論不明收入以及其關(guān)聯(lián)罪分析研究 法學(xué)專業(yè)

論不明收入以及其關(guān)聯(lián)罪摘要本文主要結(jié)合司法實踐，對不明收入罪的概況、構(gòu)成要件、法定刑存在立法上的不足，對理論界存在的“持有論”、“不作為說”、“復(fù)合說”進行了比較，認為現(xiàn)行的不明收入罪存在要么寬縱犯罪，要么冤枉無辜的尷尬處境，對反貪污賄賂斗爭產(chǎn)生了消極影響，為此，筆者根據(jù)所學(xué)及辦案實踐，針對存在的漏洞和困境，對完善不明收入罪提出了建立財產(chǎn)申報制度、金融監(jiān)管制度，以及堅持黨的監(jiān)督、群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督相結(jié)合的策略，以期拋磚引玉，與同行商榷。AbstractInthispaper,combinedwithjudicialpractice,theincomeoftheunknownprofileofthecrime,whichconstituteelementsexistSentenceonthelackoflegislationonthetheoreticalexistenceof"holdon"and"astosay","composite,said,"arecompared,notconsidertheexistingincomeindulgecrimesorcrimesexist,theinnocentwrongedortheembarrassmentofthesituation,thefightagainstcorruptionandbriberyhavehadanegativeimpactonthisend,theauthorofthestudyandhandlingcasesinaccordancewiththepracticeofvulnerabilityfortheexistenceandplightofimprovingtheincomeofunknownproposedtheestablishmentofpropertycrimereportingsystem,thefinancialregulatorysystem,aswellasadheretotheParty'ssupervision,supervisionbythemasses,combiningthestrategyofpublicopinionwithaviewtoinitiatediscussionwiththeirpeers.關(guān)鍵詞不明收入爭議思考立法完善制度完善一、不明收入罪概述和現(xiàn)狀改革開放以來，由于國家工作人員獲得收入的途徑日益增多，收入差距越來越大，其中不乏非法所得。為了保障國家工作人員職務(wù)的廉潔性，1988年全國人民代表大會頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，增加規(guī)定了兩項關(guān)聯(lián)密切的罪名：不明收入罪和隱瞞境外存款罪，填補了我國立法上的一項空白，堵住了打擊經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪的許多疏漏，取得了良好的社會效果。因此，1997年新的刑法典便將其吸收進來，正式列歸《貪污賄賂罪》一章。其中，對“不明收入罪”作了如此規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳?！庇纱丝梢缘贸鲞@樣的定義：不明收入罪是指國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯的超過合法的收入，且差額巨大經(jīng)責(zé)令說明來源，本人不能說明來源合法的行為。這一定義中飽含了不明收入罪的主要客觀特征：即必須存在國家工作人員財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入、數(shù)額巨大的事實，并且司法機關(guān)又無法查清該巨額財產(chǎn)的真正來源而行為人也無法說明其合法來源或拒不說明其來源。實踐中，司法機關(guān)雖然嚴格依法定罪量刑，但不能避免民眾的指責(zé)。如：安徽省阜陽市原市長肖作新、胡繼美夫婦受賄、不明收入一案。肖作新、胡繼美夫婦不明財產(chǎn)達二千多萬元，因不明收入罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一個死緩、一個無期，在明文規(guī)定的條文面前全身而退。對這種情況，有人認為辦案者審查不徹底，執(zhí)行的是“窮寇勿追”戰(zhàn)略；有人則直截了當?shù)嘏u不明收入罪的立法效果，在客觀上為腐敗分子們提供了一個兜底條款，保護條款。同時，該罪在實踐中倍受指責(zé)還有另一方面原因，即：自設(shè)立以來，該罪作為一個獨立的罪名，卻從來沒有單獨適用過，成了貪污罪、賄賂罪的附帶罪名。依法執(zhí)法卻帶來了諸多責(zé)難，構(gòu)成要件的獨立性與實踐上的附隨性的沖突，這兩對矛盾將不明收入罪置于尷尬處境。二、不明收入罪存在問題的分析和思考（一）罪名確定問題

