論法律活動的專門化

法律活動的專門化“法〞的故事我努力使那些僅僅因其一目了然而不為人所見的東西為人們看見。——福柯一．翻開當代中國的幾乎任何一本法理學的教科書――無其名為?法理學?還是?法學根底理?――或法律辭書2甚至學者的法律教科書3我們都可以看到類似下面的文字：中文的“法〞字古體寫作“灋〞。根據(jù)東漢許慎所著?說文解字?一書的解釋：“灋刑也平之如水從水；廌所以觸不直者去之從去〞。之所以偏旁為“水〞是因為法律如水那樣公平；而之所以有“廌〞因為“廌〞是傳說中古代的一種獨角獸生性正直古代用它進展“明裁判〞見到不公平的人會用角去頂因此也就有了“去〞。這段存在于幾乎所有中國法理學教科書、辭書的文字終究有意義何以可能？這就是本文所要討的。二．我不通古文字學不想與古文字學家爭碗飯吃因此也不敢對“法〞字的這種考證表示太多的疑心。“法〞字的起源也許就是如此。但是對這種證我總有些許的疑心。許慎生卒于公元1－2世紀年間這時距“法〞字已經(jīng)流行的春秋年間已經(jīng)有六、七百年了想當然這個字的出現(xiàn)一定更早。其次這個古“法〞字并非一個單字而是由“水〞、“廌〞和“去〞三個單字構(gòu)成的。即使有可信的材料記載了這三個單字的發(fā)生而要將這三個至少在當初幾乎是毫無聯(lián)絡的古字組合起來并用來指涉法律這種社會活動和社會也一定是一個漫長的且必定不是那么井井有條的歷史過程。即使當年有人有心記錄也幾乎肯定他或他們不可能完好記錄這一歷史。換言之許慎完全沒有可能看到這個字是如何發(fā)生和演化的也不可能擁有任何一個人對這一演化發(fā)生史作出的比擬完好可信的記錄。而且許慎的講解也確實沒有引用任何其他人可信的文字或?qū)嵨锊牧蟻碛∽C自己的解釋。注意我只是說他沒有引證而已并沒有說他有意〔因此今天許慎的后代可能無法因此在提起訴訟而懇求精損害賠償〕。許慎也許曾掌握了某些第一手的文獻或?qū)嵨锊牧希灰苍S僅僅由于當時還沒有今天的學術(shù)或者他編寫?說文解字?僅僅是一種私人的愛好而不是像今天的我們這種人更多是為了出版他未予引證。對這一點我今天可以理解也不回絕他之所言是一種可能性。但是成認一種可能并不等于它已經(jīng)成為更不等于排除了其他的可能相反倒是支持了相反的或其他的可能性：許慎在解釋古法字時沒有、只有很少的或不充分的資料。也許有人會說許慎比我們離古代更近有可能比我們占有更多的材料。確實有這種可能但仍然僅僅是可能而已。其實時間的間隔并不能人信服地說他一定占有比我們更充分的材料；在一定條件下他甚至可能比我們占有的更少例如他就沒有20世紀才開場的甲骨文的研究由于交通聯(lián)絡和出版發(fā)行上的限制他也沒有可能像今天的學者那樣可以全國性地甚至跨國使用材料。因此在沒有其他旁證的情況下我可以承受許慎的講解是一種權(quán)威解釋但不能承受其為本真的解釋。而且仔細琢磨起來許慎的解釋在詞源學上就是值得疑心的。確實法有水的偏旁但是為一個這個水旁在這里就一定意味著公平？不錯水在靜止狀態(tài)下的特征之一是“平〞但這并不是水的全部特征或“本質(zhì)〞特征甚至未必是其最突出顯著的特征。水也是流動的水還是由高處向低處流淌的水是柔和的水是清的水又是容易渾濁的等等等等。在所有這些明顯可見的特征為單單水“平〞的自然特征被抽象出來了組成了這個法字并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社會特征和維度。這之間的關(guān)系實在是太復雜了太遙遠了很難讓一個不輕信的普通人相信這種解釋是有根據(jù)的。據(jù)我極其有限地對中國古典的閱讀在先秦的文獻中我沒有看到強調(diào)水“平〞這一特征的文字相反強調(diào)水流動自高向下的文字倒是見到不少。4假如中國古人當年首先或更多注意到的是水“平〞的特征那么從邏輯上看假如不是留下更多這方面的痕跡似乎也應當在當時的文字上留下某些痕跡。當然我孤陋寡聞還得請方家指教。