第五節(jié) 三種勞動合同形式

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔第五節(jié)三種勞動合同形式目錄：1、第五節(jié)三種勞動合同形式2、第五講勞動合同制度三種勞動合同形式固定期限的勞動合同固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。在勞動合同期限規(guī)定中，有勞動期限從年月日起至年月日止。注意：大學(xué)生一畢業(yè)快馬加鞭去報到簽好了工作單位的大學(xué)畢業(yè)生們注意，“不要離開校門后到處瘋玩，得快馬加鞭到單位去報到?！秳凇返谄邨l明確規(guī)定了，‘用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系’，也就是說報到了勞動合同才生效，要是在離校和單位報到期間出了意外，學(xué)校和單位都不會管，那就慘了?！崩杞w舉例：一名服裝學(xué)校的女生，畢業(yè)離校之后未及時到單位報到，結(jié)果期間查出患上血癌，醫(yī)療費(fèi)學(xué)校和單位都沒有義務(wù)負(fù)擔(dān)，只能靠社會救濟(jì)，“同學(xué)們千萬不要輕易脫離組織。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同是指用人單位與勞動者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動合同。這二種合同形式爭議不多，最多的是無固定期限的勞動合同。無固定期限勞動合同（一）概念：無固定期限的勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。案例吳某于2008年1月1日與公司簽訂了一年期限的勞動合同，自2008年1月1日本案中吳某與公司已經(jīng)連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且吳某沒有違法、違紀(jì)以及不能勝任工作的情形，在合同到期后吳某提出簽訂無固定期限勞動合同符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧９咎岢鼋K止勞動合同沒有法律依據(jù)。（二）條件：1、案例：小李與用人單位先單獨(dú)簽訂試用期合同，約定試用期為60天，在試用期合同結(jié)束后，用人單位認(rèn)為60天無法全面考察小李是否合格，于是又同小李簽訂了一次30天的試用期合同，后小李轉(zhuǎn)正，又與用人單位簽訂正式書面勞動合同約定3年的合同期限，合同到期，小李沒有違反單位規(guī)章制度及違法行為，小李向單位要求簽訂無固定期限的勞動合同，單位不同意，協(xié)商不成，小李申請勞動仲裁。問題：小李可否要求訂立無固定期限的勞動合同？2、條件：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；（2）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；（3）連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。以上情形，勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。（4）用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。請分析小李是否可以簽訂無固定期限的勞動合同。案例分析1：王某與1998年2月進(jìn)入某外資公司工作，由于王某工作表現(xiàn)良好，工作能力也不錯，雙方一直繼續(xù)續(xù)簽勞動合同，最后一期勞動合同期限為2007年3月1日至2008年公司則認(rèn)為：雙方簽訂合同的時間為2008年1本案雙方爭議的焦點(diǎn)在于適用哪個法律的規(guī)定。由于雙方的勞動合同是在2008年2月期滿，也就是在勞動合同法實(shí)施以后，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，雙方是否應(yīng)當(dāng)簽訂固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)適用新法的規(guī)定，現(xiàn)王某提出要求簽訂無固定期限的勞動合同，公司應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限的勞動合同。案例分析2：劉先生1998年進(jìn)某公司工作，公司與劉先生簽訂過一次三年期限的勞動合同，二次二年期限的勞動合同。此后雙方雖然一直為再續(xù)簽勞動合同，但劉先生還是繼續(xù)在該公司工作，一切都照舊。2008年11月，劉先生聽說《勞動合同法》規(guī)定，只要在本單位連續(xù)工作十年以上的，用人單位就應(yīng)當(dāng)與勞動者續(xù)簽無固定期限勞動合同。便找到公司領(lǐng)導(dǎo)，說自己進(jìn)入公司工作已經(jīng)超過10年了。所以要求公司按《勞動合同法》規(guī)定續(xù)簽無固定期限的勞動合同。公司領(lǐng)導(dǎo)表示，公司的后續(xù)經(jīng)營存在一定問題，目前難以與劉先生續(xù)簽無固定期限勞動合同，迪納表示，由于工作疏忽，多年來未與劉先生續(xù)簽勞動合同，以致雙方長期處于無合同狀況，現(xiàn)愿意馬上與劉先生續(xù)簽一份三年期限的勞動合同劉先生對此表示不同意，他認(rèn)為既然自己符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，所以堅(jiān)持要求公司續(xù)簽無固定期限的勞動合同。經(jīng)過幾次協(xié)商，雙方還是各持己見，這種情況下，公司一紙通知向劉先生發(fā)出了最后通牒：如劉先生在一周內(nèi)不與公司續(xù)簽三年期限的勞動合同，則公司只能按照規(guī)定與劉先生終止勞動關(guān)系。接到公司的通知后，劉先生即向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求公司與自己簽訂無規(guī)定期限勞動合同。劉先生表示，自己在公司連續(xù)工作十年以上，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位就應(yīng)當(dāng)與自己續(xù)簽無固定期限勞動合同。更何況，按照法律規(guī)定，雙方建有勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，公司違法不簽訂勞動合同，從2008年2月起就應(yīng)當(dāng)支付自己雙倍工資，對此，自己也不想追究，只要單位能與自己簽訂無固定期限合同就可以了。公司表示：《勞動合同法》規(guī)定簽訂勞動合同應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，公司只同意與劉先生續(xù)簽三年期限的勞動合同，這是因?yàn)槟壳肮镜慕?jīng)營狀態(tài)不是很好，如果雙方協(xié)商不成，公司可以按規(guī)定提前通知終止勞動關(guān)系。仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第14條規(guī)定，劉先生在本單位的連續(xù)工作年限已滿十年，符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂。經(jīng)過調(diào)解，雙方最終在庭上和解，公司同意與劉先生簽訂無固定期限的勞動合同。“連續(xù)二次固定期限合同到期用人單位能否終止合同”的理解第一種意見認(rèn)為，用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違法違紀(jì)以及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權(quán)，即用人單位這時不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。第二種意見認(rèn)為，該條規(guī)定在“勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同”之前需具備三個條件，即（1）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同；（2）勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形；（3）續(xù)訂勞動合同的；勞動合同法第十四條第二款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)均無“續(xù)訂勞動合同的”這個條件，只要達(dá)到十年則可直接簽訂，第（三）項(xiàng)中增加了“續(xù)訂勞動合同的”這個條件，根據(jù)法條前后文意思應(yīng)當(dāng)是指前面二次固定期限勞動合同終止后，雙方再次決定續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出要求，則應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿意再次“續(xù)訂勞動合同的”的，則因?yàn)槿狈﹄p方共同的“續(xù)訂勞動合同的”意思表示，勞動合同終止，即使勞動者提出要求，也因不符合該條規(guī)定的條件而無法達(dá)到目的。2007年6月29日全國人大常委在關(guān)于勞動合同法新聞發(fā)布會上對此問題進(jìn)行了說明，立法機(jī)關(guān)的意見與第一種意見一致：“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同以后，勞動者沒有本法第39條和第40條規(guī)定的情形，這兩條規(guī)定的情形就是勞動者沒有違規(guī)、違紀(jì)、違法的情形，沒有患病、負(fù)傷，不能勝任工作的情況下，勞動者提出要續(xù)訂勞動合同的時候，用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。特別是第三項(xiàng)在制定過程當(dāng)中，我們反復(fù)征求了意見，二審以后，這個修改意見又在相當(dāng)范圍的社會層面征求意見，大家都對連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同，再簽訂就要簽訂用人單位注意：用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，用人單位可以行使的終止權(quán)僅在第一次合同到期之時，當(dāng)用人單位與勞動者簽訂第二次固定期限勞動合同時，實(shí)際上已經(jīng)“等同于”訂立了無固定期限勞動合同，因?yàn)榈诙魏贤狡诤?，如果勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位必須訂立。所以，實(shí)踐中用人單位在第一次勞動合同到期時，終止勞動合同還是續(xù)訂勞動合同，用人單位必須作出選擇。某甲在某企業(yè)連續(xù)工作了11年，勞動合同于2008年《勞動合同法》的頒布施行，是用人單位合法勞動用工的重要法律依據(jù)，只有充分了解、學(xué)習(xí)《勞動合同法》才能健全企業(yè)勞動合同管理制度，才能實(shí)現(xiàn)勞動合同管理的科學(xué)化和規(guī)范化，才能防止、避免勞、資雙方的糾紛。3、社會反映：（1）、《勞動合同法》將對勞資雙方產(chǎn)生的深刻影響：一年以下的短期合同也許大大減少；用人單位換血速度也許加快；勞務(wù)派遣市場也許將萎縮……

（2）、不少用人單位為規(guī)避與勞動者簽無固定期限勞動合同的規(guī)定，往往在快滿10年時，就不再與勞動者簽合同?！?0年’反而成了勞動者丟工作的一個檻。（3）、對勞動者來說，這一規(guī)定帶來的利好消息是：簽約時間勢必延長；但也可能出現(xiàn)一種不好的局面：兩次簽約之后單位不再跟勞動者續(xù)約，用人單位兩輪之后就大換血，‘十年檻’縮短，對于想繼續(xù)留在原單位的勞動者來說就不可能了。（4）、由于用人單位在無固定期限勞動合同面前別無選擇，所以也許4～6年之后，許多單位70%～80%的員工都是無固定期限合同的員工，無固定期限合同將成為我國用工形式的主流，這樣的能進(jìn)不能出是否會引發(fā)企業(yè)生產(chǎn)效率低下、沒有勞動積極性？”