罪名作為犯罪的名稱，是對具體犯罪的本質(zhì)或主要特征的高度概括。因此在確定一個罪名時應(yīng)遵循合法性和科學(xué)性的原則。

何為合法性？“所謂合法性，是指所確定的罪名要符合刑法分則的條文規(guī)定，而不能憑空杜撰罪名?！币灿腥苏J為，合法性即使用和表達罪名要以刑法分則具體犯罪條文的規(guī)定為標準，符合法條的原意。還有一種觀點認為，合法性是指確定罪名要以刑法規(guī)定為依據(jù)，符合立法精神。

筆者認為，確定罪名關(guān)鍵在于正確處理條文、立法原意和立法精神的關(guān)系。三者之間是一種逐步遞進的關(guān)系，在罪名確定的過程中，不存在互不相容的問題。立法精神是從宏觀方面所體現(xiàn)的立法中應(yīng)遵循的指導(dǎo)思想和原則；立法原意是從微觀方面條文所體現(xiàn)的具體意思。立法精神是立法原意的基礎(chǔ)，通過刑事法的制定過程，它具體凝聚為立法原意；立法原意是立法精神的蘊含，是立法精神微觀方面的組成部分，眾多立法原意的有機結(jié)合，通過思維的抽象可提取立法精神．刑法分則條文，則是立法精神、立法原意的客觀體現(xiàn)與表現(xiàn)載體，客觀上的條文與主觀上的立法精神、立法原意在本質(zhì)上是相通的、一致的．違反立法原意而表述立法條文是不嚴謹?shù)模c立法精神相悖的立法原意是不正當?shù)模虼?，確定罪名時，要秉持立法精神，理解立法原意，分析具體條文，而不應(yīng)有所偏失．科學(xué)性原則是指罪名能夠反映具體犯罪的性質(zhì)和基本特征，并在此基礎(chǔ)上進行準確地概括．通過分析爭議的罪名，我們可以把它們分成三大類：第一類，非法所得罪、非法得利罪、事實推定罪．這一類罪名概括性較強，但與刑法分則條文聯(lián)系較少，不能從罪名推知基本罪狀，無法反映犯罪的性質(zhì)與基本特征，是不足取的．第二類，不明收入罪、擁有不能說明之財產(chǎn)罪、擁有無法解釋的財產(chǎn)罪、擁有來源不明的巨額財產(chǎn)罪、非法持有來源不明的財產(chǎn)罪、巨額財產(chǎn)來源非法罪．第三類，隱瞞巨額財產(chǎn)來源罪、拒不說明巨額財產(chǎn)真實來源罪．第二類與第三類罪分歧的原因在于，他們對于該罪的實行行為認識是不同的．第二類是把本罪的實行行為基本界定為持有，或者持有與不能說明行為的復(fù)合，第三類則認為實行行為是拒不說明，是一種不作為。因此，不解決實行行為的分歧是無法確定該罪罪名的，眾多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧與爭論的激烈程度。

（二）設(shè)立正當性問題關(guān)于本罪設(shè)立的正當性一直存在爭論，總體來看可分為肯定論和否定論?？隙ㄕ撜哒J為：“近幾年來，國家工作人員中出現(xiàn)了財產(chǎn)來源不明的爆發(fā)戶，或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，不是幾千元，而是幾萬元、幾十萬元，甚至更多。本人又不能說明財產(chǎn)的合法來源，顯然來自非法途徑?！碑斀?jīng)過認真調(diào)查，無法查清這些財產(chǎn)是否為貪污、受賄、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能說明其來源合法，就構(gòu)成一種犯罪事實，如不在立法上加以規(guī)定，不僅犯罪分子得不到應(yīng)有的制裁，而且客觀上還會推動他人實施經(jīng)濟犯罪活動。肯定論者同時認為創(chuàng)設(shè)本罪加強了刑法與隱蔽性犯罪作斗爭的功能，體現(xiàn)了有罪必罰的原則，對于懲治以權(quán)謀私、貪污腐化，保證國家工作人員的廉潔性具有巨大作用。因此，立法出于打擊策略的考慮，另辟蹊徑，采用法律推定的手段來降低司法證明難度，設(shè)立不明收入罪，實為立法救濟司法的實然性選擇。這種選擇，既是刑事司法的無奈之舉，也不失為必要之舉，其有利于嚴密刑事法網(wǎng)，嚴懲貪污腐敗分子，乃人心所向，同時也有助刑事司法的實際操作。