更進一步從認知心理學上看一般說來最容易引起人們注意力的往往是物體的活動特征而不可能是其靜止穩(wěn)定的特征〔程度的條件必須是靜止〕。我想古代祖先水的文字之所以有這種偏向是與這一認知特點相關(guān)的。當然這些都還是旁證或推；最重要的例證實際上是“水〞這個象形古漢字的本身。從其線條所指涉的波紋以及波紋的方向都足以說明：首先抓住我們古人視覺感官的是水自上而下的流動而不是其程度。因此我不敢說許慎在這里對水旁的解釋是錯誤的但至少是可疑的。由于才疏學淺我無法以這種方式對“廌〞和“去〞字提出疑問；但是我對水之性質(zhì)之抽象及其在古法字中所代表的意義提出的疑問方式同樣可以用來分析許慎“廌〞和“去〞的解釋。有人可能說許慎的解釋是如此圓滿、自洽因此在沒有人提出更有力的假說之前遵循的證偽我們可以暫時承受許慎的這種解釋為真。這種虛假的式反駁我同樣不能承受。因為對每個現(xiàn)象都可以提出許多圓滿但肯定不可能同時為真的解釋思想上的實驗和精細科學上的實驗并不一樣。維特根斯坦在曾經(jīng)指出圖畫上一個冒著熱汽的茶壺我們解釋是壺里有熱水；這種解釋非常自恰、圓滿但并不等于壺里真有熱水。5也說過：“我們絕不可因為一個一般解釋符合于所有的記載就認為它已經(jīng)被證實了"。6解釋的圓滿與其性并不同一盡可能同一。為了強調(diào)并例證這一點我可以對這個古“灋〞字作出一個或許比許慎的解釋更符合我們史料的解釋。法字水旁意味著古人強調(diào)法是由上向下公布的。水的這一性質(zhì)可以見前面所引文字和對古水字字形的分析。古代的法“法者憲著于官府賞罰必于民心〞；7“法者編著之圖籍設之于官府而布之于百姓者也〞；8“法者上之所以一民保下也〞；9“法者齊天下之動至公大定之制〞。10為了節(jié)刊物的珍貴篇幅和讀者珍貴的時間我就不再引用本來可以大量引證的此類古文。所有這些法的界定都強調(diào)了法是自上向下發(fā)布的。考慮到“法〞字的流行是在成文法大量出現(xiàn)的戰(zhàn)國時代11我的這種“法〞的解釋可能比許慎的解釋可能更具解釋力盡并不一定更有說服力。至于“廌〞我可以承受許慎的解釋認定其為一種野獸；當它與其下面的去字之組合我那么可以解釋為要“去〞除“獸〞性意味著“明分使群〞、“化性起偽〞12要啟蒙使人民得到法律文明的熏陶承受法律的教育〔“以法為教〞“以吏為師〞〕。13因此我就可以根據(jù)同一個古法字得出一種完全不同于許慎的解釋；這種解釋至少就古法字以及古代某些文獻來看我不覺得有不合道理之處既可以自洽也頗為圓滿。不僅如此這種解釋似乎也更符合諸多法理學家對法律的理解符合我們今天建立法治所要求的諸多思想：例如立法至上法律由立法公布法律代表了文明要進展普法教育對廣闊人民啟蒙消除愚昧、無知和獸性等等。我甚至還可以從水旁得出法律應當穩(wěn)定、應當公平、應當具有浸透力、應當具有靈敏性、應當保持透明度〔公開性〕、應當防止腐敗的含義。哦這那里還只是一個“法〞字這簡直就是一套20世紀末中國的法治或法制理！這簡直可以寫幾本專著例如?從古“法〞字看中國古代的法律理和理?。我們只需要這一個字就足以顯示我們祖先的法律思想之深邃、文明之燦爛！三．我想不會有誰以為我在當真在作一番古文字的考察把我這段類似傅斯年考證錢玄同之名的文字當成一種更真確的解釋。還是那句話我不想、也沒有才能同古文字學家爭飯碗；而只是以一番玩笑的文字顯示一個并非玩笑的：解釋本身所具有的創(chuàng)造性一種解釋者并不總能意識到的、有時甚至是荒唐的但并非言之不成理的創(chuàng)造性。14因此我的這番“考證〞文字意在顯示：解釋者自身所處的時代或自身境況何以可能影響他的解釋。我之所以強調(diào)法律消性、愚昧和無知以及這里所隱含的“啟蒙〞和“普法〞顯然是與我如今所處的時代環(huán)境以及我同時代的法學家對法的理解相聯(lián)絡的。身處這個時代的我假如不是事先設計了上述這番文字就很可能無法自覺我在這里留下的時代印記和當代學術(shù)傳統(tǒng)的印記。