由于軟件產(chǎn)品易于盜版和濫用，為保護(hù)軟件所有權(quán)人和銷售商的利益，將有關(guān)限制消費者使用的條款印在了產(chǎn)品的包裝上，只要購買人打開包裝即視為拆封合同生效。在交易電子化之后，信息類產(chǎn)品可以直接從網(wǎng)上購買，不再具有傳統(tǒng)的包裝形式，但也更加易于復(fù)制和非法使用。這樣，拆封合同也就隨之電子化了。從網(wǎng)絡(luò)上購買軟件和安裝軟件時，我們通常會看到軟件提供商的格式條款，在點擊“同意”或點選相關(guān)條款后，購買或安裝才得以繼續(xù)。92

點擊合同并非僅僅是電子版的拆封合同，點擊合同的應(yīng)用有了以下變化：

1、應(yīng)用范圍大大拓展。拆封合同局限于買賣法律關(guān)系中，而點擊合同從信息產(chǎn)品的使用許可到免費郵箱的申請，從買賣關(guān)系擴(kuò)展到非買賣關(guān)系。

2、點擊合同具有部分可選擇性。某些點擊合同的條款可供使用人選擇，使用人不同的選擇，權(quán)利義務(wù)關(guān)系會有所不同。而拆封合同的任何條款都是使用人無法選擇或改動的。但是這些變化并未對點擊合同與拆封合同本質(zhì)上的一致性產(chǎn)生影響。93點擊合同的特點：第一、點擊合同由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，其條款是定型化的，相對人的意思具有附和性。第二、點擊合同可以廣泛、重復(fù)使用，其相對人可以是不確定的第三、點擊合同具有互動性。傳統(tǒng)的格式合同不是因相對人的不同而改變其內(nèi)容，而點擊合同則往往通過事先設(shè)定的程序，根據(jù)定約人數(shù)、履行地點等因素自動改變合同的價格等條款，這在B2C交易中尤為明顯。94點擊合同的作用:

1．鼓勵交易，降低成本。大量重復(fù)性的交易內(nèi)容通過點擊合同得以簡化，縮短了一般合同的訂立所經(jīng)過要約、承諾反復(fù)磋商的過程，節(jié)約了當(dāng)事人的時間和精力，降低了交易成本，使交易更加便捷。

2．明確責(zé)任，減少風(fēng)險。點擊合同的定型化條款事先明確了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，這意味著合同的提供人可以預(yù)先確定自己的法律責(zé)任，控制風(fēng)險。合同的使用人可以根據(jù)合同的定型化條款估算出自己將要付出的對價和可能發(fā)生的風(fēng)險，以決定如何選擇。

953．創(chuàng)造新的交易模式。成文法的規(guī)定相對落后于商事交易的新變化，網(wǎng)絡(luò)交易這一新模式所產(chǎn)生的新問題尚未有法律規(guī)定，通過點擊合同有利于探索形成新的交易規(guī)則，促進(jìn)新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

但是，事務(wù)總會有其另外的一面，點擊合同也存在一些弊端。點擊合同部分限制了合同使用人意思表示的自由。由于合同條款事先由一方擬定，相對而言，合同提供人具有該領(lǐng)域內(nèi)的優(yōu)勢地位，合同相對人難以平等地與之協(xié)商，其真實意思較難完全表達(dá)出來，這種附合性剝奪了相對人選擇的自由，這在一定程度上限制了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多樣性和自然性。

點擊合同較容易損害相對人的利益。合同的提供方通過加重相對人的責(zé)任，免除或減少自己的責(zé)任，不合理地分擔(dān)風(fēng)險責(zé)任等格式條款以謀求自身利益地最大化，從而損害了合同相對人的利益。這在實質(zhì)上破壞了契約正義，有損于良好交易秩序。96影響點擊合同效力的因素1、B2C交易中點擊合同應(yīng)滿足的條件1）合理提醒消費者的注意2）保證消費者有審查的機(jī)會和時間2、B2B交易中點擊合同應(yīng)滿足的條件1）由雙方當(dāng)事人在一個較長的時間內(nèi)持續(xù)使用，每使用一次，都以相對人知悉此格式合同的存在為前提，且語義相同2）點擊合同的條款和使用應(yīng)符合行業(yè)慣例或商業(yè)習(xí)慣3）對于初次使用的格式條款，應(yīng)給予相對人了解的機(jī)會。98三、電子合同的形式和條款一）、傳統(tǒng)合同的形式口頭形式、書面形式和推定形式二）、電子合同的書面形式（一）電子合同的書面形式問題（二）我國法律關(guān)于書面形式的規(guī)定99大陸法系對于書面形式的一般要求