否定論者認為，不明收入罪的設(shè)立體現(xiàn)了有罪推定，不能說明財產(chǎn)來源合法，則推定為非法，非法性的概率高于合法性就確定為犯罪，這種蓋然性立法體現(xiàn)了立法者相當功利的價值取向。同時認為適用本罪會可能產(chǎn)生兩種結(jié)果，寬縱犯罪或者冤枉無辜，違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。一種行為能否加以犯罪化，關(guān)鍵在于它是否具備了刑事的可罰性。如果是，則可以加以設(shè)置并給予責(zé)難和報應(yīng)，否則，便是不正當、不公正的．在具備了可罰性以后，接下來要考慮的是如何責(zé)難的問題，科學(xué)合理的責(zé)難過程所體現(xiàn)的正義并不亞于責(zé)難本身。相反，一種可能殃及無辜的責(zé)難則可能大大降低對其本身所蘊含的正當性的評價。

不明收入罪中，國家工作人員擁有巨額財產(chǎn)，本人拒不說明和不能說明來源合法，我們當然不能否定其來源非法的高度可能性，但是，我們同樣也不能否定其來源合法的可能性．選擇過程中，把合法行為作為犯罪進行評價，并予以責(zé)難，其正當性何在？蓋然性并不能成為處罰的依據(jù)．因此，采取法律推定的手段，降低司法難度，并非立法救濟司法必要之舉，而恰恰是司法去填充立法無法自身合理解釋的無奈之舉。立法者不能以滿足個案可能的正義，而犧牲刑事法整體的價值，這種選擇的代價不僅僅是巨大的，而且也是危險的。但是，立法者的初衷我們也不能忽視，非法獲取的巨額財產(chǎn)顯然是可罰的，我們不應(yīng)容忍公職人員利用國家權(quán)力去謀取私利，損害公職人員的職務(wù)廉潔性，降低公眾對其產(chǎn)生的公信力，懲罰顯然必要。所以，我們的結(jié)論是，不明收入罪的立法的正當性，從某種程度上講是缺失的，但這種缺失并不能成為完全、徹底、機械否定該罪的理由，解決之道是要建構(gòu)一種新的機制去實現(xiàn)改正的正義．

（三）現(xiàn)實處境問題

不明收入罪在實踐中遭到頗多指責(zé)，公眾指責(zé)的第一個原因是罪罰失衡。法定最高刑為五年是否太輕，是否罰不當罪。我們認為，從無罪推定的原則出發(fā)，對于普通的刑事犯罪應(yīng)當是“疑罪從無”，而本罪卻在一定程度上將證明自己無罪的責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上，采取的是疑罪從有。這本身就表明了立法者對此行為的嚴厲態(tài)度．從罪刑相適應(yīng)的角度分析，行為人應(yīng)當承擔(dān)的刑事責(zé)任和應(yīng)受刑罰處罰是與其犯罪行為和人身危險性相均衡的。本罪中，行為人巨額財產(chǎn)的獲得可能是通過非法途徑，也可能通過合法途徑，其責(zé)罰的前提和基礎(chǔ)是持有這些財產(chǎn)并不能做出圓滿解釋，且無證據(jù)證明行為人實施了貪污受賄等犯罪行為，不符合貪污賄賂犯罪構(gòu)成，期待以懲治貪污賄賂的刑罰適用于不明收入罪，顯然不合適，因此，對這一犯罪行為給予較輕的責(zé)任評價是適當?shù)模肛?zé)的第二個原因是不明收入罪自身無法克服司法實踐的附隨性和犯罪構(gòu)成獨立性的矛盾。我們認為這種現(xiàn)象的出現(xiàn)來自兩個方面，第一個是在貪污賄賂案件的偵查過程中，通過犯罪嫌疑人的交待或者通過其他途徑發(fā)現(xiàn)了線索，得以證實犯罪嫌疑人持有的巨額財產(chǎn)屬于貪污所得或者屬于受賄所得，進而以貪污罪和受賄罪定罪，對沒有查清而本人又不能說明來源的，則按本罪定罪處罰，故會出現(xiàn)附隨情況。第二個方面在于，啟動這一罪名的相應(yīng)的機制有較大的缺陷，即缺少一套與之相配套的監(jiān)控和發(fā)現(xiàn)制度，不能做到對國家工作人員持有的財產(chǎn)“實時監(jiān)控”．我們至今沒有設(shè)置一個專門的機構(gòu)和一套法定的程序，對公職人員的真實收入情況進行定期調(diào)查，如果行為人不因其他犯罪或偶發(fā)事件（比如失竊）而暴露，即使他聚斂了驚天財富，該罪也不會適用，由此可見，這種尷尬處境不是不明收入罪這一刑法條文本身造成的，而是我們反腐機制存在缺陷的結(jié)果．