由此我們可以想象間隔“法〞字最早出現(xiàn)也許已近千年的許慎為何不會為他所處時代的或個人的“偏見〞所影響？假如他沒有極其充實且確實可靠的資料〔我想他幾乎沒有盡我不敢斷言〕這種影響不僅完全可能甚至不可防止。比方說當時的法律相當不公正人們希望法律公正或者是許慎個人受過法律的不公正待遇他希望法律公正。他個人的或社會的理想就可能在他并不自覺的情況下流露在他的解釋之中。這種可能性是完全存在的。歷史往往會在作者完全無心情況下留下時代的痕跡例如甲骨文本來是用來占卜之大事的可是留給今天的學者往往是天文、氣候、戰(zhàn)爭、文字開展等一系列當年占卜者完全無法想象的信息。說到古文字考察我們當然不能不重視許慎以及其他古人的解釋但是在沒有堅實有力的旁證的情況下我們絕不能僅僅因為是古人的釋義就將之作為定。相反在有其他資料的情況下我們倒是可能從?說文解字?這樣一本從不被人當作思想史材料的文字學著作中看到思想文化變遷的某些痕跡看到許慎本人以及他那個時代的人們的某些思想、情感、直覺、概念和分類體系等等。因此在這個意義上許慎的?說文解字?完全有可能成為一種知識考古學的研究材料或者成為一種研究的切入口。也許我又說遠了似乎總是想指導思想史專業(yè)的學生為他們作博士文選題?？磥砦业脑偃昝骷白晕野凳径疾荒軌阂指ヂ逡恋滤f的那個不安份的、總是想從古文字學那兒找碗飯吃的本我。也許正是這樣的理由我才堅信許慎的下意識會超越他的意圖而顯露出來。對于我來說對于許慎的評也許只能算是“項莊舞劍〞我所意在的沛公是這樣一個問題為當代的中國法理學家會如此輕信許慎的顯然并不慎的解釋？當然我們可以說當年承受許慎解釋的中國近代法理學的始作俑者太迷信古代學者了因此他們有了智識上的盲點?？墒菫橹袊詠淼姆ɡ韺W作者會迷信古代學者呢？而且上他們并不迷信他們早已將更為古代的作為整體的中國“法律文化〞都放棄了；那么為單單在這一點上如此迷信？我們也可以說其后的中國法理學作者在這一點上又你抄我我抄你所以造成了“謬種流傳〞。這種偶爾性確實可能甚至我也可以〔因此并非一定〕承受；但是這種答復并不人信服更不能說明為它能長保存下來。也許我們不能這樣輕松地就將一個也許是也許不是問題的問題放過去以這類似乎言之成理的答復來糊弄我們自己。我們也答應以將法學家所引用許慎的文字及其講解放在當代中國法理學著作的文本中看一看許慎的講解對于近代以來中國法學確實立、形成和開展起了作用扮演了一個角色。當然我的意思并不是說當?shù)姆ɡ韺W學者有意要用許慎的講解來起某種作用；我也不是說我有才能重構(gòu)法理學作者的使用許慎之說的意圖；我更不是說我在下面的分析和解釋是一個的歷史。我只是試圖作一種可能的遠間隔透視試圖從中看到點。在這個意義上它更像是一種?？滤f的那種“虛構(gòu)〞或是一種可能的歷史。當然我不可能在此展開。而最多只是幾根粗線條。四．一般在講完了許慎的“法〞字產(chǎn)生的故事〔這是我對許慎“法〞講解的初步定性〕之后現(xiàn)代法理學的作者往往說大意是：由此可見法在中國從古以來都是同“公平、正義〞相聯(lián)絡的；隨后這些作者往往又會考察英文詞jurisprudence〔法學或法理學〕的拉丁文詞根Ius以及其他文字中據(jù)說是與“法〞相對應的詞例如法文中的droit德文中的Ret以及俄文中的право據(jù)說這些外文的“法〞字都具有公平、正義的含義。不少學者還進一步引申說法學從一開場就是同研究正義公平相聯(lián)絡的因為一位著名的古羅馬法學家烏爾比安也曾將法學界定為研究“正義與非正義之學〞。15匝一看這些文字有些奇怪特別是在法理學這門強調(diào)哲學考慮、邏輯思辨的學科之語境中。它想說明和例證？這些文字似乎是在進展一種歸納但是這種歸納顯然是有缺點的。首先這里先是分別考察古漢文“法〞和英文“法學〞的詞根盡這兩個詞的指涉完全不同；更奇怪的是作者接著就轉(zhuǎn)而考察法文、德文和俄文“法〞詞的含義而不再是這些詞詞根的含義。