德國：以不要式為原則，書面形式作為合同有效要件是一種特例僅限于贈予/保證合同法國：書面形式是合同存在及其內(nèi)容的證據(jù)之一。以書面形式作為合同生效要件的也屬特例限于贈予/夫妻財產(chǎn)/抵押合同等100英美法系對于書面形式的一般要求

簽字合同：一般要求書面形式簡式合同：一般無書面形式的要求，但特定的簡式合同，必須用書面形式：A、以書面形式作為合同成立的要件，如：匯票、本票、海上保險合同B、以書面作為合同的證據(jù)，如：擔(dān)保合同、不動產(chǎn)合同、訂約后一年中不能履行完畢的合同——美國：價款達(dá)到或超過500美元的貨物買賣合同，應(yīng)以書面形式作為訴訟及抗辯強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)101我國法律對于書面形式的一般要求

我國——合同法規(guī)定：合同形式有書面形式、口頭形式以及其它形式，但：A、法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的，必須采用書面形式（擔(dān)保/抵押/質(zhì)押/保證合同，不動產(chǎn)買賣合同，保險合同）；B、當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式（約定優(yōu)先）102書面形式及其法律要求的內(nèi)涵

書面形式概念的共同點（內(nèi)涵）“以一定文字或符號”“存在于一定的介質(zhì)之上”“表明一定的內(nèi)容或意思”書面形式法律要求的內(nèi)涵證據(jù)性價值(如簽署庭審筆錄)手簽的唯一性原件的唯一性103（一）違約責(zé)任的歸責(zé)原則

在我國合同法的理論上，對于違約責(zé)任是采用過錯責(zé)任還是嚴(yán)格責(zé)任一直存在爭議。從我國《合同法》的制定來看，逐步確立了違約責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為原則。即違約責(zé)任不以過錯為歸責(zé)原則或構(gòu)成要件，除非有法定的或約定的免責(zé)事由，只要當(dāng)事人一方有違約行為，不管是否具有過錯，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。從國際立法文件和合同法歸責(zé)的發(fā)展的過程看，以嚴(yán)格責(zé)任為合同的歸責(zé)原則符合發(fā)展趨勢。六、電子合同的違約救濟(jì)104違約的歸責(zé)原則，歸責(zé)原則是指違約方的民事責(zé)任的法律原則。合同違約的歸責(zé)原則有兩種。一種是過錯責(zé)任原則，另一種是嚴(yán)格責(zé)任原則（無過錯責(zé)任原則）。過錯責(zé)任原則是指一方違反合同義務(wù)，不履行和不適當(dāng)履行合同時，應(yīng)以過錯作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任的范圍的依據(jù)。嚴(yán)格責(zé)任原則是指在違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因被告的行為造成,而不是被告的故意和過失。105（二）免責(zé)事由免責(zé)事由，可分為約定免責(zé)事由和法定免責(zé)事由。約定的免責(zé)事由即免責(zé)條款，指各方當(dāng)事人在合同中約定的，旨在限制或免除其將來可能發(fā)生的違約責(zé)任的條款。我國《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條規(guī)定了免責(zé)事由，法定免責(zé)事由只有一個——不可抗力（不能預(yù)見、不能避免并不能克服）。電子合同的違約責(zé)任也應(yīng)以嚴(yán)格責(zé)任為主。但是網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奶厥庑砸矔a(chǎn)生傳統(tǒng)法律中不曾有過的問題，例如，網(wǎng)絡(luò)傳輸發(fā)生故障，文件下載染毒等情況，是否需要承擔(dān)違約責(zé)任，需要法律明確。在明確嚴(yán)格責(zé)任的同時，還需規(guī)定免責(zé)的事由。106