（四）客體問題關(guān)于此罪的犯罪客體，主要有以下幾種觀點：（1）此罪的主體不愿說明非法財產(chǎn)來源的目的，實質(zhì)上是自我包庇，妄圖逃避法律的制裁，侵犯的客體是司法機關(guān)的正常活動;（2）此罪是國家工作人員利用職務(wù)之便獲取非法利益，屬于瀆職方面的犯罪，客體是國家機關(guān)的正常活動;（3）此罪中來源不明的財產(chǎn)，不論源于哪一方面，均為財產(chǎn)關(guān)系．因此侵犯的客體為公私財產(chǎn)的所有權(quán);（4）此罪侵犯的是復(fù)雜客體，即國家工作人員職務(wù)的廉潔性和公私財產(chǎn)所有權(quán)。

由于不明收入罪立法正當性的不足，使對其客體的討論也變得困難和模糊。該罪在刑法分則中具有獨立的犯罪構(gòu)成，持有巨額財產(chǎn)并不說明合法來源是處罰的前提和根據(jù)，把持有行為和不說明行為分開來討論其侵犯的客體，顯然是不恰當?shù)模畯那笆隹芍荒苷f明來源合法并不意味著是非法財產(chǎn)．當事人可能出于保護個人的隱私或其他緣由而不愿說明，把不愿說明的財產(chǎn)定為非法實則是司法工作人員的一種主觀判斷，而非客觀事實。以司法工作人員的主觀判定推導(dǎo)出行為人已侵犯了國家機關(guān)的正?；顒踊蚬毴藛T的廉潔性是缺乏邏輯性的。認為該罪侵犯的公私財產(chǎn)所有權(quán)同樣也缺少客觀根據(jù)。

（五）客觀方面問題對本罪客觀方面的實行行為，學(xué)界主要有以下幾種觀點：

1、持有說．認為該罪的客觀方面是擁有超過合法且來源不明的財產(chǎn)．這種“持有”本身不同于作為也不同于不作為，而是第三種犯罪行為形式，“可以責(zé)令說明來源，本人不說明其來源是合法的”是工作程序，決非實體上的犯罪構(gòu)成要件。

2、不作為說．認為本罪是對拒不說明財產(chǎn)來源的不作為行為的懲處，行為人的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入是該罪的可罰性前提，特定機關(guān)責(zé)令行為人說明財產(chǎn)來源由此產(chǎn)生行為人的不作為義務(wù)．因此“不能說明”是構(gòu)成本罪的實體要求而非程序性規(guī)定．

3、復(fù)合行為說．認為該罪的實行行為是持有行為（包括現(xiàn)在持有和曾有，曾有即已支出）和不作為的結(jié)合，即作為形式的非法獲取巨額財產(chǎn)和不作為形式的拒絕說明巨額財產(chǎn)來源雙重行為的復(fù)合，是復(fù)合行為．