因此這些分析所涉及的就有三個層面的含義中文“法〞字的詞根的含義英文法學的詞根的含義以及〔法德俄文〕“法〞的含義。假如是一個可信的歸納就必須近乎窮盡這三個層面的含義而不能選擇性地將一些或許有關(guān)聯(lián)的語詞或詞根的含義作一種虛假的歸納。顯然這里的歸納是在某種目的或前設的使下制作出來的因此不符合邏輯的要求。其次我們必須明白弄清一個詞的起源并不能或者很難幫助我們弄清一個概念。16即使是所有的中西文中的“法〞這個字當中都有正義與公平的詞根或詞素這并不等于所有的中西古代的法以及此后的法就是正義或公平更進一步它也并不能證明后來的法就一定與正義或公平有關(guān)而最多只能證明古代的“法〞或是法律開展的某個階段曾設及到這個因素。舉個例子來說中文中許多字都有水旁不能說它就都是水而最多只可能是它們的演變、發(fā)生或/和開展的某個階段與水有關(guān)。因此所有這些詞根最多只能證明某個的“法〞或法學研究涉及到正義與非正義的問題。曾經(jīng)與相關(guān)并不能得出它是以及它以后是。因為語詞的開展史是一個自然的過程而不是一個邏輯的過程。每個語詞一旦產(chǎn)生之后就有了自己的生命其含義是在其得以使用的社會中不斷獲得并演變的語詞的含義或指涉都不為其詞根甚或是語詞學研究總結(jié)出來的“一般規(guī)律〞所；甚至其字形也可能因為我們的潦草或便利而變化。第三即使中西“法〞字中都有與正義與公平相關(guān)的詞根也不能歸納得出作為社會理活動的中西的法就是一樣的。在這個意義上我們可以說一個語詞的起源與一個學科的現(xiàn)狀在某些情況下可以是幾乎沒有――假如不是完全沒有的話――內(nèi)在的邏輯上的關(guān)系一個詞根最多只是一點歷史之冰川在一個語詞或?qū)W科留下的擦痕。這種狀況正如當年法理學的學者將法學譯作律學并不因“律〞字中難以發(fā)現(xiàn)水的痕跡就與公平或正義無關(guān)了。上面分析指出的歸納問題近代中國法理學的作者是應當懂得的；因此我們不能原諒這種邏輯上的混亂特別是這種持續(xù)了近乎一個世紀的混亂。而另外一些問題例如語詞含義演化的非邏輯性問題他們也許〔但不必定〕無知因為當時還沒有今天我可以便利使用的相關(guān)知識；對此我們可以原諒他們。但是我們首先要問是是這些學者在分析中西“法〞的問題上會如此“不留心〞〔假如可以用不留心來解釋的話〕而忘記了而且是長地忘記了甚或是有意忽略了這里的歸納錯誤。其次即使我們原諒這些學者在某些方面的無知之際我們又絕不能重犯現(xiàn)代啟蒙思想家在評斷歷史之際往往會犯的錯誤即簡單地誤以為這些學者之所以沒有看到我們今天看到的東西是因為他們沒有知識或沒有我們的知識。在近代以前其實并沒有許多人將許慎法的故事當真；近代以來一些重要學者也對古漢字“法〞作了重要的考證。17在此根底上蔡樞衡就曾公開譴責許慎的“平之如水〞為“后世淺人所妄增〞并試圖利用有關(guān)材料從人類學的角度重新講解古“法〞字。18盡蔡樞衡的講解同樣缺乏足夠的資料支持因此難以作為一個更為堅實的結(jié)予以承受；但是他的解釋之存在就說明假如僅僅就學術(shù)源流而言對法字的解釋完全可以走上另一條不歸路或者至少這兩種路可以并存。因此首先當近現(xiàn)代諸多法理學家均采納許慎“法〞字的故事而無人采納〔就我的閱讀范圍之內(nèi)〕蔡樞衡的故事之際就不可能僅僅是因為他們閱讀有限未能獲得我們的知識。其次他們的這種選擇以及當他們努力開掘中國法中所謂的公平正義之因素并將之同西方的“法〞中的公平正義相聯(lián)絡之際他們又必定是為某種知識〔他們已有的某種世界之圖景、社會之開展、事物之分類等根本范疇、概念、命題和理乃至某種欲求和信念〕牽引。對于這些學者來說這些知識乃是他們賴以組織他們的生活世界、使那個生活世界對他們有意義、使他們所感受的意義得以進展交流的支架。這些知識是他們無法拋棄、甚至是無法自覺的存在方式。