《國際私法（第六版）》課件章節(jié)12

第十二章合同的法律適用

1本章概要第一節(jié)國際合同及其法律適用理論第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法第三節(jié)中國關(guān)于合同法律適用的規(guī)定2第十二章合同的法律適用第一節(jié)國際合同及其法律適用理論一、國際合同（一）合同當事人一方或雙方具有外國國籍，或者雖然不具有外國國籍，但住所或營業(yè)所設在外國（二）合同標的物是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國完成的行為（三）合同當事人權(quán)利義務關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在外國二、國際合同法律適用理論（一）主觀論和客觀論3第十二章合同的法律適用第一節(jié)國際合同及其法律適用理論二、國際合同法律適用理論（一）主觀論和客觀論合同法律適用的主觀論認為，在合同中，當事人既然有權(quán)按照自己的意志和協(xié)議創(chuàng)設某種權(quán)利、義務，他們當然有權(quán)選擇適用于他們之間的合同的法律。合同法律適用的客觀論認為，合同的有效成立和效力是與一定的客觀標志相聯(lián)系的，因而合同應適用何國法律不能根據(jù)當事人自己的選擇，應根據(jù)合同與一國或哪幾種因素有最密切聯(lián)系的客觀標志來確定。4第十二章合同的法律適用第一節(jié)國際合同及其法律適用理論二、國際合同法律適用理論（二）單一論和分割論合同法律適用的單一論認為，一項合同無論從經(jīng)濟觀點還是從法律觀點看，都應是一個整體，因而其履行、解釋、解除都應該只由一種法律支配。合同法律適用的分割論認為，合同當事人的行為能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律調(diào)整。5第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法一、合同準據(jù)法合同準據(jù)法，英語一般譯為“theapplicablelawofcontract”，它是英國學者韋斯特勒克（Westlake）在薩維尼“法律關(guān)系本座說”理論的基礎上提出的一個概念二、合同準據(jù)法的確定方法（一）當事人意思自治原則1.意思自治原則的含義、產(chǎn)生及發(fā)展意思自治原則是指合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據(jù)法，這是一項古老的原則，在14世紀意大利波倫亞大學教授薩利塞的著作中已出現(xiàn)過這種觀念。6第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法二、合同準據(jù)法的確定方法2.當事人意思自治的效力當事人選擇法律的協(xié)議（包括合同中的法律適用條款和單獨的法律選擇協(xié)議）是否有效關(guān)系到合同準據(jù)法的確定。一是適用法院地法。二是當事人選擇的法律。3.當事人意思自治的空間范圍一種主張意思自治是絕對的、無限制的，當事人可以選擇與合同毫不相關(guān)的法律。7第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法二、合同準據(jù)法的確定方法3.當事人意思自治的空間范圍有限制的，當事人必須選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。4.當事人意思自治的內(nèi)容范圍（1）當事人選擇的法律不違反公共秩序。（2）當事人選擇的法律不違背強制性規(guī)則。（3）禁止選擇不確定的準據(jù)法。（4）當事人選擇的法律應是實體法，而不包括該國的沖突法5.當事人意思自治的適用范圍8第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法二、合同準據(jù)法的確定方法6.當事人意思自治的方式當事人意思自治的方式通常有明示與默示兩種。明示選擇是指當事人用文字或言辭明確表示合同應適用的法律。默示選擇是指當事人未明確表示合同應適用的法律，而由法院根據(jù)合同的有關(guān)條款、詞語以及其他事實來推定。7.當事人意思自治的時間關(guān)于當事人選擇法律的時間，一般認為既可以在訂立合同時選擇，也可以在訂立合同之后選擇。9第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法二、合同準據(jù)法的確定方法（二）客觀標志原則1.合同締結(jié)地2.合同履行地合同履行地在實踐中通常是合同預定結(jié)果的發(fā)生地、合同標的物所在地，也是最容易發(fā)生爭議的地方。3.法院地（仲裁地）當事人對合同的法律適用未做選擇時，適用法院地的法律。4.當事人國籍10第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法二、合同準據(jù)法的確定方法（二）客觀標志原則5.