商法復(fù)習(xí)之“商法概論”

商法第一章商法概述1節(jié)商法的概念和特征一、商法的概念〔一〕律標(biāo)準(zhǔn)的總和?！捕吧獭钡暮x：1、詞義學(xué)上的“商”的意思。以營利為目的、從事媒介交易之行為。2、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“商以營利為目的、直接媒介財(cái)貨交易的行為〔等價(jià)物交換-各種類型的以營利為目的的直接交易〕3、商法學(xué)上的意義：營利性主體所從事的一切盈利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。包括商事交易活動〔商人、商行為，也包括與實(shí)現(xiàn)商事交易有關(guān)的事宜〔等。固有商：買賣商關(guān)心商：連接貨物交易經(jīng)營的中轉(zhuǎn)、中介性經(jīng)營活動(中介或者交易平臺)活動第四種商：與固有商，或與其次、第三種商有某種關(guān)聯(lián)的信息廣告?zhèn)鞑I(yè)和旅館、保險(xiǎn)、飲食、消遣等活動。二、商法所調(diào)整的商事關(guān)系第一，由直接生產(chǎn)經(jīng)營活動所引起的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；其次，由商品交易營業(yè)活動所引起的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；第三，媒介社會生產(chǎn)經(jīng)營各階段而間接制造價(jià)值的營利性活動引起的社會關(guān)系；第四，效勞于社會生產(chǎn)和流通的一切盈利性營業(yè)活動所引起的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。三、商法的多種含義1、廣義的商法和狹義的商法2、形式意義的商法和實(shí)質(zhì)意義的商法形式意義上的商法——以商法為名稱制定的法典，著眼于標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)形式和法律的編纂構(gòu)造，最終表現(xiàn)于一個(gè)法律文件〔商法典。實(shí)質(zhì)意義上的商法——一切調(diào)整商事關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總和。四、商法的特征營利性相關(guān)的特性；商法標(biāo)準(zhǔn)較強(qiáng)的技術(shù)性；兼具程序法和實(shí)體法；兼具國內(nèi)法和國際性；進(jìn)展性與變動性2節(jié)商法的根本原則3節(jié)商法淵源和商事立法一、商法的淵源——包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國際條約、國際習(xí)慣、立法解釋、司法解釋、商事自治規(guī)章。二、商法的體系1、傳統(tǒng)的商法體系——包括商身份法和商行為法兩大局部。2、近代的商法體系——商事身份法、商事組織法、商事治理法、商事行為法、商事秩序法。3、本課學(xué)習(xí)中的商法體系——商人制度、公司制度、破產(chǎn)制度、票據(jù)制度、證券制度、保險(xiǎn)制度、海商制度.三、商法和民法的關(guān)系保護(hù)一般社會公眾之利益——臺灣學(xué)者張國鍵概括而言，二者“同源不同體”1、一般法與特別法的關(guān)系商法是對民法個(gè)別規(guī)定的補(bǔ)充、變更商法是對民法一般制度的特別化規(guī)定商法創(chuàng)設(shè)了民法所沒有的特別規(guī)定2、民商統(tǒng)一與民商分立的主要觀點(diǎn)民商統(tǒng)一論的主要觀點(diǎn)：可以適用于一般的社會生活關(guān)系中；其次，民商兩法在適用對象上沒有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；第三，商法的制定肯定程度上保護(hù)了大企業(yè)的利益，在制定過程中也聽取了大企業(yè)的意見，因此為保護(hù)一局部大企業(yè)利益，可能會犧牲一般市民的利益；第四，民商兩法典的存在，阻礙了在私法領(lǐng)域中形成一個(gè)統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的理論體系。民商分立論的反對：大一局部民法中未涉及到；面加以抑制。第三，對于民商統(tǒng)一論的第三個(gè)理由只不過是和商法典存在與否無關(guān)的政治問題；第四，對于民商統(tǒng)一論的第四個(gè)理由可以通過學(xué)者的爭論態(tài)度加以訂正。3、在法律適用上應(yīng)遵循的原則商法是對民法的一般適用和補(bǔ)充適用商法的適用優(yōu)先于民法商法的效力優(yōu)先于民法其次章 商人1節(jié)商人的概述一、商人概念1、概念：依照商法規(guī)定，取得營業(yè)資格的人〔。私見：商人是依照商法取得營業(yè)資格的人，可以以自己的名義從事營業(yè)活動。法律、法規(guī)規(guī)定制止從事營業(yè)活動的主體除外。2、特征依商法規(guī)定取得營業(yè)資格具有商事力量(既具備民事力量又具備營業(yè)力量的人)參與商事法律關(guān)系并以商為業(yè)。