他們深深地嵌在他們的這個語詞世界之中就像我們今天都深深嵌在我們的語詞世界之中一樣。也許他們的這些知識在我們今天看來不值一提是虛假和錯誤的是應當拋棄的；但恰恰是因為這種知識他們才可能承受了許慎的解釋。然而僅僅指出近代的法律學者有自己的知識這還是不夠的。我們要問的是是樣的知識樣的世界的圖畫樣的范疇、概念和命題使得他們最終選擇性地承受了許慎的故事而不是其他的、例如蔡樞衡的故事。在這里作一番分析我們就有可能從中國現(xiàn)代的法理學家對“法〞字的考察和分析中看到一個這個故事得以承受并成為天經(jīng)地義的那個更為廣闊的知識脈絡就如同我們可能從一些礦苗來設想一張地礦分布圖一樣就像一個甲骨文專家可能從那些曾被當作中藥材買賣的甲骨中部分性地重構(gòu)中國古代文明一樣。這樣一種也許是充滿智力挑戰(zhàn)的工作卻注定會是痛苦的其得出的結(jié)將注定是不確定的。因為這種工作近乎于從結(jié)果推起因――而且是構(gòu)造性起因――的過程。無對于誰這都將是一個難以應付學術(shù)批評的任務。因此我重申我并不是在書寫歷史而更多是一種“考古〞盡是對現(xiàn)代的考古。強調(diào)其考古的意義就在于考古學不可能復現(xiàn)歷史而只是根據(jù)某些資料建構(gòu)一種可能的。判斷這種構(gòu)建的并不是的歷史而是其是否人信服是否可以引起某種程度的認可。五．假如帶著這樣一種知識考古學的目光來考察我們首先看到的似乎是近代中國學者對于古典的某種程度迷信。這種迷信不僅是對?說文解字?這部中國保存最完好的、最早的、最系統(tǒng)的一部文字學著作的迷信而且還有〔包括許慎本人〕對于中文造字六法的迷信。這種知識傳統(tǒng)的特點早為孔夫子的言行所概括：信而好古。信而好古特別是對經(jīng)典的信而好古是有理由的?說文解字?確實是一部至今公認的出色著作對中國的文字學、語言學、語源學都具有重大的意義是人們有理由信任的著作。因此人們尊重古典作品。用博爾赫斯的話來說“古典作品是一個民族……長以來決心閱讀的書籍仿它的全部內(nèi)容像宇宙一般深邃、不可防止、經(jīng)過深思熟慮并且可以作出無窮無盡的解釋。〞19但是博爾赫斯就在這段文字之后又說“古典作品并不是一部必須具有某種優(yōu)點的書籍；而是一部世世代代的人出于不同理由以先的熱情和秘的忠誠閱讀的書〞。20這里重要的是“出于不同的理由〞的閱讀和對經(jīng)典可以作出“無窮無盡的解釋〞。因此我們必須發(fā)現(xiàn)近代法理學家虔信許慎之說的某些特殊理由在可能的情況開掘出他們的先熱情和秘忠誠；否那么我們就無法理解為許慎的故事為會在20世紀的法理學中而不是在此前或在20世紀的其他學科中被普遍信仰。這里的理由在我看來是近代以來中國法理學家試圖強調(diào)中西“法〞中的共同性。對于中國近代的法理學家來說對“法〞字作語源學考察的意義并不在于法這個字或法這種社會現(xiàn)象終究是如何產(chǎn)生的而是要急于證明古今中外的“法〞的一致性乃至法學的一致性。至于這種證明是詞源學的或是語義學甚或其他學的實際上已經(jīng)不重要。只有在這種強烈的先熱情的影響下才會無視我在上面所分析的那些邏輯上的弱點將一些混亂的材料拼在一起構(gòu)成一個考證上的、證上以及解釋上的盲點；并且得以長延續(xù)。我在這里不想細細辨析中西之“法〞是否一致21僅僅想指出當年嚴復在翻譯?法意?〔今譯作?法的精?〕之際就已經(jīng)指出“西文‘法’字于中文有理、禮、法、制四者之異義〞；“西文所謂法者實兼中國之禮典〞嚴復還特意告誡中國學者要“審之〞。22但是幾乎很少有中國學者愿意這樣慎重地辨析中西法律之異同。當然這里的原因可能有才能上〔例如不通西文〕的也可能有便利與否〔確實某些差異在某些時候在某些方面可能是不重要的〕的原因。但是確實有其他因素。例如假如從上面所引用的嚴復的話來看嚴復似乎私心認為西文之“法〞更類乎于中國的“禮〞。這一點當代中國許多熟悉西律的學者也都有這個感觸。