合同違約的免責(zé)事由包括不可抗力、法律的特殊規(guī)定、債權(quán)人的過錯和約定的免責(zé)條款等。因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。107在網(wǎng)絡(luò)中，下述情形可認(rèn)為是不可抗力：（1）文件感染病毒。文件染毒的原因可能遭到惡意攻擊所致也可能是被以外感染。但不論是何種原因，如果許可方采取了合理與必要的措施防止文件遭受攻擊，例如給自己的網(wǎng)站安裝了符合標(biāo)準(zhǔn)或業(yè)界認(rèn)可的保護(hù)設(shè)備，有專人定期檢查防火墻等安全設(shè)備，但是仍不能避免被攻擊，由此導(dǎo)致該文件不能使用或無法下載的違約行為，許可方不承擔(dān)違約責(zé)任。蓋言之，許可方盡到了合理注意的義務(wù)后，不承擔(dān)責(zé)任。但這并不排除許可方返還對方的價款的義務(wù)。108（2）非因自己原因的網(wǎng)絡(luò)中斷。網(wǎng)絡(luò)傳輸中斷，則無法訪問或下載許可方的信息。網(wǎng)絡(luò)傳輸中斷可因傳輸線路的物理損害引起，也可由病毒或攻擊造成。如果當(dāng)事人對此無法預(yù)見和控制的，自應(yīng)屬于不可抗力。（3）非因自己原因引起的電子錯誤。例如，消費者購物通過支付網(wǎng)關(guān)付款，由于支付網(wǎng)關(guān)的錯誤未能將價款打到商家的賬戶上，雖然消費者對此毫不知情，但商家由于未能收到價款而不履行，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。（4）因遭受攻擊而不能履行的，也應(yīng)免責(zé)。109（一）表見代理所謂表見代理，是指在無權(quán)代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當(dāng)理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)而與其為法律行為，該法律行為的效果直接由被代理人承擔(dān)。表見代理無須本人追認(rèn)，即對其發(fā)生效力。表見代理的成立，須具備如下條件:

1.代理人無代理權(quán)而從事代理行為

2.相對人有合理的理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)

3.相對人主觀上是善意的、無過失的

4.無權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)二、電子合同效力認(rèn)定的相關(guān)法律問題110（二）表見代理之外的無權(quán)代理訂立的合同行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否定表示的，視為同意。111（三）無權(quán)處分合同

所謂無權(quán)處分合同，是指無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，并與相對人訂立轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同。其特點在于:第一，行為人實施了法律上的處分行為。第二，行為人沒有法律上的處分權(quán)而處分了他人的財產(chǎn)。第三，因行為人處分財產(chǎn)的行為而使行為人與相對人訂立合同。第四，行為人是以自己的名義實施處分行為。權(quán)利人拒絕追認(rèn)無權(quán)處分行為，不得對抗善意第三人?！逗贤ā返?1條112《合同法》第51條，無權(quán)處分合同發(fā)生效力，必須要經(jīng)過本人追認(rèn)或行為人事后取得處分權(quán)。1、無權(quán)處分行為經(jīng)過權(quán)利人追認(rèn)可以生效。2、無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)，也可導(dǎo)致無權(quán)處分行為有效。在無權(quán)處分的情況下，能不能根據(jù)權(quán)利人拒絕追認(rèn)而簡單地宣告合同無效？113（二）限制民事行為能力人訂立的合同（一）如果限制民事行為能力人實施的是單方民事行為，如拋棄財產(chǎn)，則行為當(dāng)然無效。（二）如果限制民事行為能力人實施的是雙方民事行為，如與他人訂立合同，則與其發(fā)生關(guān)系的相對人可以在規(guī)定的期限內(nèi)，催告其法定代理人是否承認(rèn)這些行為。《合同法》第47條：相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。（三）限制民事行為能力人訂立純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。114（四）格式合同及免責(zé)條款格式合同，是當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先

擬訂的、并在訂立時未與對方協(xié)商的合同。免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來的責(zé)任的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提醒對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。115《消費者權(quán)益保護(hù)法》第24條

經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

116格式條款無效主要有四種情形:（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。（二）免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任，或者免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任。（三）格式條款免除了條款制定人的責(zé)任，或加重了相對人的責(zé)任。（四）格式條款排除了對方的主要權(quán)利。117117

（七）、電子簽名的效力與確認(rèn)

簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實質(zhì)在于認(rèn)證該項文件。其基本要求具有獨特性。因而它可以使用某種獨特的符號來代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎(chǔ)的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當(dāng)前的買賣意圖——即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進(jìn)行交易。按照我國《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。”電子合同未必具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無效，則無法導(dǎo)致電子合同生效。由于電子商務(wù)交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時發(fā)生的，因此如何使彼此的要約承諾具有可信賴性，當(dāng)債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方面承擔(dān)起負(fù)有的法律責(zé)任，這就涉及到交易雙方的身份確認(rèn)問題。

