論習慣法對法律漏洞的補充,法學碩士論文

論習慣法對法律漏洞的補充,法學碩士論文摘要法律漏洞是任何制定法體系都避免不了的問題，對法律漏洞進行補充也是制定法社會司法活動必須面對的。法律漏洞有不同的類型，也有不同的補充方式，習慣法作為華而不實之一因其特殊性一直被人們關(guān)注。當前，習慣法的法源地位已經(jīng)得到學界和司法實務的認可，并且也被部分法律明文規(guī)定，尤其是新制定的(民法典〕中文章為碩士本科論文，如需全文請點擊底部下載全文鏈接】(三)研究綜述(四)研究方式方法一、法律漏洞及習慣法基本理論.(一)法律漏洞概述1.法律漏洞概念及成因2.法律漏洞的分類及認定3.法律漏洞的補充方式方法4.補充法律漏洞的必要性(二)習慣法概述1.習慣法的概念及性質(zhì)2.習慣法的認定二、習慣法補充法律漏洞的現(xiàn)在狀況(一)習慣法補充法律漏洞的基礎(chǔ)1.法理基礎(chǔ)2.法律基礎(chǔ).3.社會基礎(chǔ)(二)習慣法補充法律漏洞的基本原則和規(guī)則1.基本原則2.基本規(guī)則(三)習慣法補充法律漏洞的途徑1.通過立法上升為法律2.通過司法被援引為裁判根據(jù)(四)習慣法在法律漏洞補充中的特殊性.1.歷史選擇的特殊性2.判決效力的特殊性3.適用范圍的特殊性.三、習慣法補充法律漏洞存在的問題(一)對法律漏洞及補充方式方法認識的局限性1.法律漏洞難以被準確辨別2.補充方式方法選擇的主觀傾向性(二)對習慣法功能及意義認識的局限性1.習慣法的補充功能不受重視2.習慣法的認定存在困難.3.習慣法的補充功能未充分發(fā)揮.(三)法律技術(shù)不能知足司法實踐的需要.四、習慣法補充法律漏洞的建議(一)充分認識習慣法之于法律漏洞的意義與價值1.全面認識法律漏洞.2.全面認識習慣法(二)法律漏洞補充要符合技術(shù)標準與規(guī)則1.法律解釋須符合規(guī)則2.司法推理須符合規(guī)范3.法律論證須支持司法推理.4.價值判定與利益衡量須具體表現(xiàn)出法律精神(三)習慣法補充法律漏洞的起點在法律思維形式的培養(yǎng)五、習慣法補充法律漏洞的相關(guān)考慮(一)理論研究需注重整體的協(xié)調(diào)性(二)全面認識和學習法律方式方法(三)注重法律思維的培養(yǎng)總結(jié)法律的制定經(jīng)過決定了其運行與發(fā)展經(jīng)過中必然伴隨著法律漏洞的存在，這是不可避免的。經(jīng)過學者們長期的研究，對法律漏洞的產(chǎn)生原因進行了細致的總結(jié)，且對其進行了具體的分類，另外也根據(jù)不同的類型探尋求索出了相應的補充方式方法。在這里基礎(chǔ)上，我們能夠?qū)Ψ陕┒吹南嚓P(guān)內(nèi)容有一個相對清楚明晰的認識。在對其進行補充時，需要對法律漏洞有一個整體的了解，在肯定法律漏洞存在的基礎(chǔ)上正確辨別其類型，進而找尋適宜的補充方式方法。習慣法作為一種特殊的規(guī)范形式，其法源地位曾一度遭到質(zhì)疑?；诹晳T法本身所具有的特殊性，對其與法律漏洞的補充進行研究。從習慣法能否能被作為法源應用到個案的審訊中，再到習慣法怎樣認定與選擇，怎樣補充法律漏洞，以及補充法律漏洞要遵守的規(guī)則等環(huán)節(jié)，都需要對法律漏洞以及習慣法有較為充分的了解和把握。對于習慣法補充法律漏洞的相關(guān)問題的解決，首先需要我們對法律漏洞和習慣法有一個相對客觀的認識，正確對待。在進行補充的詳細操作經(jīng)過中，遵守法律漏洞補充的相關(guān)原則以及詳細規(guī)則。并且，要把握我們國家法律體系所蘊含的精神、價值和追求，這是我們所有法律活動所追求的。當然，此項工作的完成，我們需要經(jīng)過系統(tǒng)的法律知識與方式方法的學習與訓練，對于法律的產(chǎn)生、發(fā)展與運行有一個整體的把握，使自個構(gòu)成正確的法律思維形式，并且不斷提升本身在法律推理、法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)等方面的技能水平。如此，才能在司法實踐中妥善的解決碰到的問題?？傊?，采用習慣法補充法律漏洞仍需要我們進行愈加深切進入的研究和學習，探尋求索出愈加貼合我們國家國情，且便于操作的方式方法，推進我們國家的社會法治建設(shè)。由于個人能力有限，加之不能窮盡相關(guān)的文獻資料，必有遺漏與缺乏之處，望請諒解。