但是嚴復這位自稱“一名之立旬月踟躕〞23的翻譯家就選擇了“法〞而回絕了“禮〞。在我看來這固然可能是由于嚴復之前的一些譯作已經(jīng)將西文之“法〞譯作法約定俗成成為嚴復必須依賴的途徑。但這并不是唯一的理由甚至不是一個重要的原因；因為嚴復在翻譯西學時曾不惜勞力運用了許多幾乎被人遺忘了的古詞24以求翻譯之“信達雅〞。為在“法〞的翻譯問題上作了這種損害了其第一要求“信〞的遷就。因此更為重要的原因可能是嚴復所面臨的時代是一個已不得不進展變革的時代在這個年代里可以提“變法〞〔因為中國古代畢竟還曾有此一說〕卻無法提變“禮〞〔康梁當年也只敢托古改“制〞或“變法維新〞〕。其次由于禮所涉及的面如此之廣也無法想變就變。第三我揣測可能是嚴復寄希望于清代推行變革；因為法在中國傳統(tǒng)中如前引文所示通常是同官府相聯(lián)絡的是官府制定公布的。假如這些揣測還有幾分道理那么我們就看到“法〞之翻譯是同中國當時正在或?qū)⒁M展的由組織進展的以法律移植為特征的變法相聯(lián)絡的；我們還看到即使在嚴復這樣嚴謹?shù)膶W者那里一個詞的翻譯都已帶上了強烈的時代印記和譯者的先熱情。當然這里的時代印記和先熱情又并不僅僅是中國有變法的傳統(tǒng)或當時的思想家有變法或法律移植之意欲。在變法的意欲背后還有一種面對中國一天天衰落西方列強以及步步緊逼之前產(chǎn)生的一種近乎變態(tài)的民族自豪感。當時的諸多思想家面對現(xiàn)實一方面不能不成認西方的技藝制度的先進但另一方面又總是有魯迅先生曾入木三分地刻劃過的“我們先前也富過〞的阿Q心理總是試圖從古代尋找某種與現(xiàn)代西方的制度技術(shù)有某些相似之處的東西。因此中國的過去被“當作裝滿了讓人〖可以〗不顧傳統(tǒng)而隨心所欲地選取好東西的倉庫〞。25辜鴻銘搜尋中國古籍以比附演繹現(xiàn)代西方的光電聲化是自然科學上的例子；而在社會人文學科中這種做法不僅更為普遍甚至更為容易。就是在這種情感氣氛和心態(tài)中試圖比附溝通中西之“法〞尋求中西之法的共同性就不難理解了。在這里幾乎是注定蔡樞衡的那種故事將被遺忘、被忽略。這并不僅僅是因為蔡的故事不精彩而是許慎的不慎故事在這一刻更為符合中國學者當時對社會的判斷也更為合適他們自己當時的那種復雜情感。在這里起重要作用甚或是作用的已經(jīng)不是而且也不可能是純粹的知識本身而只是?？滤f的那種追求知識的意志征服知識的意志是博爾赫斯所說的那種“先熱情〞和“秘忠誠〞。就在這種打通中西的努力之中當然我們還可以發(fā)覺到隱含著的、中國近代法理學學者世界歷史開展和人類知識體系的一般判斷：中西方的法在起源上都是為了追求公平正義中西方的法學都是研究正義的學說。在他們看來也許我們的法學是比西方落后但是既然在知識根源上具有一致性那么就有可比擬性；更重要的是我們也就有可能借助西方現(xiàn)有的法學研究成果來解決中國的問題?；蛘哂酶ㄋ椎脑拋碇v在他們看來中西之“法〞的差異最多只是大蘋果和小蘋果或“紅富士〞與“青香蕉〞之差異而不是蘋果和橘子的差異；因此是可比的。而假如兩者無法相比一切深藏心底的文化認同以及“奮起直追〞的可能性都可能受到重創(chuàng)。因此也正是在這種高度情感化的知識追求中我們才可能理解為?天演?這樣的進化著作曾沖動了整整一代中國學人和青年的心海。天演的影響因此并不在于其它是一種科學而在于它提供了一個新的世界變化之可能的總體畫圖。我們才能理解為天演強調(diào)的是“物競天擇〞一種自然無為的過程但是在羞辱交加的中國學人讀來它的意味竟類乎于“有志者事竟成〞和“天行健君子以自強不息〞的奮斗精。進而我們才能理解為中國近代的法理學學者要努力證中西法的一致性和共同性。這一切僅僅用通常意義上的客觀知識本身是無法解釋的。在這里一種最深沉、強烈的“民族〞反倒是以一種烈的普適而展現(xiàn)的一種表層的自豪感反映的是一種深層的不自信甚或是自卑感。六．