3、商人與商主體的區(qū)分商主體：依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和擔(dān)當(dāng)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織商行為且作為常常性職業(yè)的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織商主體的特征參與商事法律關(guān)系，權(quán)利義務(wù)的歸屬者以自己的名義，獨(dú)立享有權(quán)利義務(wù)依商法參與商事法律關(guān)系1〕更不要求其必需以商為業(yè)〔2〕商人之外還從事商行為的非商人，比方買賣有價(jià)證券者。二、商人資格的核心——營業(yè)力量只有既具備民事力量又具備營業(yè)力量的人，才能成為商人?！蔀樯倘吮匦杈哂锌隙ǖ摹皸l件層?！惨弧碃I業(yè)力量的內(nèi)涵1、概念——從事營業(yè)活動的力量2、特征營業(yè)上的力量——為了肯定的營利目的，承受肯定的營業(yè)形式，運(yùn)用組織財(cái)產(chǎn)進(jìn)展商業(yè)活動的力量必需公示——登記公示〔二〕營業(yè)力量的性質(zhì)——一種行為力量〔三〕12、有自己的商號2節(jié)商人的分類和根本法律形態(tài)一、商人的分類〔一〕商個(gè)人、商法人和商合伙——分類依據(jù)：商人的組織構(gòu)造形態(tài)和特征。〔二〕法定商人、注冊商人和任意商人——分類依據(jù)：是否以注冊登記為要件1、法定商人：必定商人或免于登記的商人〔德，固有商人〔日商事行為，即使不注冊登記，也自動取得商人的地位。有義務(wù)進(jìn)展商業(yè)登記，但登記僅有公示效力，無創(chuàng)設(shè)效力。2、注冊商人——應(yīng)登記商人。依法進(jìn)展注冊登記，并以其核準(zhǔn)的營業(yè)范圍為其商行為的商人，以注冊登記為要件。只有注冊登記后才能成為商人。3、任意商人——自由登記商人。依法由其自主打算是否登記注冊的商人，以商人的經(jīng)營方式為其要件。多從事林業(yè)、農(nóng)業(yè)方面的經(jīng)營?！踩彻潭ㄉ倘恕残问缴倘?、擬制商人、表見商人分類依據(jù)：經(jīng)營者的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)〔四〕大商人、小商人分類依據(jù)：商人的規(guī)模。一般從資金多少、經(jīng)營范圍大小和納稅義務(wù)的有無等方面綜合推斷?！参濉秤邢挢?zé)任商人和無限責(zé)任商人分類依據(jù)：成員的財(cái)產(chǎn)責(zé)任制度。52款二、商人的根本法律形態(tài)〔一〕獨(dú)資企業(yè)責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體?！捕澈匣锲髽I(yè)商合伙——兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人依據(jù)法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資組織。第三章商行為一、商行為的概念及特征1、商行為的概念——商人從事的以營利為目的的經(jīng)營行為。2、特征以營利為目的持續(xù)性的營業(yè)性為——反復(fù)性、常常性商主體所從事的行為表達(dá)商事交易特點(diǎn)的行為與風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)防范嚴(yán)密相聯(lián)等〔讓對方當(dāng)事人知曉，公開性〕留意商事效率——定型化、格式化、證券化〔票據(jù)、提單、投資的股票化等。二、分類1、確定的商行為和相對的商行為——依據(jù)行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件。2、根本商行為和關(guān)心商行為——行為是否構(gòu)成商人概念為根底3、單方的商行為和雙方的商行為——依行為的當(dāng)事人為標(biāo)準(zhǔn)［法律的適用：大陸法系：一方商行為：雙方適用商法4、固有的商行為和準(zhǔn)商行為——依照適用商法還是準(zhǔn)用商法5、一般商行為與特別商行為三、商事經(jīng)營〔營業(yè)〕的轉(zhuǎn)讓與限制〔一〕營業(yè)轉(zhuǎn)讓1、含義：對所經(jīng)營的事業(yè)的轉(zhuǎn)讓，既包括營業(yè)組織的轉(zhuǎn)讓，也包括營業(yè)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓21〕作為營業(yè)組織統(tǒng)一體的營業(yè)財(cái)產(chǎn)的全部或局部轉(zhuǎn)讓2〕債的行為3第四章商事登記第四章商事登記第1節(jié) 商事登記概述一、商事登記的概念與特征實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記薄的法律行為。2、內(nèi)容確定登記事項(xiàng)：商號、商人的住宅、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營權(quán)限、分支機(jī)構(gòu)、全部權(quán)人、財(cái)產(chǎn)責(zé)任等。相對登記事項(xiàng)：履行變更或注銷手續(xù)。3、特征〔就其性質(zhì)而言〕商事登記是導(dǎo)致商人設(shè)立、變更或終止商人資格的法律行為。商事登記是一種要式行為本質(zhì)上是一種公法行為——是國家利用公權(quán)干預(yù)商事活動的行為。