4、問題：5、規(guī)避的方法：（1）、中間中斷（2）、不簽訂合同（3）、勞務(wù)派遣崔某與甲人力公司簽訂了勞動合同，在該公司工作八年，于2008年5月合同到期?，F(xiàn)甲于乙人力公司簽訂了勞動合同，但實(shí)際上崔某仍在甲公司工作，沒有任何變化。實(shí)際上甲公司規(guī)避《勞動合同法》第14條關(guān)于：“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第39添和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”，“勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”。拿兼職的錢干全職的活肯德基員工稱苦干8年被炒2007-04-0710:55:00來源:金羊網(wǎng)-新快報(廣州)網(wǎng)友評論321條進(jìn)入論壇核心提示：43歲的唐小菁今年3月收到一份不續(xù)簽通知書，餐廳經(jīng)理說，不續(xù)約是她工作時間已經(jīng)過了七年了。唐小菁認(rèn)為，肯德基提前辭退她，很可能是為了防止《勞動合同法(草案)》通過之后，公司必須按照法律聘用她直至退休。唐女士在肯德基曾經(jīng)多次獲得榮譽(yù)，但也只是精神獎勵。新快報4月7日報道3.1元，3.6元，3.8元，4.5元，4.7元，這是失業(yè)女工唐小菁八年來在廣州肯德基餐廳工作時薪增長的數(shù)字?！疤菩≥颊f，她所在的肯德基餐廳，除了餐廳六個經(jīng)理是真正的全職員工，能拿到基本工資和享受勞動法規(guī)定的相關(guān)福利外，其他50多名和她一樣的員工拿的都是計(jì)時工資，沒有帶薪假期和年假，沒有拿過年度獎金，也沒有病假、事假的待遇，而平時請假時間是沒有一分錢工資的。唐小菁從1999年3月26日到肯德基工作，公司規(guī)定計(jì)時員工每月的工作時長不能超過167.4小時，超過部分按照1.5倍工資支付，如果超過200小時，超過部分就要按2倍工資支付，唐小菁說：“我們幾乎沒有因超工時拿到過2倍工資，因?yàn)椴蛷d會幫我們把工時順延到下個月份。”43歲的唐小菁今年3月19日收到一份《勞動協(xié)議到期不續(xù)簽通知書》，她說，所在餐廳的某經(jīng)理告訴她，不和她續(xù)約不是因?yàn)樗ぷ鞅憩F(xiàn)不好，而是她工作時間太長了，已經(jīng)過了七年了。在她之前，該餐廳已以這個理由先后提前“辭退”了小菁的工友———51歲的王芳秀。“她是今年一月份走的，差一個月就滿十年了。”記者了解到，即將審議通過的《勞動合同法(草案)》針對“勞動合同短期化”的現(xiàn)象，有條文明確“勞動者已經(jīng)在該用人單位工作滿10年或距法定退休年齡在10年以內(nèi)的，用人單位應(yīng)與勞動者簽訂‘無固定期限勞動合同’”。唐小菁認(rèn)為，肯德基提前辭退她們都有一個共同的原因，很可能是為了防止《勞動合同法(草案)》通過之后，公司必須按照法律聘用她直至退休。省總工會約見被肯德基辭退的女工唐小菁新快報訊(記者王華平周繼堅(jiān)實(shí)習(xí)生張苗苗)昨天，省總工會保障工作部張振飆部長約見被肯德基辭退的女工唐小菁，詳細(xì)了解了她在肯德基工作的情況。有關(guān)負(fù)責(zé)人分析，唐小菁的情況至少反映了以下問題：首先，唐小菁是失業(yè)人員，具備勞動主體資格，受勞動法保護(hù)，用人單位應(yīng)與之簽訂勞動協(xié)議，而肯德基與之簽訂的卻是勞務(wù)協(xié)議。勞務(wù)協(xié)議只適用于不具備勞動主體資格的；第二，唐小菁具備勞動主體資格，應(yīng)該享有全職工的所有合法待遇，而她8年來從來沒有得到全職員工的福利，沒有雙休、帶薪年假、年度獎金、公積金；第三，唐小菁工作8年，與肯德基簽訂16份合同，但唐小菁只拿到3份合同。而16份合同中，僅有兩份是經(jīng)過唐小菁親自簽名的。大部分均是經(jīng)理在她不知道的情況下代簽，并沒有經(jīng)過小菁的同意；第四，1999年至2005年這六年間，小菁在國家法定節(jié)假日加班沒有拿到過合理的加班費(fèi)。案例分析：精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔第五講勞動合同制度導(dǎo)言：1、“勞動合同”的內(nèi)容對于已學(xué)習(xí)了《合同法》的各位同學(xué)來說，并不是難點(diǎn)，但它是勞動法中的重點(diǎn)?！秳趧臃ā返谑鶙l規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”（這里的“應(yīng)當(dāng)”就是“必須”的意思），據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，自1995年《勞動法》實(shí)施以來至2002年12月，全國共簽訂勞動合同1億8千萬個，其中國企97%，私企65%。2、這一章我們分四個方面（四節(jié)）來學(xué)習(xí)：第一節(jié)勞動合同概論第二節(jié)勞動合同的訂立勞動合同的變更、解除與終止勞動合同的管理關(guān)于內(nèi)容安排有兩點(diǎn)需要說明：第一，“違反勞動合同的責(zé)任”是勞動合同的重要內(nèi)容，我們將依據(jù)《勞動法》的體例，把這一部分放在本課程后面的“法律責(zé)任”一章中講授。第二，“勞動合同”中有些內(nèi)容與原來《合同法》課程的內(nèi)容有重復(fù)，如合同簽訂的程序（“要約”、“承諾”等）、履行合同的原則等內(nèi)容（點(diǎn)名請同學(xué)回答這兩個問題），這里將略去。3、在正式講授之前，請大家記一下有關(guān)“勞動合同”的主要法律法規(guī)：①《勞動法》第3章第16-32條；第12章②《實(shí)施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》③《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》④《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》⑤《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》⑥《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》⑦《勞動合同鑒證辦法》⑧《外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定》以上法律法規(guī)以及其它相關(guān)法規(guī)，在中都有文本的全文，請大家課后瀏覽或下載。第一節(jié)勞動合同概論一、勞動合同的涵義與特征1、涵義：勞動合同亦稱勞動契約，《勞動法》第十六條：“勞動合同指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”勞動合同是確立勞動關(guān)系的法律形式，是產(chǎn)生勞動法律關(guān)系的法律事實(shí)。我們一般所說的“勞動合同”有狹義和廣義之分，狹義的勞動合同僅指為建立勞動法律關(guān)系而簽訂的合同，而廣義的“勞動合同”除前者外，還包括集體合同（集體合同以勞動合同為前提條件），《勞動法》第二章的標(biāo)題就是“勞動合同和集體合同”。本章講的是狹義的勞動合同，“集體合同”將在下一章講。案例：企業(yè)招工不簽訂勞動合同是違法的一批民工從江西到廈門某企業(yè)工作，企業(yè)招工時根本不和他們簽訂勞動合同，而且把工資壓得很低。廠里勞資部門的人對他們說：“你們看，廠門口每天都有幾十號想進(jìn)來工作的人，你們誰要是提出簽合同，立刻走人。”他們害怕被辭退，都不敢提簽合同，也不敢提長工資。即使這樣，廠里還是每隔一段時間就辭退一些人，再另招人進(jìn)來。他們很為自己的利益和前途擔(dān)心，他們該怎么辦？根據(jù)《勞動法》第98條規(guī)定，這些工人可以就訂立勞動合同以及和勞動合同有關(guān)的合法權(quán)益等事項(xiàng)向企業(yè)行政主管方面提出合法的要求，也可以請廠工會出面協(xié)商解決這些問題，或者直接向勞動監(jiān)察部門舉報。2、特征：與民事合同、行政合同相比，勞動合同的特征有：（1）主體具有特定性。一方是勞動者，另一方是用人單位。雙方在實(shí)現(xiàn)勞動過程中具有支配與被支配、領(lǐng)導(dǎo)與服從的從屬關(guān)系。案例:15歲/個體戶雇工/機(jī)關(guān)打字員（2）內(nèi)容具有權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性和對應(yīng)性。這是說勞動者與用人單位均享有一定的權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)。但勞動者的權(quán)利與用人單位的義務(wù)并非完全重合，一般來講，勞動者的權(quán)利大于用人單位的義務(wù)，如社會保險方面。（3）客體具有單一性。即勞動行為。（4）具有諾成、有償、雙務(wù)的特性。①雙方就勞動合同條款內(nèi)容依法協(xié)商達(dá)成一致意見，勞動合同即成立。②用人單位要付給勞動者報酬，義務(wù)性勞動不受勞動法調(diào)整。③雙方各有其權(quán)利和義務(wù)。案例:

某公司的銷售員武先生剛從廣州出差回來，同事小李就來到他家，武先生倒了一杯水給小王：“公司最近有什么事兒嗎？”小王答道：“半個月前咱們的合同到期了，公司同意在原合同內(nèi)容不變的條件下，再續(xù)簽兩年合同，當(dāng)時你出差在外，大家知道咱倆是好朋友，就讓我替你在你的合同上簽了字，你沒意見吧？”“咳，續(xù)簽合同也就是走形式的事兒，誰會當(dāng)真呢”。武先生隨口說道。半年后，武先生因找到了一份薪水更高的工作，向公司提交了辭職申請。幾天后，公司經(jīng)理對武先生說：“對于你的辭職報告，經(jīng)理辦公室討論決定，不予批準(zhǔn)。否則，你現(xiàn)在要是調(diào)走，要承擔(dān)違約金?！?/p>