但是我們絕不能將“法〞的解釋視為與個體或群體物質(zhì)利益無關(guān)僅僅是情感的、精的或意志的活動從而無法自拔地陷入唯心。知識話語確實立并不僅僅涉及知識的重新布而且勢必涉及社會利益格的某種程度的改變涉及到利益的社會再分配。因此在考察“法〞解釋中我們還必須從社會變遷的層面考察這種“法〞的解釋的承受以及這種承受對中國社會變遷可能具有的影響和可能扮演的角色。當然還是必須強調(diào)這里強調(diào)的是一種“可能〞而不是重構(gòu)歷史。首先“法〞的解釋是與上個世紀末以后法學開場作為現(xiàn)代知識制度的一部分得以確立相關(guān)的。18年第一所公立大學“京師大學堂〞〔即后來的北京大學〕建立四年后當大學堂正式開張時法學就作為科的一目就列入當時所列八科之一1905年科改為法政科并成為率先設置的四科〔其他為文學、格致[相當于今天的自然科學]、工科〕之一。26法科作為一個“專學〞進入學院標志著一個在中國傳統(tǒng)上被視為筆吏不為人看重的行當將要成為一個同文史哲并列的學科。然而僅僅一個變法興學的法并不能改變傳統(tǒng)律學的學科地位。在這種重新建立的知識制度之內(nèi)法科既無文史哲那種傳統(tǒng)的“顯學〞地位似乎又不如格致和工科那樣有赫然的西學地位。要使法科真正得以確立并為人們所承受不僅要使之僅僅進入大學更重要的是要使這一學科獲得正當化。這就需要尋求一切可能的正當化資源。法字的解釋以及由此而成為可能的對傳統(tǒng)的中國律學的重構(gòu)因此就不僅顯示了法學悠遠的國學淵源同時又與西學相通暗合；這種雙重的合法性將大大有利于法學作為一種“專學〞的存在和確立。它也不再是筆之吏的刑名之術(shù)而是一種研究正義與非正義之“學〞。這也許是為盡法學――就其知識的性質(zhì)來看――更多是理的、職業(yè)性的而在卻一直被當作一種學術(shù)來傳授無法學界內(nèi)外人士似乎都強調(diào)它具有或應當具有學術(shù)品位而不是它的職業(yè)教育特征。27因此在“信而好古〞的中國在“西學東漸〞的中國對“法〞字的這種解釋這種事后追認或創(chuàng)造先驅(qū)的活動28幾乎具有一種絕對的必要性。當然我并不是說近代的法學家當時一定有這樣一種清醒的意識有這樣一種“陰謀〞有這樣一種理性設計。但是對“法〞字的這種在今天且在我看來毫無學術(shù)價值的考證其意義和功能也許只有這樣才能得到一個比擬自洽的解釋?！胺è曌值慕忉屵€不僅僅與一些試圖確立法學之學科地位的最早的法學家的利益相聯(lián)絡與之相聯(lián)絡的還有一大批因社會變革和轉(zhuǎn)型而受到觸動的清王朝官吏以及準備入仕的新舊。假如西方的“法〞不同于中國之法那么這些司掌刑名之術(shù)的官吏就制度邏輯而言將“下崗待業(yè)〞；而一旦西方之法與中國之法相通那么這些人就自然而然在新的制度中找到了與舊制度大致相應的位置――盡今天看來傳統(tǒng)的筆之吏與現(xiàn)代的法律家所從事的工作很難說有多少相似之處。上從20世紀初開場盡中國受過現(xiàn)代法學教育的教員數(shù)量很少但當時中國法學教育之普遍與其他學科相比竟人吃驚。據(jù)清學部總務司的教育統(tǒng)計表顯示到1909年法政學堂的數(shù)量已經(jīng)占了學堂總數(shù)的37％而法政專業(yè)的學生總數(shù)已經(jīng)占了學生總數(shù)的52％。29并且大量的法律教育是對“已仕〞官吏進展的教育“收速效〞；或者是為了方便那些因廢除科舉后在其他學科上難于成就的舉貢生員求學就業(yè)。30在毫無法學專業(yè)教育傳統(tǒng)的情況下這種突如其來的法學教育的繁榮或“勃興〞絕不是因為經(jīng)濟開展、社會分工細化而產(chǎn)生的而僅僅是由于“進仕〞之路的變更而引發(fā)的。正是由于這種宏大的社會利益集團的需求“法〞的解釋就有了一種宏大的、具有挖苦意味的“融匯中西古今〞的作用。它不僅具有宏大的維護社會集團既得利益的功能而且是一些人獲取潛在利益的工具。