債務人住所地調(diào)整合同關(guān)系的法律應保護債務人的利益，而債務人住所地法最能體現(xiàn)這一點，因此，在當事人無協(xié)議時，宜適用債務人住所地法。6.不動產(chǎn)所在地對于涉及不動產(chǎn)的合同，一般主張依不動產(chǎn)所在地法。11第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法二、合同準據(jù)法的確定方法（三）最密切聯(lián)系原則1.最密切聯(lián)系原則的含義及產(chǎn)生、發(fā)展最密切聯(lián)系原則（themostsignificantrelationshiptheory）又稱最強聯(lián)系原則，是指法院在審理某一國際民事案件時，不能拘泥于某一個或幾個客觀因素來決定適用哪一國家的法律，而應從質(zhì)和量這兩個角度對與案件有關(guān)的各種主、客觀因素進行分析，尋找法律關(guān)系的“重力中心地”，該重力中心地所屬國的法律即為審理該案應適用的法律。12第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法二、合同準據(jù)法的確定方法（三）最密切聯(lián)系原則2.最密切聯(lián)系原則的優(yōu)劣最密切聯(lián)系原則擺脫了僵化、刻板和機械地著眼于某一客觀標志確定合同準據(jù)法的傳統(tǒng)模式，是一種軟化的確定合同準據(jù)法的方法，可以說，它兼收意思自治和客觀標志兩種傳統(tǒng)理論的長處。但它賦予法官較大的自由裁量權(quán)，易于導致主觀隨意性，減損法律適用的確定性和可預見性，并影響案件的公正性。13第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法二、合同準據(jù)法的確定方法（三）最密切聯(lián)系原則3.特征性履行說特征性履行說（doctrineofcharacteristicperformance）也稱特征性給付說，是由瑞士學者施尼澤（Schnitcer）創(chuàng)立的。該學說主張按照合同的特征性給付來決定合同的準據(jù)法，實際上就是關(guān)于如何認定最密切聯(lián)系的根據(jù)的學說。按照特征性履行說，合同準據(jù)法應為負擔特征給付性義務的當事人的住所地法或慣常居所地法，或者當事人營業(yè)所所在地法14第十二章合同的法律適用第二節(jié)合同準據(jù)法及其確定方法二、合同準據(jù)法的確定方法（四）合同自體法合同自體法說（theproperlawofthecontract）是英國學者創(chuàng)立的一種學說。合同自體法說實質(zhì)上是合同法律適用上的意思自治和最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，合同自體法是對支配與合同有關(guān)的各種問題的法律的一種概括、簡潔和方便的表述，它完成了合同法律適用問題上的主觀論與客觀論的協(xié)調(diào)和結(jié)合，既肯定了意思自治原則，適應了各國經(jīng)濟發(fā)展的要求，又補充了意思自治原則的不足，對當事人沒有選擇的情況作出規(guī)定。15第十二章合同的法律適用第三節(jié)中國關(guān)于合同法律適用的規(guī)定一、當事人意思自治原則1.當事人選擇法律的時間關(guān)于當事人選擇法律的時間，中國采用比較寬松和靈活的規(guī)定，即當事人在訂立合同時，或者在發(fā)生爭議后，甚至在一審法庭辯論終結(jié)前，都可以作出選擇。2.當事人選擇法律的方式3.當事人選擇法律的范圍當事人選擇的法律，既可以是中國法，也可以是外國法，但必須是實體法，不包括沖突法規(guī)范和程序法。16第十二章合同的法律適用第三節(jié)中國關(guān)于合同法律適用的規(guī)定一、當事人意思自治原則4.當事人選擇法律的適用范圍5.當事人選擇法律的限制我國通過公共秩序保留和強制性規(guī)范對當事人的意思自治作出了限制。二、最密切聯(lián)系原則《合同法》第126條規(guī)定：涉外合同的當事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。17第十二章合同的法律適用第三節(jié)中國關(guān)于合同法律適用的規(guī)定三、消費者合同和勞動合同的法律適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》專門對消費者合同和勞動合同的法律適用作出了規(guī)定，限制或排除了當事人意思自治原則，充分體現(xiàn)了對弱者的保護。該法第42條：消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務提供地法律。第43條規(guī)定：勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。18第十二章合同的法律適用第三節(jié)中國關(guān)于合同法律適用的規(guī)定四、國際條約和國際慣例的適用（一）國際條約的適用從中國司法實踐來看，與合同有關(guān)的國際條約的適用主要有以下途徑：（1）國際條約的直接適用。（2）國際條約的間接適用。（二）國際慣例的適用（1）當事人協(xié)議選擇。（2）補充適用。19第十二章