我們先來看復(fù)合作為說．這種說法被認為是通說，但這一觀點實際上回避了兩個關(guān)鍵性的問題：第一，該罪著重評價的是持有巨額財產(chǎn)行為，還是不能說明行為？二者之間到底前者是后者的可罰性條件還是后者是前者的程序性條件？第二，要求行為人說明財產(chǎn)來源，是行為人應(yīng)承擔(dān)的作為義務(wù)還是應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，抑或兩者皆是？關(guān)于二者的關(guān)系，只能作出主次之分．因為二者之間并非并列或者選擇關(guān)系，而是一種遞進關(guān)系，對于第二個問題，如果以為說明行為是一種舉證責(zé)任，即是承認它作為程序性條款的地位，認為是一種作為義務(wù)，和不作為論毫無實質(zhì)差別．因此，對上述兩個問題的回答，仍可反映出兩個傾向，這兩種不同的傾向又可還原成持有說和不作為說．

持有說認為，本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人持有（或擁有）超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)，這是該罪可罰性的根據(jù)。司法機關(guān)責(zé)令說明來源合法而行為人不能說明，只是一種程序性條件而非實體條件。但堅持持有說，在先行確定行為人財產(chǎn)來源不明的情況下，責(zé)令行為人說明財產(chǎn)來源，實際上就等于讓犯罪嫌疑人承擔(dān)了自證無罪的義務(wù)．這種讓行為人自證其罪的作法本身就缺乏正當性。如果讓行為人承擔(dān)證明責(zé)任就等于從程序上加重了被告人的證明負擔(dān)，這是與有利于被告人的原則相沖突的。因此，在不能解決上述問題的情況下，持有說無法克服其自身存在的矛盾。

不作為說認為，行為人有說明財產(chǎn)來源合法的義務(wù)，拒不說明才是本罪的可罰根據(jù)。對于這種特定義務(wù)來源，有論者認為來自國家工作人員財產(chǎn)申報制度，但是，我國目前尚無國家工作人員的財產(chǎn)申報制度．只是在1995年4月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳出臺了《黨政機關(guān)縣（處）級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》。申報制度因涉及到公職人員的隱私權(quán)問題，應(yīng)以法律形式頒行，而不能停留在政策層面。財產(chǎn)申報制度的現(xiàn)狀，不可能成為不明收入罪的前置法，無法提供特定義務(wù)．還有一部分學(xué)者認為，分則條文中規(guī)定的＂可以責(zé)令說明來源＂就是對先行義務(wù)的設(shè)定，這種觀點也是不恰當?shù)模驗椋⒓冋牟蛔鳛榉缸锏淖鳛榱x務(wù)是由其他法律規(guī)定，而被刑法所認可，具有法律規(guī)定的雙重性＂．只有刑法確定的義務(wù)內(nèi)容而無相應(yīng)的法規(guī)同時予以規(guī)定，不能作為特定義務(wù)的依據(jù)．另外，只有違背先行義務(wù)的事實業(yè)已存在時，才可能出現(xiàn)不作為犯罪．因而不作為犯罪的先行義務(wù)必須在犯罪行為被納入刑事偵查之前就應(yīng)客觀具備，而不應(yīng)在刑偵過程中才出現(xiàn)，否則，法律就不是評價客觀行為，而是在制造犯罪行為．

由此可見，持有說與不作為說均存在不能克服的矛盾．究其原因，是因為不明收入罪存在自身缺陷，不能達到邏輯的自足性．因此，任何期待進行圓滿解釋的學(xué)說，都只能是牽強的．

（六）主觀方面．有的學(xué)者把本罪行為人的主觀罪過形式表述為：行為人明知自己的巨額財產(chǎn)為非法所得，有義務(wù)說明，而且能夠說明其來源，但為了掩飾、隱瞞其實際性質(zhì)，逃避應(yīng)負的責(zé)任，拒不履行說明財產(chǎn)來源義務(wù)，而損害國家機關(guān)的威信，玷污國家工作人員職務(wù)的廉潔性．

有的學(xué)者認為本罪的主觀構(gòu)成是出于故意，并且是直接故意。也有人認為直接故意、間接故意均可成為本罪的主觀要件，即：明知自己的行為會發(fā)生侵犯國家工作人員的廉潔性的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