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在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，國際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機(jī)制。這種電子簽名機(jī)制是由符號及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)，可應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)的要求及所使用的安全程序來確定的。任何一方的電子簽名可以不時地改變，以保護(hù)其機(jī)密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當(dāng)時意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可與起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。119119

我國《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何錯誤能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

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因此，隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律的角度給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前，國際上已普遍采取通過建立電子商務(wù)認(rèn)證中心，擔(dān)負(fù)起類似印簽管理和登記制度擔(dān)當(dāng)起對電子文書的真實性證明和鑒定責(zé)任。作為獨立于交易各方的權(quán)威機(jī)構(gòu)，如果交易雙方或第三人對當(dāng)事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，認(rèn)證中心可作為鑒定人提供有關(guān)身份確認(rèn)的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認(rèn)交易的發(fā)生及其內(nèi)容，從而使當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實世界的要約與承諾同具法律約束力。

我國《電子簽名法》第十八條規(guī)定：從事電子認(rèn)證服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，予以許可的頒發(fā)電子認(rèn)證許可證書，申請人應(yīng)當(dāng)持電子認(rèn)證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認(rèn)證資格的電子認(rèn)證服務(wù)提出者，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號等信息。這就規(guī)定了取得認(rèn)證資格法律程序。1212、數(shù)據(jù)電訊應(yīng)用與傳統(tǒng)書面形式之間的矛盾（1）

無紙性通過電流/電信符號等流體物質(zhì)——如：電介質(zhì)、磁介質(zhì)實現(xiàn)記錄、傳播（2）

易變更性流體物質(zhì)本身的易變更性（分子的運動與散失變化）流體物質(zhì)本身的技術(shù)性——易被截獲、仿冒（TCP/IP協(xié)議的公開性、計算機(jī)本身的機(jī)械性）（3）證據(jù)效力的問題保存難取證難（傳真/電郵的他存性）效力低（易被篡改）1223、解決辦法

書面形式問題的合同解決途徑合同中一致認(rèn)定，交易的電訊即為書面文件

合同當(dāng)事人在協(xié)議中放棄對電子商務(wù)交易電訊的有效性和強(qiáng)制執(zhí)行力提出異議的權(quán)利

書面形式問題的法律解決途徑

擴(kuò)大解釋范圍——將電子商務(wù)交易中的通訊記錄納入書面范疇（如婚姻法擴(kuò)大解釋規(guī)定，非婚生子女享受和婚生子女同等的法律地位）另立類型法——將數(shù)據(jù)電訊作為獨立的意思表示而與口頭、書面相互別

數(shù)據(jù)電訊制度確立作為最終全面解決方案

123三）、電子合同的條款1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所2.標(biāo)的3.數(shù)量和質(zhì)量4.價款或者報酬5.履行期限、地點和方式6.違約責(zé)任7.解決爭議的方法124四、電子合同的履行（一）、履行原則合同的履行是指債務(wù)人全面、適當(dāng)?shù)耐瓿珊贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn)。《合同法》第60條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”。這是法律對于合同履行的基本要求。電子合同的標(biāo)的可以是信息產(chǎn)品也可以是非信息產(chǎn)品，對于非信息產(chǎn)品，由于具有一定的物理載體，其履行方式與傳統(tǒng)履行并無大的差異，而相對信息產(chǎn)品，由于其特殊性，在履行上也體現(xiàn)出較多的不同之處。

125合同履行的原則主要包括實際履行原則、適當(dāng)履行原則和協(xié)作履行原則。這些基本原則仍是適用于電子合同的履行。實際履行原則是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的標(biāo)的履行合同義務(wù)，即合同標(biāo)的是什么，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)履行什么，不能任意用其他標(biāo)的所代替。適當(dāng)履行原則是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定全面、適當(dāng)?shù)芈男泻贤?。因此，適當(dāng)履行原則又稱為正確履行或全面履行原則。協(xié)作履行原則是指合同雙方當(dāng)事人不僅應(yīng)履行自己的義務(wù)，而且還應(yīng)當(dāng)協(xié)助對方履行義務(wù)。協(xié)作履行原則是誠實信用原則在合同履行方面的具體體現(xiàn)。126（二）、電子合同履行的基本方式