武先生回答：“不瞞您說，續(xù)簽合同時，我正在外地出差，根本不在北京，是小王替我簽的字。雖然事后他告訴過我，但我并沒有授權(quán)他替我續(xù)簽合同，因此，不應(yīng)由我承擔(dān)。也就是說，我調(diào)走，用不著承擔(dān)合同違約金。”

你認(rèn)為武先生是否需要承擔(dān)違約金？理由？

參考意見

武先生需要承擔(dān)違約責(zé)任。

對于無論是初次簽訂勞動合同，還是續(xù)簽勞動合同，當(dāng)事人的簽名都是其在法律上同意的表示，是對合同權(quán)利義務(wù)接受的表示。簽名者應(yīng)對自己的行為所可能產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任。若他人代簽合同，應(yīng)得到當(dāng)事人書面委托或事后追認(rèn)，否則，合同不對該當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。民法通則中還規(guī)定，如本人知道他人以本人的名義實(shí)施民事行為，而不作否認(rèn)表示的，視為同意。本案中，武先生雖然沒有委托小王代其續(xù)簽合同，但他出差回來后，小王已告之代其簽名一事，明確續(xù)簽合同的內(nèi)容同原合同內(nèi)容一樣。對此，武先生未提出任何異議。對于原合同的內(nèi)容（包括合同違約金），武先生本人是完全清楚的。續(xù)訂的勞動合同履行亦已半年，武先生一直未作任何否認(rèn)表示，因此，符合法律規(guī)定的默認(rèn)同意，該合同應(yīng)對他具有法律約束力。根據(jù)北京市相關(guān)規(guī)定，若武先生提前離開光學(xué)儀器公司，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同違約金。（5）涉及第三人的利益。如社會保險的受益人可以是勞動者本人，也可以是其生前供養(yǎng)的（直系）親屬；勞動者工資的最低標(biāo)準(zhǔn)除了能滿足本人基本生活需要之外，還包括能滿足其法定贍養(yǎng)的親屬的基本生活需要。（6）兼有私法與公法性。雖然《勞動法》第十七條規(guī)定“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則”，但民事法律中的契約自由、意思自治原則并不完全適用勞動合同，因?yàn)閯趧雍贤谋匾獥l款中有些是法定標(biāo)準(zhǔn)性條款，如工時、工資、勞動保護(hù)、社會保險都有法定的最低或最高標(biāo)準(zhǔn)，并不完全由雙方約定。二、勞動合同的種類按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，勞動合同可以劃分為不同的種類。（一）按照勞動者是否在編，可分為：1、正式工勞動合同；2、臨時工勞動合同。這種劃分意義，不僅在于適應(yīng)生產(chǎn)經(jīng)營或工作需要，而且涉及正式工、臨時工的工資、保險、福利待遇不同以及對他們的使用不同。（二）按照招工對象不同，可分為：1、城鎮(zhèn)工勞動合同；2、農(nóng)民工勞動合同。（三）按照用人方式不同，可分為：1、錄用合同。特點(diǎn)是：①用人單位按照預(yù)先規(guī)定的條件，面向社會公開招錄；②應(yīng)招者根據(jù)用人單位公布的條件，自愿報名；③用人單位全面考核、擇優(yōu)錄用；④雙方簽訂勞動合同。高校畢業(yè)生的就業(yè)協(xié)議高校畢業(yè)生的就業(yè)協(xié)議是否屬勞動合同，要看具體情況而定，如果用人單位是國家機(jī)關(guān)和比照公務(wù)員來管理其正式工作人員的事業(yè)單位（如學(xué)校、科研院所），與其簽訂的就業(yè)協(xié)議就不屬勞動合同。參見第一章講的“勞動法的適用范圍”。高校畢業(yè)生的就業(yè)協(xié)議是否屬勞動合同，要看具體情況而定，如果用人單位是國家機(jī)關(guān)和比照公務(wù)員來管理其正式工作人員的事業(yè)單位（如學(xué)校、科研院所），與其簽訂的就業(yè)協(xié)議就不屬勞動合同。參見第一章講的“勞動法的適用范圍”。2、聘用合同。適用于招聘有技術(shù)業(yè)務(wù)專長的特定勞動者（如技術(shù)顧問、法律顧問、分廠廠長、部門經(jīng)理等），此時聘書即勞動合同。3、借調(diào)合同。它是借調(diào)單位、被借調(diào)單位與借調(diào)職工之間，為借調(diào)職工從事某種工作，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。借調(diào)合同一般適用于借調(diào)單位急需使用的工人或職員。借調(diào)合同當(dāng)事人有三方，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也相對較為復(fù)雜。（四）按照勞動者人數(shù)不同，可分為：1、個人勞動合同：一般由勞動者個人與用人單位簽訂。勞動者為二人的勞動合同仍屬此類。2、集體勞動合同：三個或三個以上勞動者（派代表）與用人單位簽訂。勞動者在30人以上的合同糾紛適用于特別處理程序。（五）按照合同期限不同分為：《勞動法》第20條：“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。”1、有固定期限的勞動合同。雙方當(dāng)事人規(guī)定合同有效的起止日期。期限一般為一年、三年、五年等。2、無固定期限的勞動合同。勞動合同書只寫明合同生效的起始日期，沒有規(guī)定合同終止日期。這類合同對雙方都比較靈活，但同時也很容易于發(fā)生糾紛，因此有關(guān)法規(guī)也規(guī)定得比較具體。法律咨詢：我在單位已工作十年，在續(xù)訂勞動合同時我要求將期限定為無固定期限的，但單位稱簽不簽無固定期限勞動合同由單位說了算。對此我有些茫然，像我這種情況，能否簽訂無固定期限勞動合同？解答：無固定期限勞動合同得以簽訂，一般分為二種情況：一是協(xié)商情形。不論職工工齡長短，哪怕職工是平生第一次求職，只要企業(yè)與職工協(xié)商一致，就可簽訂無固定期限勞動合同。二是法定情形?！秳趧硬筷P(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》規(guī)定：“在固定工制度向勞動合同制度轉(zhuǎn)變過程中，用人單位對符合下列條件之一的勞動者，如果其提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動合同：（１）按照《勞動法》的規(guī)定，在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的；（《勞動法》第二十條第二款）（２）工作年限較長，且距法定退休年齡十年以內(nèi)的；（３）復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的；（４）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。你的情況完全符合簽訂無固定期限勞動合同條件，單位的做法明顯與法律規(guī)定相抵觸。如該合同已簽訂應(yīng)及時與單位協(xié)商，將勞動合同期限變更為無固定期限，以避免由此產(chǎn)生的糾紛。案例：1996年，在空軍某衛(wèi)生部門服役滿15年的志愿兵張家友轉(zhuǎn)業(yè)回到湖北隨州。1997年7月隨州市復(fù)退軍人安置辦公室將其安置到原隨州市計(jì)劃生育委員會，“計(jì)生委”將張家友的檔案提回后，以安置有困難為由，將其束之高閣，從此張家友成了一個“黑人”。20001年11月5日，他將隨州市曾都區(qū)“計(jì)生委”送上被告席。曾都區(qū)勞動仲裁委員會于02年3月29日做出裁決：“計(jì)生委”自收到仲裁書之日起153、以完成一定工作為期限的勞動合同。目前不少農(nóng)民工與建筑施工隊(duì)都簽訂這類勞動合同。當(dāng)某項(xiàng)工作或工程完成后，勞動合同自行終止。（六）按照生產(chǎn)資料所有制形式不同，可分為：1、全民所有制單位勞動合同，2、集體所有制單位勞動合同，3、個體工商戶勞動合同，4、私營企業(yè)勞動合同，5、股份制企業(yè)勞動合同，6、外商投資企業(yè)勞動合同，7、臺港澳投資企業(yè)勞動合同等。這種劃分也是有現(xiàn)實(shí)意義的，如勞動法規(guī)定私企招錄員工時簽訂合同，必須到勞動行政部門進(jìn)行鑒證；外資企業(yè)的勞動合同有《外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定》進(jìn)行專門規(guī)定。第二節(jié)勞動合同的訂立案例：本市某外商投資企業(yè)在公開招聘員工時，林某前去應(yīng)聘，該企業(yè)經(jīng)考核后同意錄用，但由于林某當(dāng)時尚在某國有企業(yè)工作，因此雙方商定，由林某在一個月之內(nèi)向原單位辭職并辦理完離職手續(xù)后，外商投資企業(yè)才辦理錄用手續(xù)，否則不予錄用，雙方為此訂立書面勞動合同。因多種原因，林某在一個半月后方與原單位辦理完離職手續(xù)，當(dāng)林某到該外商投資企業(yè)報到時，該公司告知林某，由于其晚到半個月，公司已另行招用其他人員，因此對林某不能再予錄用。林某于是與該公司發(fā)生爭議。林某認(rèn)為該公司已招聘錄用自己并訂有勞動合同，自己為應(yīng)聘該公司而喪失了原工作，應(yīng)確認(rèn)與該公司已經(jīng)存在勞動關(guān)系，現(xiàn)該公司因自己晚到半個月而解除勞動關(guān)系于法無據(jù)，要求該公司確認(rèn)勞動關(guān)系、安排工作并賠償損失。