也有一種觀點值得重視：認為國家工作人員必然了解自己財產(chǎn)的性質(zhì)及其來源，這只是一種沒有根據(jù)的假設(shè)。即使國家工作人員真的因為某種原因不能解釋而非拒不解釋其財產(chǎn)的真實來源，司法機關(guān)也無法鑒別和判斷“不能”與“不愿”的界限，只要國家工作人員未能解釋其不明財產(chǎn)的來源，無需探求是其主觀上不愿解釋還是客觀上無法解釋，依照刑法都足以定罪，因此，行為人針對不明收入這種不法狀態(tài)并非沒有心理態(tài)度，但其心理態(tài)度如何，對于構(gòu)成本罪不具有意義．筆者贊同主觀方面在本罪犯罪構(gòu)成中缺失的觀點。在本罪中，國家工作人員客觀上不能說明和解釋財產(chǎn)合法來源，即構(gòu)成犯罪，而無須具體考察行為人真的是客觀上不能還是主觀上不愿，因此，行為人的心理態(tài)度對成立本罪沒有影響，也就是說，本罪犯罪構(gòu)成要件只有三個，主體、客體、客觀方面，主觀方面缺失。不明收入罪犯罪構(gòu)成的特殊性是與其事實上的疑罪從有、有罪推定相聯(lián)系的．排除了主觀要件，就等于將該罪納入到客觀歸罪范圍．立法者不惜以破壞主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)為代價，而設(shè)定犯罪，反映了立法者對公權(quán)利的關(guān)心超過了個體私權(quán)利可能受到的侵害的擔(dān)心．綜上所述，通過對不明收入罪進行規(guī)范分析、價值分析、社會分析，可以看出，該罪存在諸多不可克服的矛盾和缺陷．雖然在司法實踐上具有一定的可操作性，但這種有限的可操作性又被對完整的刑法價值體系的破壞、實踐中的具體困難（諸如說明的程度、責(zé)令說明的機關(guān)、責(zé)令說明的時間、查明合法后的處理等）等諸多缺陷所沖淡、所淹沒，這些矛盾我們不能期待通過對現(xiàn)行法的解釋來解決（諸多學(xué)者對此已作了多種可以想象得到的論述）。在肯定了立法選擇的必要性和立法意圖的正當性的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該致力于規(guī)則科學(xué)性的建設(shè)，尋求一條更為科學(xué)、合理、可行的途徑。三、對不明收入罪完善立法的探討當前，一些腐敗分子正在享受著不明收入罪的輕緩刑罰的好處：無論貪污受賄多少，只要手段高明，不留下貪污受賄的蛛絲馬跡，最終即使巨額財產(chǎn)被發(fā)現(xiàn)，也只是以不明收入罪輕松受罰。因此，對于該罪無論在立法完善上還是在司法制度中都存在著眾多的問題。從立法的完善上看存在著以下三個方面的問題：（一）犯罪主體方面該罪的犯罪主體是特殊主體，即只能是由國家工作人員構(gòu)成。但在司法實踐中可以發(fā)現(xiàn)那些已經(jīng)卸任、退休的原國家工作人員即使有來源不明的巨額財產(chǎn)卻也很難受到法律的制裁，該罪特殊的犯罪主體限制了它的法律威力的實施!因此，我們當對該罪的犯罪主體加以重新界定：明確規(guī)定無論是現(xiàn)任的還是曾任的政府雇員，只要有不明收入就可能受到法律的刑罰。(二)犯罪客觀特征方面當前，理論界對該罪的客觀特征存在著兩種不同的看法。一種是持有說，它認為該罪的實施行為是擁有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)。另一種是不作為說，它認為該罪的實施行為是不能說明超過合法收入的巨額財產(chǎn)的合法來源。筆者認為：持有說將"可以責(zé)令說明來源"看作是該罪的程序性條件，而不作為說將其理解為實質(zhì)性的核心條件。因為刑法是解決實體法的法律而非程序法，它不會越俎代庖的規(guī)定司法程序問題，所以不作為說應(yīng)當更接近于立法者的立法目的。既然不作為說更符合刑法的立法取向，那么"可以"二字便是立法者在立法上的有一疏漏。在這里應(yīng)當將"可以"該為"應(yīng)當"更符合刑法的邏輯嚴格性的要求。(三)犯罪法定刑方面由于該罪的法定刑較輕使之可能成為司法腐敗的源泉和集體腐敗勢力的“保護傘”，它不利于維護國家工作人員的職務(wù)廉潔性，不符合刑法中的責(zé)任相稱基本原則。同時，本罪缺乏附加刑，僅僅追繳犯罪分子的非法所得而不附加罰金，也容易輕縱犯罪分子不利于實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的功能。所以，對于本罪的法定刑我們建議，在提高法定刑的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)當?shù)氐哪耆司杖牒头缸锶说膩碓床幻鞯木揞~財產(chǎn)差額部分的比例來確定法定刑。四、不明收入罪的制度完善思路針對當前不明收入罪在立法上的眾多不足和在司法實踐上的尷尬處境，我們除了應(yīng)當從法治上加以完善以外更應(yīng)當從制度上加大建設(shè)的步伐，使之從多方面對貪污腐敗現(xiàn)象加以遏止，從而更好的為我們社會主義現(xiàn)代化建設(shè)保駕護航。從制度上主要加強以下三個方面的建設(shè)：