基本上有三種履行方式：第一種是在線付款，在線交貨；此類的合同的標(biāo)的一般是信息產(chǎn)品，例如計算機(jī)軟件，音像產(chǎn)品的付費下載等。第二種是在線付款，離線交貨；第三種是離線付款，離線交貨。后兩種電子合同的標(biāo)的可以是信息產(chǎn)品也可以是非信息產(chǎn)品127（三）、履行標(biāo)的履行標(biāo)的是指債務(wù)人應(yīng)給付的內(nèi)容，包括交付實物、支付貨幣、提供勞務(wù)等。以實物履行的，履行標(biāo)的應(yīng)符合當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的規(guī)格、型號、數(shù)量、質(zhì)量。合同對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如果還不能確定的，則按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。128五.信息產(chǎn)品合同的履行（一）、信息產(chǎn)品的交付1、信息產(chǎn)品交付的地點：當(dāng)信息產(chǎn)品以有形載體為媒介時，它與傳統(tǒng)動產(chǎn)買賣的交付地點與交付方式基本相同，我國合同法規(guī)定，當(dāng)事人對合同履行地點無約定、不能協(xié)議補(bǔ)充且無法依照相關(guān)條款和交易習(xí)慣確定時，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行，其它標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所有地履行。1292、信息產(chǎn)品交付的附隨義務(wù)如同傳統(tǒng)產(chǎn)品的交付時要附有說明書一樣。3、許可方的電子控制權(quán)信息產(chǎn)品的提供者可以依照合同條款對交付后的信息保留一定的電子控制權(quán)，例如用戶認(rèn)證，軟件使用次數(shù)限制、信息訪問范圍與時間限制等。信息產(chǎn)品的特性使得許可方往往很難控制信息產(chǎn)品不被濫用，因此，許可方保留一定的信息控制權(quán)是必要的，電子控制權(quán)當(dāng)屬一種合同約定權(quán)，它來源于合同條款的約定，信息許可方行使電子控制權(quán)，必須滿足一定的條件。130(1)電子控制權(quán)必須是合同條款約定保留或法律規(guī)定保留的（2）、電子控制權(quán)行使的目的是阻止被許可方對信息產(chǎn)品超出合同約定范圍的使用（3）許可方在行使電子控制權(quán)之前必須向被許可方發(fā)出通知。131（二）、信息產(chǎn)品的驗收1、信息產(chǎn)品的檢驗產(chǎn)品檢驗對買受人而言既是權(quán)利也是義務(wù)，是合同履行的重要環(huán)節(jié)。我國《合同法》第158條規(guī)定：當(dāng)事人約定檢驗期間的、買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。當(dāng)事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。1322、信息產(chǎn)品的接收如果信息產(chǎn)品是有形載體的交付，則買方應(yīng)當(dāng)在合同約定或法律規(guī)定的交付地點接收此標(biāo)的，如果信息產(chǎn)品是在線交付，則買方有義務(wù)使其信息系統(tǒng)處于可接受交付的狀態(tài)，并給賣方適當(dāng)?shù)耐ㄖ?。如果電子合同的一方?dāng)事人拒絕受領(lǐng)信息產(chǎn)品，但又處于占有此信息產(chǎn)品的狀態(tài)時，承擔(dān)以下義務(wù)：1）、妥善保管的義務(wù)。不得自己使用或讓其它人使用該信息產(chǎn)品或復(fù)制該信息產(chǎn)品2）、及時通知的義務(wù)。拒絕受領(lǐng)人應(yīng)將信息產(chǎn)品與約定不符的消息，在合理時間內(nèi)告知對方3）、交回義務(wù)。拒絕受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)在合理的期間內(nèi)或遵照對方的指示，將所有信息產(chǎn)品、復(fù)件、相關(guān)資料退還給對方當(dāng)事人。133（三）、信息產(chǎn)品合同履行中的風(fēng)險承擔(dān)1、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間如果是電子郵件發(fā)送信息產(chǎn)品，自被許可方收到此電子郵件時，風(fēng)險責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移。如果信息產(chǎn)品許可方采用許可下載的方式交付，則應(yīng)在被許可方安全下載完畢后，風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移給被許可方。此處的交付是指整體交付，在下載的過程中，不論是何種原因發(fā)生中斷的，許可方應(yīng)當(dāng)允許被許可方重新下載。如果該信息產(chǎn)品為第三方所持有，并且可以在無須移動的情況下被交付或被復(fù)制，或者該信息產(chǎn)品可以通過授權(quán)被許可訪問第三方資源的方式交付，那么當(dāng)被被許可方獲得訪問此資源的授權(quán)憑證或權(quán)限時，風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移給被許可方。134２、風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)原則１）、當(dāng)滅失或破壞的時間確定時，根據(jù)信息產(chǎn)品的交付時間確定。滅失或破壞發(fā)生在交付之前的，由許可方承擔(dān)；滅失或破壞發(fā)生在交付之后的，由被許可方承擔(dān)。２）如果滅失或破壞發(fā)生的時間難以確定，則滿足下列條件時，推定滅失或破壞發(fā)生在交付之前：Ａ、被許可方能證明其信息系統(tǒng)具有符合標(biāo)準(zhǔn)的安全防護(hù)措施的。Ｂ、信息產(chǎn)品存在明顯的安全漏洞或未采用安全的傳輸方式的。135違約救濟(jì)我國合同法第107條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任。電子合同的違約救濟(jì)可以歸納為：1、實際履行2、繼續(xù)使用3、中止訪問，是許可方履行過程中抗辯，不是違約責(zé)任的一種形式，是許可方對被許可方的一種抗辯行為。4、損害賠償5、停止使用136訴訟時效的概念