問：你會支持哪一方呢？理由？

參考答案：

我會支持公司一方。勞動合同的成立和生效應(yīng)是兩個不同的概念，勞動合同的成立是指合同當(dāng)事人依法達(dá)成協(xié)議的表現(xiàn)形式，勞動合同的生效是指合同對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。因此，當(dāng)事人之間雖然簽訂成立一份勞動合同，但在其生效之前，對當(dāng)事人雙方均無法律意義上的約束力。本案中，林某與外商投資企業(yè)之間存在一份約定生效期限的勞動合同，林某未能在約定的一個月期限內(nèi)辦妥原單位辭職手續(xù)并到新單位報到，致使雙方勞動合同不再生效，林某要求新單位履行未能生效合同的具體勞動權(quán)利義務(wù)顯然缺乏依據(jù)。

一、勞動合同的內(nèi)容勞動合同的內(nèi)容具體體現(xiàn)為勞動合同的條款?！秳趧臃ā返谑艞l：“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動合同期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動保護(hù)和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀(jì)律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責(zé)任。勞動合同除前款規(guī)定的必要條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。”從上述規(guī)定和實(shí)際情況來看，勞動合同的內(nèi)容主要有：（一）法定條款：勞動法所規(guī)定、雙方當(dāng)事人簽訂的勞動合同必須具備的條款。即上述規(guī)定的七個方面。這七個方面有些內(nèi)容又可分為兩類1．標(biāo)準(zhǔn)性條款（有法定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容），主要有：①工作時間和休息休假（可以在勞動條件中加以規(guī)定）。工作時間和休息時間有法定的標(biāo)準(zhǔn)，必須在勞動合同中依法規(guī)定。②勞動保護(hù)和勞動條件。前者是為保障勞動者在勞動過程中的安全和健康所采取的各項(xiàng)保護(hù)措施，后者是為勞動者提供符合國家勞動安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的工作環(huán)境。嚴(yán)禁“生死條款”。③勞動待遇。包括工資、保險、福利等勞動待遇，不得低于國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同的法定內(nèi)容是勞動法律、法規(guī)規(guī)定的，但是，當(dāng)事人雙方可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)協(xié)商具體執(zhí)行辦法。2、商定性條款：主要有：①工作內(nèi)容。指勞動者承擔(dān)的工作任務(wù)。包括勞動者從事某工種、某崗位、某職務(wù)的工作，以及勞動者在生產(chǎn)勞動或工作中所應(yīng)達(dá)到的數(shù)量指標(biāo)、質(zhì)量指標(biāo)和完成的工作任務(wù)。具體工作內(nèi)容可根據(jù)勞動合同的不同性質(zhì)的要求加以確定。②工作期限。即勞動合同期限。指勞動合同起始和終止的時間。它是勞動合同具有法律效力的時間界限。勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限三種。具體采取哪種可由當(dāng)事人在訂立勞動合同時商定。特別提醒：中國嚴(yán)禁“生死合同”：針對在采礦、建筑等行業(yè)中，一些生產(chǎn)經(jīng)營單位強(qiáng)迫勞動者與其訂立“生死合同”，一旦發(fā)生人身傷亡事故，只給受害人或其家屬很有限的錢就不再承擔(dān)任何責(zé)任的狀況，《安全生產(chǎn)法》第四十四條

規(guī)定：生產(chǎn)經(jīng)營單位與從業(yè)人員訂立的勞動合同，應(yīng)當(dāng)載明有關(guān)保障從業(yè)人員勞動安全、防止職業(yè)危害的事項(xiàng)，以及依法為從業(yè)人員辦理工傷社會保險的事項(xiàng)。生產(chǎn)經(jīng)營單位不得以任何形式與從業(yè)人員訂立協(xié)議，免除或者減輕其對從業(yè)人員因生產(chǎn)安全事故傷亡依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

法律咨詢：什么樣的“勞動紀(jì)律”和“規(guī)章制度”才是合法的，才能作為處理勞動爭議的法律依據(jù)？遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度或勞動紀(jì)律，是勞動合同的法定條款。這是非常重要的一個條款，雙方的許多權(quán)利和義務(wù)往往都“濃縮”在這一條款中。《勞動法》第四條：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。”用人單位制定內(nèi)部規(guī)章是其權(quán)利也是其義務(wù)，但什么樣的規(guī)章制度（或勞動紀(jì)律）才是合法的，才能作為處理勞動爭議的法律依據(jù)？按勞動法有關(guān)規(guī)定，企業(yè)內(nèi)部規(guī)章定必須同時滿足以下要件才算是“依法建立和完善”：第一，實(shí)體方面：內(nèi)容不違法；第二，程序方面：①職工或工會與企業(yè)共同制定；②職代會討論通過；③公示或告知全體職工；④勞動行政部門和企業(yè)上級主管部門核準(zhǔn)。案例：胡先生在同濟(jì)大學(xué)獲得碩士學(xué)位后，被一家建筑設(shè)計(jì)公司高薪聘用，雙方于1998年3月簽訂了為期5年的勞動合同，合同約定期限至2003年3月31日止。2000年1月，公司決定派胡先生去歐洲培訓(xùn)4個月，為此支付了8萬元的培訓(xùn)費(fèi)用。出國培訓(xùn)前雙方簽訂了服務(wù)期協(xié)議書，約定胡先生培訓(xùn)結(jié)束后要為公司服務(wù)5年，若違反約定辭職，則要支付違約金5萬元，并且按每服務(wù)一年遞減20%的標(biāo)準(zhǔn)賠償公司的培訓(xùn)費(fèi)用。02年底，一家獵頭公司盯上了胡先生，禁不住對方優(yōu)厚條件的誘惑，胡先生決定跳槽。03年2月，胡先生通知公司，3月31日合同期滿后，將終止與公司的勞動合同。4月1日起，胡先生就再沒有到公司上班。公司幾經(jīng)通知不見胡先生人影，于是于5月8日向區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求胡先生依據(jù)約定支付公司違約金5萬元，賠償公司培訓(xùn)費(fèi)損失33333元。

問公司的要求會得到支持嗎？理由?