二、商事登記的對象和登記治理機(jī)關(guān)〔一〕商事登記的對象——商人具備法人條件的企業(yè)。不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)或經(jīng)營組織：企業(yè)法人所屬的分支機(jī)構(gòu)，從事經(jīng)營活動的立的從事經(jīng)營活動的分支機(jī)構(gòu)、外國公司的分支機(jī)構(gòu)、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)體工商戶等?！捕成淌碌怯浀牡怯浿卫頇C(jī)關(guān)：工商行政治理局和地方各級工商治理局。2節(jié)商事登記的類型、條件和程序一、商事登記的立法原則1、強(qiáng)制登記主義和任意登記主義區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：商事登記的強(qiáng)制性在實(shí)行強(qiáng)制登記主義的國家，任何與從事商事經(jīng)營性活動的人只有在履行了商事登記手續(xù)后，才可以取的商人的資格和特定范圍的商事力量。否則，為非法商事行為。在實(shí)行任意登記主義的國家，原則上也必需履行商事注冊手續(xù)。①間或從事營利活動的可不必履行商事登記程序；②可以先開業(yè)再登記；③法律雖然不將商業(yè)登記作為商人資格或力量取得的規(guī)律前提利性營業(yè)活動不具有對抗善意第三人的效力2、自由主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義與特許主義區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：商業(yè)登記的核準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)二、商事登記的種類〔一〕開業(yè)登記1〔1〕商事企業(yè)——商號、住宅、營業(yè)場所、負(fù)責(zé)人或法定代表人的姓名、開業(yè)日期、經(jīng)濟(jì)組織形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、資金總額、職工人數(shù)以及其他有關(guān)事項(xiàng)?！?〕商個(gè)人——商號、營業(yè)地址或流淌營業(yè)的區(qū)域范圍、姓名、住宅、開業(yè)日期、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、資本總額、從業(yè)人數(shù)。2、幾點(diǎn)留意事項(xiàng)：(1)首先應(yīng)將申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)，并以核準(zhǔn)的名稱報(bào)送審批；預(yù)先核準(zhǔn)的名稱保存期為6〔名稱預(yù)先核準(zhǔn)的本意和現(xiàn)實(shí)的功能(2有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起90天內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請開業(yè)登記；逾期不申請的，另行報(bào)批；(3)設(shè)立股份30天內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請開業(yè)登記。3、完成：登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，取得法人資格，即告成立?？蓱{執(zhí)照刻制公章，開立銀行賬戶，簽訂合同，進(jìn)展?fàn)I業(yè)活動?！捕匙兏怯浺蚝喜?、分立、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營以及因名稱、住宅、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、股東人數(shù)變更等發(fā)生變化，都需進(jìn)展變更登記?！踩匙N登記1、緣由：歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)以及其他緣由終止?fàn)I業(yè)，應(yīng)當(dāng)向登記主管機(jī)關(guān)辦理注銷6收回執(zhí)照。2、程序：企業(yè)辦理注銷登記，應(yīng)提交申請報(bào)告及清理債務(wù)完結(jié)的證明，經(jīng)核準(zhǔn)后，收繳企業(yè)《法人營業(yè)執(zhí)照》及副本，收繳公章，并將注銷登記狀況通知開戶銀行，經(jīng)營權(quán)利從今消滅。三、商事登記的程序：申請受理審查核準(zhǔn)發(fā)照公告【關(guān)于審查行為的三種學(xué)說】形式審查、實(shí)質(zhì)審查〔我國對股份公司、折中審查四、商事登記的限制——不符合法定要求不予登記的制度。法中，從事交易的內(nèi)容、交易主體等方面規(guī)定商人不得登記的事項(xiàng)。五、商事登記的效力與監(jiān)視治理〔一〕商事登記的效力1、內(nèi)容：未履行商事登記之事項(xiàng)在法律上對第三人具有何種效力；已履行商事登記之事項(xiàng)在法律上對第三人具有何種效力。