訴訟時效指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院予以保護(hù)的權(quán)利。訴訟時效期間經(jīng)過，在法律上發(fā)生的效力是，權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅，即喪失了請求人民法院保護(hù)的權(quán)利。如果起訴，雖然人民法院會受理，但一旦查明訴訟時效期間已經(jīng)經(jīng)過，將判決駁回訴訟請求。

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但權(quán)利人的實體權(quán)利并沒有消滅。超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。但如實體權(quán)利本身已消滅，則義務(wù)人可以不當(dāng)?shù)美麨橛烧埱蠓颠€。訴訟時效期間的起算。普通訴訟時效和特別訴訟時效的期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時計算。138

【案情】

2009年4月21日7點左右，中國政法大學(xué)的大一學(xué)生小楊在淘票網(wǎng)上以非會員身份從北京天益游航空服務(wù)有限公司(以下簡稱“天益游”)名下的淘票網(wǎng)給家人訂購了3張從成都飛往北京的南航6折機(jī)票，每張單價855元。上午8點，小楊通過中國農(nóng)業(yè)銀行網(wǎng)上銀行支付了票款。付款后，淘票網(wǎng)給小楊發(fā)來短信，“您的票款已支付，2小時左右把票號發(fā)到您的手機(jī)上”。但是到12點多，小楊卻收到淘票網(wǎng)短信稱：出票不成功。

小楊以為航班取消，便打電話到南航確定航班，卻被告知航班并未取消。第二天下午，小楊接到淘票網(wǎng)電話，稱南航取消了座位所以無法出票，要求小楊要么補(bǔ)足差價重訂別的價位的機(jī)票，要么接受全額退款。小楊明確拒絕對方的兩種處理結(jié)果，認(rèn)為貨款已交，淘票網(wǎng)理應(yīng)出票。但是由于交涉不成，又趕時間，只能從另外一家網(wǎng)站重新訂購7折機(jī)票，額外支付了681元。三名在校大學(xué)生一審告贏淘票網(wǎng)

139事情過后，小楊越想越氣，“學(xué)法律的人遇到這種事情不能沉默”，她決定通過法律維權(quán)。小楊的想法得到了大二年級的師兄施學(xué)淵和師姐蔣菁的支持，施學(xué)淵和蔣菁以公民代理身份幫小楊打官司。施學(xué)淵說，淘票網(wǎng)對會員有一些免責(zé)條款，這些條款對小楊的訴訟很不利。后來施學(xué)淵想到，只要證明小楊不是會員就可以不受免責(zé)條款的制約，盡管這是個很簡單的邏輯，但是想到這一點，還是令他興奮不已。2009年4月底，小楊向豐臺法院提起訴訟，要求天益游賠償損失￥681元，并賠禮道歉。140【法院判決】2009年8月上旬,豐臺法院審理后認(rèn)為小楊向天益游支付了票款，天益游未能履行合同給小楊造成了損失，應(yīng)賠償小楊損失￥680