參考答案：

公司的要求能得到支持。

本案中，建筑設(shè)計(jì)公司當(dāng)初出資送（二）商定條款勞動合同當(dāng)事人雙方協(xié)商規(guī)定的條款。商定內(nèi)容又分為法定的協(xié)定條款和補(bǔ)充的協(xié)定條款。1、法定的協(xié)定條款：依《勞動法》規(guī)定，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商認(rèn)為有必要在勞動合同中加以約定的條款。如：①試用期條款：《勞動法》第二十一條：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月?！睂趧雍贤脑囉闷冢瑒趧臃ㄗ髁溯^具體的限制性規(guī)定，《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》：“勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。”②保守商業(yè)秘密和專有技術(shù)秘密條款?！秳趧臃ā返诙l：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)?！弊鬟@種約定的同時用人單位應(yīng)給予勞動者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，否則，該約定無效。2、補(bǔ)充的協(xié)定條款：并非《勞動法》規(guī)定的協(xié)定條款，完全由當(dāng)事人提出、雙方認(rèn)為需要協(xié)商約定的條款。主要有：（1）福利條款：用人單位是否給職工提供住房、班車、托兒所、幼兒園、子女入學(xué)、補(bǔ)充保險等有關(guān)福利。（2）禁止同業(yè)競爭條款。即約定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（一般不超過3年），不能到與原用人單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其它單位任職，也不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。作這種約定的同時，用人單位應(yīng)給予勞動者一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。否則，該約定無效。（3）第二職業(yè)條款。等等?！秳趧雍贤侗尽穼⒃凇暗谒墓?jié)勞動合同的管理”中專門介紹，這里可先向?qū)W生展示。特別提示：①由于我國事實(shí)上勞動力供給過剩，因此在簽訂勞動合同時，勞動者要注意依法爭取和維護(hù)自己的正當(dāng)、合法權(quán)益，在私營企業(yè)、三資企業(yè)中更要注意。②注意勞動基準(zhǔn)制度的規(guī)定。③勞動合同的所有條款不得與《勞動法》要相抵觸。法律咨詢：續(xù)訂勞動合同時是否有必要再訂試用期？答：《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第４條規(guī)定：“用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次?！睋?jù)此我們認(rèn)為，職工改變工種的需要重新訂立試用期，不改變工種的不再規(guī)定試用期。法律咨詢：如何保護(hù)求職者試用期的合法權(quán)益來電1：我是一名剛畢業(yè)的大學(xué)生，日前在一家公司求職時，對方要求我先必須試用4個月，然后再決定是否錄用。請問：如果我答應(yīng)去這家公司，我要怎樣才能保護(hù)我在試用期間的合法權(quán)益？來電2：湖大法學(xué)98級某同學(xué)：我參加武漢數(shù)碼港招商人員招聘會，這一單位擬錄用我，但要求先試用三個月后再簽訂合同（試用是否合格只有簡單的口頭約定）。學(xué)法律的我問他們：“將試用期不包括在合同期限中是違法的”，對方說他們都是這樣做的，同意就留下，否則就走人。我舍不得這份工作，但如果答應(yīng)又擔(dān)心太大風(fēng)險，我該怎么辦？解答：首先我們來看看上面兩封信都說到的“先試用后再簽合同”的行為是否于法有據(jù)，如果違法，如何處理。這兩家單位與求職者單獨(dú)約定的試用期無效?！秳趧臃ā芬?guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”（第16條），“勞動合同可以約定試用期”（第21條）。顯然訂立勞動合同是約定試用期的前提條件，試用期限應(yīng)視為勞動合同期限的一部分。此外《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第3條明確規(guī)定：“試用期必須包括在勞動合同期限內(nèi)?！彼?，單獨(dú)約定的試用期無效。面對這一違法行為，求職者怎么辦？我們認(rèn)為有三種選擇：第一，向其主管部門反映，要求其糾正不法之舉；第二，向勞動部門舉報，請勞動監(jiān)察部門予以查處；第三，甘冒風(fēng)險。顯然，這都不是上策，也許在目前法治環(huán)境特別是勞動法治環(huán)境很不理想的情況下，不會有什么真正的上策。從現(xiàn)實(shí)情況來看，在試用期間求職者的權(quán)益最容易受到侵犯。求職者要保護(hù)自己在試用期間的合法權(quán)益，至少要做好以下幾點(diǎn)：第一，在試用前與用人單位簽訂勞動合同。上面已講過，用人單位錄用勞動者后不簽訂勞動合同是違法的；對于用人單位拖延簽訂勞動合同、對勞動者造成權(quán)益損害的，勞動者應(yīng)要求用人單位賠償損失。第二，依法約定試用期限。見《勞動法》第21條和《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第3條規(guī)定。第三，保護(hù)好試用期間的勞動報酬權(quán)、勞動保護(hù)權(quán)和社會保險權(quán)。試用期包括在勞動合同規(guī)定的使用期內(nèi)，用人單位當(dāng)然應(yīng)該給以相應(yīng)的勞動報酬。勞動者如果在試用期內(nèi)遭遇工傷，用工單位不得逃避責(zé)任。依法應(yīng)由用人單位為試用工繳納的社會保險費(fèi)，單位必須按時足額繳納。案例：勞動合同內(nèi)容不得違反勞動法2001年5月，陳某與某玩具廠簽訂了為期3年的勞動合同，該合同規(guī)定：試用期為1年，在試用期內(nèi)陳某不得單方面提出解除勞動合同，試用期滿后，陳某要求解除合同時，需要提前60天通知廠方；同時該合同中還規(guī)定了一般情況下每日工作8小時，但在訂貨任務(wù)繁忙月份，每日加班2小時。該份合同是否有違反勞動法的內(nèi)容？此份勞動合同書多處有違反勞動法的內(nèi)容，《勞動法》規(guī)定：①《勞動法》規(guī)定勞動合同試用期最長不行超過6個月，而此案中合同約定為1年。②《勞動法》規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)，可以隨時通知用人單位解除勞動合同，而此案中合同約定在試用期內(nèi)陳某不得單方提出解除勞動合同。③《勞動法》規(guī)定勞動者提出提前解除勞動合同，需要提前30天，而此案中合同約定要提前60天。④勞動法規(guī)定延長工作時間每月不得超過36小時。而本案合同書中規(guī)定繁忙月份每日加班2小時，一個月加班時間超過了勞動法規(guī)定的最長時間。綜上所述本案合同書有違反勞動法的內(nèi)容，應(yīng)該按勞動法的有關(guān)規(guī)定重新修訂。案例：約定不得結(jié)婚的條款無效2001年3月，劉某被某公司錄用為經(jīng)理秘書，合同期限為6年。合同約定：從錄用之日起3年內(nèi)劉某不得結(jié)婚，否則公司有權(quán)解除勞動合同。一年以后，因劉某男友單位集資建房，為了報上名，劉某與男友結(jié)了婚，不久懷孕。公司以劉某違反合同為由，于2002年6月4勞動爭議仲裁委員會應(yīng)作出如下裁決：（1）確認(rèn)合同約定不得結(jié)婚條款無效，撤銷該公司解除勞動合同的決定。因?yàn)閯⒛骋婪ㄐ惺菇Y(jié)婚自由權(quán)是合法行為，受法律保護(hù)。合同中限制其結(jié)婚的條款違反法律規(guī)定而無效。（2）責(zé)令公司退還沒收的合同抵押金。根據(jù)《勞動力市場管理規(guī)定》的規(guī)定，該公司向劉某收取合同抵押金，違背了其有關(guān)內(nèi)容，侵犯了劉某的合法權(quán)益。二、勞動合同的效力（一）勞動合同的成立和生效勞動合同成立與勞動合同生效是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個法律概念。1、勞動合同的成立：當(dāng)事人雙方就勞動合同內(nèi)容協(xié)商一致，勞動合同即告成立。但是，勞動合同成立，并不意味著勞動合同一定生效，有時二者會有一個時間差。2、勞動合同的生效：三種情況：（1）勞動合同依法成立，即具有法律效力，對當(dāng)事人雙方都有約束力?！秳趧臃ā返谑邨l第二款：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。”此時，依法訂立的勞動合同，其生效時間始于合同簽訂之日。注意：在這種情況下，一般是雙方當(dāng)事人簽字蓋章即等效，但《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》是畢業(yè)生、用人單位、學(xué)樣三方簽章才有效。（2）雙方在合同中約定生效時間。《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第５條：“勞動合同可以規(guī)定合同的生效時間。沒有規(guī)定勞動合同生效時間的，當(dāng)事人簽字之日即視為該勞動合同生效時間?！保?）勞動合同訂立后，需要鑒證或公證的，其生效時間始于鑒證或公證之日。（二）勞動合同的無效《勞動法》第十八條：“下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認(rèn)勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認(rèn)。”1、無效勞動合同的種類或條件：（1）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同。注意這里的“違反”是指違反法律、行政法規(guī)所明令禁止的行為，不能作任意擴(kuò)大的解釋。（2）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。所謂欺詐是指當(dāng)事人一方故意隱瞞或歪曲事實(shí)真相，致使對方當(dāng)事人信以為真，同意簽訂勞動合同。（如某單位招聘廣告中說，單位可為員工提供住房、購物中心，并可以定期洗澡等條件，員工簽約后上班發(fā)現(xiàn)，所謂住房實(shí)際上是樓道，購物中心實(shí)際上是工廠內(nèi)部的高價商店，定期洗澡是一個月洗一次澡。）所謂威脅是指當(dāng)事人一方要挾對方，迫使對方違背自己的真實(shí)意思表示而同意簽訂勞動合同。2、無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。3、確認(rèn)勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。4、勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認(rèn)。5、無效勞動合同的處理：勞動合同被確認(rèn)為無效，合同規(guī)定的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自然終止，終止履行合同，尚未履行的不得履行。案例：某食品加工企業(yè)向社會招聘一名銷售主管，王某前往應(yīng)聘，雙方協(xié)商洽談中，王某向企業(yè)提交了以往在多個企業(yè)從事過銷售主管的書面說明。企業(yè)求賢若渴，急需一名銷售主管打開銷售局面，對王某工作經(jīng)歷相當(dāng)滿意，于是雙方當(dāng)即協(xié)商簽訂了勞動合同。合同約定：企業(yè)聘用王某為銷售主管，試用期三個月；王某全權(quán)負(fù)責(zé)企業(yè)銷售業(yè)務(wù)，并對銷售部人員的聘用享有決定權(quán)。勞動合同簽定后，企業(yè)即要求王某上班工作。二個月后，企業(yè)發(fā)現(xiàn)王某的銷售業(yè)績平平，即要求王某制訂銷售計(jì)劃，加大銷售力度。王某則提出增加銷售人員的要求，并決定錄用了一名以前工作單位的同事。又二個月后，企業(yè)發(fā)現(xiàn)王某的銷售業(yè)績?nèi)詿o起色，遂對王某的工作經(jīng)歷產(chǎn)生懷疑。于是，企業(yè)派人對王某提供的以往經(jīng)歷進(jìn)行調(diào)查。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，王某所說的在多個企業(yè)從事過銷售主管純屬虛構(gòu)。為了避免王某繼續(xù)工作可能產(chǎn)生的問題，企業(yè)當(dāng)即作出了解除合同的決定。王某認(rèn)為自己正在努力開拓銷售渠道并即將取得業(yè)績，以往工作經(jīng)歷與目前工作并無關(guān)系，企業(yè)即時解除合同沒有依據(jù)。雙方于是發(fā)生爭議。問：企業(yè)解除合同合法有據(jù)嗎？

參考答案：

企業(yè)解除合同合法有據(jù)。

雖然王某與企業(yè)已書面簽訂勞動合同，雙方應(yīng)該嚴(yán)格履行合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。但是《勞動法》第十八條明確規(guī)定：“下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同；無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力”。本案中，王某為了達(dá)到與企業(yè)簽訂勞動合同的目的，隱瞞了真實(shí)情況，虛構(gòu)了以往在多個企業(yè)從事過銷售主管的工作經(jīng)歷，騙取了企業(yè)的信任，致使企業(yè)在急需銷售主管的時候與其簽訂了勞動合同。王某的這種做法屬欺詐行為，影響了企業(yè)的正常生產(chǎn)工作秩序。因此，王某與企業(yè)訂立的勞動合同應(yīng)屬無效合同。該無效勞動合同經(jīng)勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認(rèn)，應(yīng)從訂立時起就沒有法律約束力。因此企業(yè)解除王某合同合法有據(jù)。