2、商事登記在對第三人的效力問題上的原則必需登記的事項(xiàng)在未履行登記或履行登記但未公告登記的當(dāng)事人因此獲益在法律適用上，應(yīng)有利于善意的第三人應(yīng)登記事項(xiàng)在得到正確登記和公告——登記和公告后對第三人生效已登記事項(xiàng)在公布后發(fā)生過失第一，可以要求登記人依據(jù)實(shí)際登記事實(shí)為法律行為〔善意第三人〕其次，對公布內(nèi)容之信任是導(dǎo)致第三人法律行為的直接緣由〔二〕商事登記的監(jiān)視和治理——公眾監(jiān)視和登記主管部門監(jiān)視。執(zhí)照等。第五章 商號第1節(jié)商號的概述1、概念又稱商業(yè)名稱、商事名稱、字號。指商人在從事商行為時(shí)所使用的名稱。2、構(gòu)成要素“核心要素〔商號添加〔注冊地或營業(yè)地、所屬行業(yè)性質(zhì)、組織形式”。3、商業(yè)名稱與商號商號：從習(xí)慣上講，是對商業(yè)名稱的一種傳統(tǒng)稱謂，而且主要用于個(gè)體和獨(dú)資企業(yè)?，F(xiàn)代趨勢：以商業(yè)名稱替代商號。關(guān)系：包含關(guān)系，狹義的商號是商業(yè)名稱的組成局部之一，并且是核心局部。二、商號的法律特征1、僅僅是一個(gè)名稱2、是商人用于代表自己的名稱，依附于商人，是商人相互區(qū)分的標(biāo)志。3、是商人的商事名稱。4、是一種重要的商業(yè)和市場資源；5、是特定營業(yè)的無形資產(chǎn)，可以繼承、轉(zhuǎn)讓，也可以作為投資使用〔英美法將之歸入工業(yè)產(chǎn)權(quán)。三、商號與商標(biāo)的關(guān)系〔一〕商號與商標(biāo)的異同關(guān)商號的法律規(guī)定。1、聯(lián)系：都屬于確定權(quán)，都具有財(cái)產(chǎn)性，都可以有償轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)實(shí)中存在重疊2、區(qū)分2節(jié)企業(yè)商號的取得一、選定的立法原則：商號自由原則、折中主義原則、我國——商號真實(shí)原則《企業(yè)名稱登記治理規(guī)定》中對商號選定的要求：商號應(yīng)依次由字號、行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式三局部組成。商號應(yīng)冠以商主體所在地的省〔或自治區(qū)、直轄市〕或市〔州〕或縣〔直轄縣〕行政區(qū)劃的名稱。商號中的字號應(yīng)由兩個(gè)以上的字組成。商主體可以使用本地或異地地名作字號，但不得使用縣以上行政區(qū)域的名稱作字號。一般分四段：①主體所在地行政區(qū)域；②具體字號；③行業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)劃分的主體行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)；④組織構(gòu)造或責(zé)任形式。二、商號選定的限制——《企業(yè)名稱登記治理規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定16稱一樣或近似?！脖确?，從其他行政管轄區(qū)轉(zhuǎn)入的商主體等?！烫枂我辉瓌t〔案例〕28通用的民族文字。企業(yè)使用外文名稱的，其外文名稱應(yīng)當(dāng)與中文名稱相全都，并報(bào)登記主管機(jī)關(guān)登記注冊。3、9條企業(yè)名稱不得含有以下內(nèi)容和文字：(1)有損于國家、社會公共利益的；(2)可能對公眾造成哄騙或者誤會的；外國國家(地區(qū))名稱、國際組織名稱；政黨名稱、黨政軍機(jī)關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會團(tuán)體名稱及部隊(duì)番號；(5)漢語拼音字母(外文名稱中使用的除外)、數(shù)字；(6)其他法律、行政法規(guī)規(guī)定制止的。10條??有正值理由可以使用本地或者異地地名作字號，但不得使用縣以上行政區(qū)劃名稱作字號。414條企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)符合以下規(guī)定：(1)在企業(yè)名稱中使用“總”字的，必需下設(shè)三個(gè)以上分支機(jī)構(gòu)；“分店”等字詞，并標(biāo)明該分支機(jī)構(gòu)的行業(yè)和所在地行政區(qū)劃名稱或者地名，但其行業(yè)與其所附屬的企業(yè)全都的，可以從略；的字號；構(gòu)的名稱。515條聯(lián)營企業(yè)的企業(yè)名稱可以使用聯(lián)營成員的字號，但不得使用聯(lián)營成員的企業(yè)名稱。聯(lián)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)在其企業(yè)名稱中標(biāo)明“聯(lián)營”或者“聯(lián)合”字詞。三、商號的廢止〔分三種狀況：1、實(shí)施了商號申請登記或預(yù)先登記者，在登記之后的法定期限內(nèi)不使用該商號，該商號或通過辦理注銷登記手續(xù)而廢止，或因未辦理注銷登記手續(xù)而自行廢止。2、因商人發(fā)生變更、商號同時(shí)變更，原有商號廢止。3、商人未發(fā)生變更、但商號發(fā)生變更，原有商號廢止。在《企業(yè)法人登記治理?xiàng)l例第3節(jié)商號權(quán)及其保護(hù)一、概念與性質(zhì)1、概念：商號全部人所擁有的權(quán)利。包括商號使用權(quán)和商號專有權(quán)，商號權(quán)以登記為要件。同一商