以下為參考文獻[1]王利明.論習慣作為民法淵源[J].法學雜志,2021,37(11):1-8.[2]高其才.現(xiàn)代中國法律對習慣的認可[J].政法論叢,2020(01):23.[3]高其才.民法典編纂應當成認和肯定優(yōu)秀民事習慣[J].人民法治,2021(06):47.[4]詳參高其才.尊重生活、承續(xù)傳統(tǒng):民法典編纂與民事習慣[J].法學雜志,2021,37(04):26-36.[5]詳參高其才.民法典中的習慣法:界定、內(nèi)容和意義[J].甘肅政法大學學報,2020(05):19-28.[6]謝暉.論司法對法律漏洞的習慣救濟——以“能夠適用習慣〞為基礎(chǔ)[J].中南大學學報(社會科學版),2020,26(01):53.[7]賈煥銀.漏洞補充中的民間法——一個框架性的分析[J].民間法,2008,7(00):220-236.[8]周永坤.法理學——全球視野[M].北京:法律出版社,2018:342.[9]周教授以為，這里所討論的“法律〞指的是制定法。假如我們將包括次要法源的各種法律包括在內(nèi)，那么法律體系能夠講時完備的，不存在漏洞。法律漏洞的存在是客觀的，但是并沒有英美法學家眼中的那樣嚴重。詳參周永坤.法理學——全球視野[M].北京:法律出版社,2018:342.[10][德]伯恩?魏德士.法理學[M].丁小春吳越譯,北京:法律出版社,2003:362.轉(zhuǎn)引自祁春軼.論我們國家法律漏洞領(lǐng)域的法律適用:方式方法論的法哲學考慮[D].中國政法大學,2005.[11]黃茂榮.法學方式方法與當代民法[M].臺灣:臺灣大學法律學系法學叢書編輯委員會,1993.轉(zhuǎn)引自劉士國.法律漏洞及其補充方式方法[J].人大法律評論,2018(01):209.[12][德]卡爾?拉倫茨.法學方式方法論,陳愛娥譯,北京:商務印書館,2003,251.[13]王澤鑒.民法思維:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系,北京:北京大學出版社,2018,196-197.[14]楊仁壽.法學方式方法論.北京:中國政法大學出版社,2020年,185.[15]王利明.法學方式方法論[M].北京:中國人民大學出版社,2020:483.[16]王利明.法學方式方法論[M].北京:中國人民大學出版社,2020:484.[17]王利明.法學方式方法論[M].北京:中國人民大學出版社,2020:484-487.[18]梁慧星.民法解釋學[M].中國政法大學出版社,1995:31.轉(zhuǎn)引自黃敏.法律漏洞的認定與填補[D].江西財經(jīng)大學,2021,6.[19][德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼.論立法與法學的現(xiàn)代責任[M](第5版)許章潤譯.北京:中國法制出版社,2001:34.[20]嚴存生.(西方式方法律思想史〕,中國法制出版社2020年版,281.[21][美]本杰明·卡多佐.(司法經(jīng)過的性質(zhì)〕,蘇力譯,商務印書館1997年版,76.[22][德]卡爾·拉倫茨.法學方式方法論,陳愛娥譯,北京:商務印書館,2003,85.[23]黃茂榮.法學方式方法與當代民法[M].北京:法律出版社,2007:427.[24][德]卡爾?拉倫茨.法學方式方法論,陳愛娥譯,北京:商務印書館,2003:253.[25][德]伯恩?魏德士.法理學[M].丁小春吳越譯,北京:法律出版社,2003:365.[26][德]卡爾?拉倫茨.法學方式方法論,陳愛娥譯,北京:商務印書館,2003:254-257.[27]詳參王利明.法學方式方法論[M].北京:中國人民大學出版社,2020:490-491.[28][德]伯恩?魏德士.法理學[M].丁小春吳越譯,北京:法律出版社,2003:347.[29]詳參張文顯主編.法理學[M]〔第5版〕.北京:高等教育出版社,2021:115-117.[30]關(guān)于部分漏洞，王教授以當時適用的(民法通則〕第93條關(guān)于無因管理的規(guī)定，我們國家現(xiàn)行的(民法典〕中第三遍合同中第三分編準合同中第二十八章無因管理中第979條規(guī)定一樣。詳參王利明.法學方式方法論[