案例：不具備勞動法主體資格簽定的合同無效1997年8月，張某因犯盜竊罪被判處有期徒刑1年，緩刑一年。張某在接受街道組織考察（包括監(jiān)督其勞動）期間，被安排到街道組織下屬的紙箱廠工作。張某覺得紙箱廠工資太少，于是想另找一份工作。1998年街道組織發(fā)現(xiàn)張某不見了十分吃驚，后來才得知張某已到軋鋼廠上班。街道辦工作人員找到軋鋼廠，向其說明了張某的有關(guān)情況，軋鋼廠經(jīng)研究決定：其與軋鋼廠訂立的勞動合同無效。從即日起，廢除軋鋼廠與張某訂立的勞動合同。張某認(rèn)為自己有勞動能力，又沒有再違法犯罪，完全能到軋鋼廠做工。1998年（請學(xué)生思考然后點(diǎn)名回答：第一，勞動法律關(guān)系的主體要件；第二，《刑法》對被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)進(jìn)行考察的有關(guān)規(guī)定。第三，本案如何裁決。）區(qū)勞動爭議仲裁委員會受理了此案。認(rèn)為：根據(jù)《刑法》第76條的有關(guān)規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，由公安機(jī)關(guān)交所在單位或者基層組織予以考察。在考察期限內(nèi)，犯罪分子應(yīng)當(dāng)服從安排。張某在緩刑教育期內(nèi)，其行動自由受到限制。如果張某確實(shí)認(rèn)定紙箱廠工資太低，不夠支出，可向街道組織提出，經(jīng)街道組織同意后可以去另外的工廠應(yīng)聘。但是張某未經(jīng)街道組織同意，不具有簽訂勞動合同的權(quán)力能力，其與軋鋼廠簽訂的合同是無效的。開庭審理后裁決駁回張某的申訴請求。案例：由他人頂替體檢，其錄用合同無效某鋼鐵廠招收一批煅造工，要求身體健康。張某因患乙肝，便讓其孿生弟弟代為體檢。張某被錄用后，試用期為3個月。上崗后，該廠發(fā)現(xiàn)張某體力不支，與體檢狀況不符，但并未多疑。試用期滿的兩天后，廠里對這批煅造工再行體檢，發(fā)現(xiàn)張某有乙肝，且已有一段時間，經(jīng)調(diào)查，張某體驗(yàn)時被人頂替。于是廠方以張某不符合錄用條件為由決定解除張某勞動合同。問該廠決定是否正確？（請學(xué)生思考并討論。對廠方?jīng)Q定，學(xué)生一般都會脫口而出說是正確的，其實(shí)并不然。這個案例并不象表面上看起來的那么簡單。）該廠解除勞動合同的決定不完全正確。第一，張某試用期已過，不能以“試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)不符合錄用條件”為由。第二，張某在招工體檢時由他人頂替，其錄用合同因欺詐而屬無效合同，該廠可向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)或法院申請確認(rèn)該勞動合同無效。無效合同只能撤銷或終止，不存在解除的問題。第三節(jié)勞動合同的變更、解除與終止一、勞動合同的變更勞動合同變更，是指當(dāng)事人雙方對依法成立、尚未履行的勞動合同條款所作的修改或增減。只限于勞動合同條款內(nèi)容的變更，不包括當(dāng)事人的變更。勞動合同變更的條件是：1、當(dāng)事人雙方協(xié)商同意?！秳趧臃ā返谑邨l：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”2、在履行合同過程中，客觀情況發(fā)生重變化。（1）訂立勞動合同時所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或廢止；（2）企業(yè)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)，或者由于上級主管機(jī)關(guān)決定改變單位的工作任務(wù)；（3）企業(yè)嚴(yán)重虧損或發(fā)生自然災(zāi)害，確實(shí)無法履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)；（如98年特大水災(zāi)致使許多企業(yè)停產(chǎn)）案例：王先生是某公司的一名員工，與公司簽訂有無固定期限的勞動合同，合同約定的工作崗位是技術(shù)部門技術(shù)員。近年來，王先生所在的公司因市場競爭激烈逐漸陷入經(jīng)營困難的狀況。為擺脫困境，公司經(jīng)董事會決議，決定采取充實(shí)營銷人員隊(duì)伍的辦法來擴(kuò)大營銷力度，并制訂了基本工資加銷售獎金的工資制度。為了保證營銷人員的素質(zhì)，公司通過公告的方式向全體員工招聘營銷人員，希望員工自告奮勇應(yīng)聘營銷崗位。以上公告公布后，公司內(nèi)應(yīng)聘人員并不踴躍，于是，公司即對某些有潛質(zhì)的員工單獨(dú)商談，希望他們考慮變更崗位從事營銷工作。王先生也屬于被約談的人員之一，但王先生內(nèi)心并不愿意，因此并未作出同意變更崗位的表示，只是表示考慮考慮再說。公司與王先生商談后，認(rèn)為王先生并未反對變更崗位，于是就向王先生發(fā)出了一份要其在一周內(nèi)到營銷部門報到的書面通知。王先生接到通知后感到為難：如不同意去營銷部門，怕公司說自己不服從工作安排，可能會有不利的結(jié)果。經(jīng)考慮再三，王先生還是在一周內(nèi)到營銷部門報了到。在營銷崗位工作了三個月后，王先生感到不能適應(yīng)營銷工作，營銷業(yè)績始終未能提高，銷售獎金也無法落實(shí)。于是，王先生即向公司表示要求按合同約定回原崗位工作，公司則認(rèn)為王先生的工作崗位已經(jīng)協(xié)商變更并已履行為營銷員，不同意其回原崗位工作的要求，雙方于是發(fā)生爭議。

你認(rèn)為誰的說法有理？依據(jù)是什么？

參考答案：

王先生在崗位變更后再單方要求公司恢復(fù)其原崗位工作缺乏依據(jù)。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，“勞動合同依法訂立即具有法律約束力,當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)”。同時，勞動合同履行中，“經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致”可以對合同內(nèi)容作必要的變更。本案中，王先生與公司在勞動合同中約定的原工作崗位是技術(shù)員，履行合同中，公司為充實(shí)營銷隊(duì)伍與王先生商談從事營銷工作，是一種協(xié)商變更合同內(nèi)容的行為，王先生內(nèi)心雖然不愿意，但最后還是在規(guī)定時間內(nèi)到營銷部門報到并工作，表明王先生接受公司關(guān)于變更工作崗位的要求。從法定要件看：公司采用了書面通知變更崗位的要約形式，王先生全部承諾并按約履行，雙方對變更合同事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致。因此，王先生在崗位變更后再單方要求公司恢復(fù)其原崗位工作缺乏依據(jù)。

注意：在勞動合同沒有變更的情況下，用人單位不得安排職工從事合同規(guī)定以外的工作：案例：王某與1999年12月被某商場錄用為合同制工人，合同期限為5年。按合同規(guī)定，王某從事收銀工作。2000年5月，商場以營業(yè)員人手不夠?yàn)橛?，調(diào)換王某去站柜臺，王某不同意，遂發(fā)生爭議。本案應(yīng)如何仲裁？商場的調(diào)令應(yīng)撤銷，并恢復(fù)王某的原工作。根據(jù)《勞動法》第17條規(guī)定，變更合同應(yīng)由又方協(xié)商一致，且這里的變更原因不屬法定變更事由，王某可以不同意。但下列情況下，勞動合同沒有變更，用人單位可以安排職工從事合同規(guī)定以外的工作：（1）發(fā)生事故或遇災(zāi)害，需要及時搶修或救災(zāi)；（2）因工作需要而臨時調(diào)動工作；（3）發(fā)生短期停工；（4）法律允許的其他情況。二、勞動合同的解除在這個問題上最易發(fā)生勞動糾紛，將重點(diǎn)講述。（一）解除勞動合同的界定1、內(nèi)涵：指當(dāng)事人雙方提前終止勞動合同的法律效力，解除雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它是因發(fā)生一定的法律事實(shí)，導(dǎo)致有效的勞動合同在期限屆滿之前終止。解除合同以合同有效為前提，無效勞動合同從訂立時起就沒有法律約束力，不存在解除的問題。案例：偽造碩士文憑與單位簽訂的無效合同應(yīng)是撤銷而不是解除2001年3月，深圳市某科技有限公司公司刊登廣告，招聘一名部門經(jīng)理，要求有計(jì)算機(jī)專業(yè)碩士以上學(xué)位。李某應(yīng)聘，雙方簽訂了3年勞動合同。8月5仲裁委員會駁回了李某的申訴請求。根據(jù)《勞動法》第18條規(guī)定，采用欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同無效。李某利用假文憑騙取公司信任，雙方簽訂的是無效勞動合同。據(jù)此，上述公司稱“解除與李某的勞動合同”定性有誤，對此勞動合同應(yīng)是撤銷而不是解除，李某不但沒有權(quán)利要求得到只有解除合同才可能有的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金，而且如果李某給公司造成直接經(jīng)濟(jì)損失，公司有權(quán)要求賠償。勞動合同解除與勞動合同的訂立或變更不同。后者是當(dāng)事人雙方的法律行為，必須經(jīng)雙方協(xié)商一致才能成立。前者可以是雙方的法律行為，也可是單方的法律行為，即可以由當(dāng)事人雙方協(xié)商一致而解除勞動合同，也可以由當(dāng)事人一方提出解除勞動合同。案例：勞動合同的解除不同于變更：某企業(yè)與15名職工分別簽訂了為期5年的勞動合同，約定這15名職工擔(dān)任專用車床的車工。三年以后，該企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)，這些專用車床不再使用，企業(yè)就解除了這15名職工的勞動合同。該企業(yè)的處理是否正確？該企業(yè)這樣解除合同不正確。第一，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)，符合變更合同的條件，可通過協(xié)議變更合同；第二，如達(dá)不成變更協(xié)議的，根據(jù)《勞動法》第26條第3款之規(guī)定，該企業(yè)可提前30天書面通知該15人解除勞動合同，但要給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2、外延：勞動合同解除有兩類：（1）協(xié)商解除，是指當(dāng)事人雙方因某種原因，協(xié)商同意提前終止勞動合同的法律效力。《勞動法》第24條：“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。”（2）法定解除，是指因發(fā)生法律、法規(guī)或勞動合同規(guī)定的情況，提前終止勞動合同的法律效力。如《勞動法》第25-32條的規(guī)定。其中又可分為三小類：①用人單位提出解除勞動合同（如單位解雇員工）；②勞動者提出解除勞動合同（如員工提出辭職）；③法定特殊情形下的自行解除。案例：小麗2001年3月進(jìn)入一家外資市場調(diào)查咨詢公司做業(yè)務(wù)經(jīng)理，與公司簽訂了3年期勞動合同。今年6月，公司因?yàn)榻?jīng)營狀況不佳，加上總部戰(zhàn)略調(diào)整等原因，決定減少雇員。6月9日，公司向全體員工發(fā)出了一份《公司提出與員工協(xié)商解除勞動合同的通知書》，其中規(guī)定：員工在本周內(nèi)，即6月13日下班前將愿意解除勞動合同的書面決定交公司人力資源部者，視為同意與公司協(xié)商解除勞動合同，公司將依法給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并支付一筆尋找工作的“過渡金”作為獎勵。小麗工作成績一直比較突出，加上對“減員”后的工資“增效”充滿預(yù)期，所以沒拿通知當(dāng)回事。碰巧周四得知另一家同類型的外企高薪招聘，于是立即托人介紹，周五下午請假趕去面試，當(dāng)晚得到被錄用通知。小麗立即打電話給人力資源部經(jīng)理表示愿意解約，但對方表示名單已經(jīng)上交，小麗要求該經(jīng)理通融通融。6月16日周一，一上班，小麗立即遞交了同意解約的書面申請。一周后，公司通知小麗辦理退工手續(xù)，但小麗發(fā)現(xiàn)只有自己沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外獎勵。她立即找到公司領(lǐng)導(dǎo)詢問，公司領(lǐng)導(dǎo)告訴她，因?yàn)樗皇窃诠疽?guī)定的時間內(nèi)遞交解約同意書的，公司將她的同意解約決定視作提出協(xié)商解約要求，公司同意協(xié)商解除合同。因此，公司依法不承擔(dān)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任，更不用說“獎勵”了。小麗于是申請勞動爭議仲裁，但要求公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外獎勵的要求未被支持。請你分析和敘述理由。