第一，建立財產(chǎn)申報制度。根據(jù)我國的現(xiàn)實情況應(yīng)當進一步規(guī)范和完善中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于黨政機關(guān)縣(處)級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》(1995.4.30)、《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部報告?zhèn)€人重大事項的規(guī)定》(1997.3.24)和《關(guān)于對黨和國家機關(guān)工作人員在國內(nèi)外交往中收受禮品實行登記制度的規(guī)定》(1995.4.30)，建立國家公務(wù)人員的財產(chǎn)申報制度和離任審查制度，使國家工作人員的財產(chǎn)狀況始終處于國家的有效的監(jiān)管之下，防止當出現(xiàn)巨額財產(chǎn)時才發(fā)現(xiàn)其來源難以查明的失控狀態(tài)。同時，與這一制度相配套的需要建立一個獨立的、公正的監(jiān)督機構(gòu)。這個機構(gòu)負責(zé)對申報的材料進行系統(tǒng)化、透明化的管理防止監(jiān)督機構(gòu)的“護短”行為和集體腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。因此，筆者建議可以由國務(wù)院直屬的審計署來對相應(yīng)的各級國家工作人員及家屬的財產(chǎn)情況進行監(jiān)督和審查。從而把不明收入罪的前置制度建設(shè)完善。

第二，建立金融監(jiān)管機制。我國從2000年4月起實行個人存款實名制，它是整個金融實名制的一部分，它的設(shè)立有利于對國家工作人員的財產(chǎn)給予及時、全面的監(jiān)控，有利于抑制腐敗使得“灰色收入”無處藏身，更有利于國家財政、稅收的征管。但是，由于我國各大銀行間的互聯(lián)互通工作做的還不健全、不完善，同一姓名可以在不同的銀行開立多個戶頭，使得腐敗分子還有可乘之機。同時，增加對不動產(chǎn)的實名制管理，使腐敗分子妄想利用購置不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移贓款、毀滅證據(jù)逃避法律的制裁的幻想徹底的破滅。

第三，堅持黨的監(jiān)督、群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督相結(jié)合的策略。實踐中對于該罪的追究大部分來源于群眾的舉報、黨紀委的查處和媒體的揭發(fā)。因此，對于國家工作人員應(yīng)當從黨、國家和群眾三個方面加以監(jiān)控，廣開舉報的渠道，加大輿論監(jiān)督的力度，充分發(fā)揮紀委的內(nèi)部監(jiān)督作用，從多層次對腐敗勢力加以打擊。

綜上所述，由于新刑法第395條存在著在犯罪主體、客觀特征和法定刑上的立法的不足需要進一步加以明確和完善。在完善立法的同時也需要對它的前置制度加以建設(shè)，如個人財產(chǎn)申報制度、金融監(jiān)管制度和監(jiān)督制約制度。所有這些都必須堅持在黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下建立健全各種配套制度，并通過法律上升為國家意志來予以保障。只有這樣才能更好的建設(shè)具有中國特色的社會主義刑法體系的建設(shè)，才能更有力的打擊腐敗分子，才能更快的進行經(jīng)濟建設(shè)。參考文獻：1、高銘暄、馬克昌