參考意見：

公司依法不承擔(dān)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任，更不用說“獎勵”了。

本案中，是公司先發(fā)出要求與員工協(xié)商解除勞動合同通知的，但這份通知同時設(shè)定了“6月13日下班前”遞交（二）勞動合同解除的條件和程序1、雙方協(xié)商解除勞動合同《勞動法》第二十四條的規(guī)定。當(dāng)事人雙方協(xié)商解除勞動合同必須符合下列條件：一是雙方自愿；二是平等協(xié)商；三是不得損害第三方利益。雙方協(xié)商解除勞動合同，應(yīng)由當(dāng)事人雙方按照要約、承諾的程序達(dá)成解除勞動合同的書面協(xié)議。2、用人單位提出解除勞動合同（解雇）分為以下三種情況：（1）用人單位隨時提出解除（法定解除/懲罰性解除）：勞動者不符合錄用條件、有嚴(yán)重過錯或觸犯刑律，用人單位可隨時通知勞動者解除勞動合同?！秳趧臃ā返诙鍡l：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責(zé)任的。”勞動者有上述情形之一的，用人單位無須以任何形式提前通知勞動者，即可以同勞動者解除勞動合同。曾有許多這樣的案例：某一員工在車間上班時唱歌，而被解除勞動合同；石家莊市新華服裝廠對工作30多年的老職工董鳳貞出具有《解除勞動合同通知書》中寫道：“董鳳珍：在中層干部會上受到領(lǐng)導(dǎo)批評，而你卻耍個性，在會上頂撞領(lǐng)導(dǎo)，且拂袖而去，在廣大職工中造成惡劣影響。為此受到黨內(nèi)警告處分……”（《中國青年報》020425文摘報020505（3））。注意上述（二）中所稱“違反”只有達(dá)到“嚴(yán)重”的程度，用人單位才能提出解除勞動合同，至于什么樣的“勞動紀(jì)律”和“規(guī)章制度”才能作為依據(jù)，我們在前面“勞動合同的內(nèi)容”中已講過。法律咨詢：員工違反計(jì)劃生育政策能否被單位開除？解答：違反計(jì)劃生育政策依法必受單位行政處分，行政處分中包括開除。案例：林珍訴中國銀行桐廬支行解除勞動合同糾紛案林珍于1990年不慎從樓梯上滾下來摔傷，在醫(yī)院作了右腎切除手術(shù)。術(shù)后恢復(fù)健康。1996年8月（事隔6年），桐廬支行招工，林珍被錄用，其間桐廬支行曾組織初定人員到桐廬縣中醫(yī)院進(jìn)行常規(guī)體檢，李林珍體檢表中載明：“既往史”欄為“無殘”，“腹腔臟器”欄為“正?！保皩彶橐庖姟睓跒椤敖】怠?。9月1日，桐廬支行與李林珍簽訂了勞動合同。合同約定：①勞動合同期為五年（自19961996年12月中旬，中國銀行杭州市分行電話通知桐廬支行“有人反映林珍右腎摘除，不符合錄用條件”，并要桐廬支行于1996年底前解除與林珍的勞動合同。12月26日，桐廬支行派員帶林珍到桐縣中醫(yī)院做B超檢查，結(jié)果證實(shí)：林珍“右腎摘除，左腎正?！?。1997年2（1）仲裁：桐廬縣勞動爭議仲裁委員會經(jīng)對該案審理后裁決：維持桐廬支行對林珍解除勞動合同的決定。林珍不服，于12月（2）一審：在審理過程中，桐廬縣法院委托杭州市中級人民法院法醫(yī)技術(shù)處對林珍的身體是否存在嚴(yán)重缺陷進(jìn)行鑒定。法醫(yī)鑒定結(jié)論為：被鑒定人林珍在生理上存在缺少右腎的缺陷，但具有正常的生活能力、工作能力及社會活動能力，其身體狀況未達(dá)到嚴(yán)重缺陷的程度。桐廬縣人民法院認(rèn)為，《勞動法》第二十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定，勞動者在試用期間只有被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，經(jīng)法醫(yī)鑒定，林珍的身體狀況未達(dá)到嚴(yán)重缺陷的程度，且林珍在試用期內(nèi)，身體是健康的，能夠勝任桐廬支行分配的業(yè)務(wù)工種。以上事實(shí)證明，林珍的身體狀況符合“無嚴(yán)重疾病和缺陷”的錄用條件，桐廬支行認(rèn)為林珍存在嚴(yán)重身體缺陷的理由不能成立。據(jù)此判決：撤銷被告桐廬支行關(guān)于解除原告林珍勞動合同的決定，被告桐廬支行與原告林珍繼續(xù)履行勞動合同。被告桐廬支行向杭州市中級人民法院提出上訴。（3）二審：杭州市中級人民法院審理后認(rèn)為：上訴人桐廬支行與被上訴人李林珍簽訂的勞動合同，符合有關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。林珍因外傷右腎被摘除是事實(shí)，但其身體并未達(dá)到嚴(yán)重缺陷的程度，可以適應(yīng)其所擔(dān)負(fù)之工作，對其勞動權(quán)應(yīng)依法予以保護(hù)，桐廬支行的上訴理由不能成立。一審判決正確，應(yīng)予維持。據(jù)此判決：駁回上訴人桐廬支行的上訴，維持第一審判決。（2）用人單位提前書面通知解除：勞動者不能勝任工作或因客觀原因致使勞動合同無法履行的，用人單位可以提前書面通知勞動者解除勞動合同?！秳趧臃ā返诙鶙l：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的?！备鶕?jù)這一規(guī)定，用人單位解除勞動合同應(yīng)提前30日書面通知勞動者本人。這是因?yàn)榻獬齽趧雍贤脑虿⒎莿趧诱邆€人過錯，這一程序可以使勞動者有所準(zhǔn)備，以便尋找合適的勞動崗位。（3）按照法定程序解除：經(jīng)濟(jì)性裁減人員，用人單位應(yīng)按照法定程序與被裁減人員解除勞動合同。經(jīng)濟(jì)性裁員，是指企業(yè)的經(jīng)營狀況出現(xiàn)嚴(yán)重困難，不得不用裁員的方式來緩解經(jīng)濟(jì)壓力的行為?！秳趧臃ā返诙邨l：“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。用人單位依據(jù)本條規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減的人員?！睘榱酥笇?dǎo)用人單位依法正確行使裁減人員的權(quán)利，勞動部于1994年11月14日制定并公布《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》。第四條：“用人單位確需裁減人員，應(yīng)按下列程序進(jìn)行：請學(xué)生思考：為什么對企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員有較嚴(yán)格的程序要求？法理分析：之所以要對企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員有較嚴(yán)格的程序要求，主要有兩方面原因：第一，這里涉及的勞動者比較多，影響面廣，處理不好會引起社會震蕩，所以必須從嚴(yán)把握；第二，這里企業(yè)與員工都沒有過錯，從責(zé)任構(gòu)成要件來看，應(yīng)該適用公平責(zé)任原則，即當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)責(zé)任。這決定了用人單位在裁員過程中要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。案例：點(diǎn)評新浪裁員“一小時走人”2001年5月，新浪網(wǎng)大規(guī)模裁員，為了防止資源外泄，公司采取了讓員工在接到通知后“一小時內(nèi)離職”辦法，這一做法除了“缺乏人情味兒”之外，也違反《勞動法》。對于經(jīng)濟(jì)性裁員，不僅有嚴(yán)格的法定程序，而且還有按照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》給被裁員工以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（下面將專門討論這類問題）。保護(hù)商業(yè)秘密和技術(shù)資源（可以是勞動合同的約定條款，參見《勞動法》第102條），完全可以換一種方式進(jìn)行，不能用損害勞動者權(quán)利的方式來維護(hù)用人單位的利益。（4）用人單位不得提出解除勞動合同的情形：《勞動法》還專門規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的情況。第二十九條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同：（一）患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（二）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動者有上述情形之一的，即使勞動合同期限屆滿，勞動者仍有權(quán)依照原勞動合同的規(guī)定享受社會保險待遇?！卑咐耗芊衽c嚴(yán)重違紀(jì)的孕婦解除勞動合同某已婚女青年是某廠調(diào)度員，一次私自離崗造成該廠10余萬元的財(cái)產(chǎn)損失。該廠根據(jù)職工代表大會通過的勞動紀(jì)律獎懲辦法，決定解除與該女工簽訂的勞動合同。該女工回家后不久，經(jīng)醫(yī)院檢查確認(rèn)懷孕3個月，于是持醫(yī)院證明要求該廠“重新考慮”。問該廠解除勞動合同的處理是否合法？（請學(xué)生思考后回答。這里學(xué)生容易只看到用人單位不能與“孕期的女職工”解除勞動合同的規(guī)定，而忽略這一規(guī)定的限定條件：“依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定”，即除這兩條規(guī)定之外的情形，如第二十五條規(guī)定的情形，還是可以解除的）該廠的處理是合法的，可以不予考慮女工的請求。因?yàn)椋海?）該廠解除合同的情形符合《勞動法》第25條有關(guān)用人單位一方即時解除勞動合同的規(guī)定，且解除合同的根據(jù)是職代會通過的“獎懲辦法”，其決定是合法的。（2）《勞動法》中“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)不得解除勞動合同”的規(guī)定并不適用于因職工嚴(yán)重違紀(jì)而解除合同的情形。所以該廠無須“重新考慮”。3、勞動者提出解除勞動合同（辭職）（1）提前書面通知用人單位解除：《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位?！眲趧诱咴谀骋挥萌藛挝还ぷ骷磳?shí)現(xiàn)勞動權(quán)后，由于主、客觀原因不愿在該單位繼續(xù)工作，可提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同。這一規(guī)定的目的主要是保護(hù)勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位，維護(hù)勞動自主的權(quán)利。請學(xué)生思考并回答：勞動者解除勞動合同無須征得用人單位同意，勞動者是否會任意提出解除勞動合同從而損害用人單位的利益？法理分析：這當(dāng)然是可能的，但為了防止這種情況的發(fā)生，《勞動法》作了如下規(guī)定：①勞動者應(yīng)提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同。這可使用人單位可提早補(bǔ)充其所需要的勞動者，以保證生產(chǎn)經(jīng)營和工作的正常進(jìn)行。②如果勞動者違反規(guī)定解除勞動合同而給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā返谝话倭愣l：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項(xiàng)，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”這些規(guī)定促使勞動者必須嚴(yán)肅、慎重地依法行使解除勞動合同的權(quán)利，并能維護(hù)用人單位的利益。特別提示：勞動者提出解除勞動合同與勞動者自動離職是不同的?！秳趧硬筷P(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第１８條規(guī)定：“職工解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《勞動法》的規(guī)定，提前三十日以書面形式向用人單位提出。職工自動離職屬于違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》承擔(dān)賠償責(zé)任?！倍叩闹饕獏^(qū)別在于勞動者是否提前30天書面通知用人單位。（2）隨時通知用人單位解除（處罰性解除）在試用期內(nèi)或用人單位有違法違約行為的情形下，勞動者可隨時通知用人單位解除勞動合同。《勞動法》第三十二條：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的《刑法》第244《刑法》第244條規(guī)定了強(qiáng)迫勞動罪：對直接責(zé)任人員處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。案例：廠方不按合同規(guī)定支付勞動報酬，職工有權(quán)即時解除合同某紡織廠招收一批擋車工，合同期限為3年，并送到學(xué)校培訓(xùn)半年。這批工人結(jié)業(yè)考試合格后回廠上班，工作情況良好。一年后，該廠經(jīng)營狀況不景氣，連續(xù)幾個月只發(fā)給職工60%工資。于是，其中三名女工要求解除勞動合同，該廠則提出，凡要解除勞動合同者，應(yīng)先賠償1500元培訓(xùn)費(fèi)。三名女工不愿交付培訓(xùn)費(fèi)，就向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁。本案應(yīng)作如何處理？為什么？（請學(xué)生試著分析并回答）根據(jù)勞動法的規(guī)定，在合同期內(nèi)用人單位出資對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動合同的，用人單位可以要求勞動者依約定或按服務(wù)期限遞減支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用關(guān)于解除勞動合同涉及的培訓(xùn)費(fèi)用問題，《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》規(guī)定：用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，具體支付方法是：約定服務(wù)期的，按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；沒約定服務(wù)期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，按５年服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；雙方對遞減計(jì)算方式已有約定的，從其約定。如果合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔１９９５〕２２３號）第四條第（一）項(xiàng)規(guī)定向職工索賠。關(guān)于解除勞動合同涉及的培訓(xùn)費(fèi)用問題，《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》規(guī)定：用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，具體支付方法是：約定服務(wù)期的，按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；沒約定服務(wù)期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，按５年服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；雙方對遞減計(jì)算方式已有約定的，從其約定。如果合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔１９９５〕２２３號）第四條第（一）項(xiàng)規(guī)定向職工索賠。4、勞動合同自行解除它只適用法律規(guī)定的特殊情況，并且無須履行解除勞動合同的手續(xù)。根據(jù)我國有關(guān)勞動法規(guī)的規(guī)定，勞動者被除名、開除、勞動教養(yǎng)，以及被判刑的，勞動合同自行解除。案例1：

呂女士是本市一家集體企業(yè)的職工，40多歲，身體一直不好。有一陣子，單位里的生產(chǎn)任務(wù)不足，職工處在半歇業(yè)狀態(tài)，考慮到自己身體欠佳，上班也做不了什么事情，于是她和單位簽訂協(xié)議，待崗在家，每月從單位領(lǐng)取生活費(fèi)100元?？墒怯幸惶?，呂女士突然收到單位通知，讓她在規(guī)定時間到某勞動服務(wù)中心報到，單位已將她勞務(wù)輸出。呂女士認(rèn)為自己身體不行，難以勝任新崗位的工作，但單位對此不予考慮。呂女士無奈，只好到醫(yī)院請醫(yī)生根據(jù)自己的身體狀況開具了病假證明，而單位卻認(rèn)為她不服從分配，故而不承認(rèn)她的病假，根據(jù)單位“員工請假需要事先得到批準(zhǔn)“的規(guī)定，要求她上班，并堅(jiān)持要她必須在指定時間到服務(wù)中心報到。規(guī)定的時間很快過去，呂女士仍在病休中，單位以曠工為名將她除名。呂女士遂向區(qū)勞動爭議仲裁委員會申訴，要求單位撤消對她的除名決定，并給付生活費(fèi)、支付精神損失費(fèi)。

你認(rèn)為呂女士會得到支持嗎？為什么？

參考意見：

呂女士的基本要求會得到支持。

根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，員工依法享有停工醫(yī)療期。即員工患病或非因工負(fù)傷，可以并應(yīng)該享受醫(yī)療期。這里，證實(shí)員工“患病患病或非因工負(fù)傷”需要停工醫(yī)療，應(yīng)由也只能由醫(yī)療機(jī)構(gòu)確定。而企業(yè)不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，不可能對職工的病情做出診斷，只能依據(jù)醫(yī)生開具的證明，對職工的病情有所了解，然后做出相應(yīng)的舉動。它審核的對象不是人，而只能是《病假證明單》。換句話說，它審核的內(nèi)容是《病假證明單》是否真實(shí)有效，也即審核職工在《病假證明單》上是否有弄虛作假、偽造或其他欺騙行為。本案中，企業(yè)沒有提供呂女士弄虛作假、偽造或其他欺騙行為的任何證據(jù)，武斷以“員工請假需要事先得到批準(zhǔn)”阻止呂女士的合法權(quán)利，顯然違背法律法規(guī)規(guī)定，故單位以曠工為由將呂女士除名缺乏依據(jù)，因此應(yīng)該支持呂女士的訴求。

案例2：

郭某與某汽車研究院簽訂一年期勞動合同，合同約定試用期6個月。合同簽訂5個月后某汽車研究院以郭某在試用期內(nèi)不勝任工作為由單方解除勞動合同。郭某遂要求確認(rèn)該解聘決定無效。問：郭某要求是否會得到支持？理由？

參考意見：郭某要求能得到支持。

依據(jù)勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》之規(guī)定，勞動合同期限在6個月以上1年以下的，試用期不得超過30日。某汽車研究院與郭某簽訂的勞動合同中關(guān)于6個月試用期的約定違反上述規(guī)定故屬無效約定，也就是說郭某從勞動合同30日期限屆滿時起已成為該汽車研究院的正式員工，某汽車研究院于勞動合同履行至第五個月時以郭某在試用期內(nèi)不