它已不再是社會轉(zhuǎn)型中某些的一種情感的需求而且也是這一時社會中人們權(quán)利和利益再分配的需求。它所扮演的角色已遠遠超出了身在廬山的歷史過客之意圖或想象。以致于當歷史蛻出之后這一曾經(jīng)起過轉(zhuǎn)換作用的殼仍然被保存下來人奇怪地、突兀地暴露在今天的?法理學?的教科書中現(xiàn)出某種不協(xié)調(diào)。七．但是我們又還不能僅僅將這一對“法〞字的解釋視為一種社會轉(zhuǎn)型的制作一個歷史變遷的玩偶一個枝頭飄零的蟬蛻。所有這些比喻都僅僅強調(diào)了一個方面盡重要但不是全部的方面。正如我在前面所提到的一個語詞一旦在社會生活中獲得了其特定含義了就獲得了自己的生命就將開場自己的歷程。用中的流行語言來說“家庭出身并不一切每個人前途是自己的〞。在這個意義上看每個詞在人類歷史上都可能成為一條曲徑分叉的小路每個結(jié)都可能成為一個新分叉的始點。從這條路上將走出去新的道路將產(chǎn)生新的知識體系。因此我們決不能將“法〞之解釋僅僅視為一種對西學的依附而忘記了它在這種依附中重新形成或獲得的宏大繁殖力和可能的自主性。如前所說在對共同性或相通性的求知意志指導下盡以成認中國法不如西、中國法學不如西學為前提但是在邏輯上已經(jīng)要求且勢必要求中國也有一套有關(guān)法和法學的知識體系。因此就在這種隱含的邏輯必然的框架中“中國法制史〞、“中國法律思想史〞、“中國民法史〞、“中國刑罰史〞、“中國經(jīng)濟法史〞、“中國行政法史〞都至少有了一種邏輯上的可能；而西和法學的即成體系也就成為一種組織這些歷史材料的便利框架。上在過去的一個世紀中這類著作已經(jīng)出版了相當不少。我們不僅挖掘出了從周公到的法律思想我們還發(fā)現(xiàn)了先秦的“經(jīng)濟法制度〞“唐六典〞也因此也就變成了行政?？傊驮谶@樣一種求真意志的引導下在一個虛構(gòu)的現(xiàn)代西律的知識體系的對照和參照下一個新的中國古代的法學知識體制發(fā)生了。這個新的知識體系顯然帶著西或法學體系的但又不僅僅是如此。甚至我們還正在用這種知識體制來構(gòu)建其他和地區(qū)的法律的知識體制；并且這種知識也開場借助各種渠道逐漸向外出口。然而正如莎士比亞戲劇中的那位因三位巫之預言的惑而渴望成為國王的麥克白一樣：最終他成了國王但也獲得了亡。31當中國近代以來法學家在重新構(gòu)建了這一套套中國的“法〞史之際中國古代社會秩序在這些書中已經(jīng)“逐漸去〞――書中展現(xiàn)的是一個100年前甚或是50年前的中國法律史家都已無法識別的中國古代社會的“法〞；32當然許慎的這個“法〞的故事也許除外但它如今已早已是孤伶伶地站在那里一片惘然過往的學人已幾乎遺忘了它當年也曾有過的青春華年以及它繁衍出來的、已普及大地的后裔包括我們自己。這是一個驚心動魄的知識演變史這又是一個“平之如水〞的知識演變史。而“法〞這個古漢字在這里扮演的是一個核心的角色。它既是被操縱和玩弄的同時又玩弄和操縱著那些玩弄和操縱它的人。它不僅起到了一個近乎是paradigm的整合、確立學科知識的作用而且它又是一條曲徑穿插的小路。從這條小路上走過來許多法學學者衍繹出諸多的法學著作它不但改變了作為一種社會理和學科的自身而且改變了賦予它在的歷史的這個世界。當然它也創(chuàng)造了無數(shù)的養(yǎng)家糊口的飯碗。八．于是當我們翻開法學院第一門根底課的教科書之際我們就看到了類似本文一開場所引述的那段許慎的“法〞的故事。1997年11月24日初稿1997年12月1日二稿于北大蔚秀園?秋菊打官司?的官司、邱氏鼠藥案和言1994年12月和1995年2月北京海淀區(qū)人民和北京中級人民分別對賈桂花訴青年電影制片廠的進犯肖像權(quán)案〔此后稱賈案〕、邱滿囤就邱氏鼠藥提出的進犯聲譽權(quán)案〔此后稱邱案〕作出了初審和二審訊決。盡這兩個案件所涉及的人物和并不非常重大且都是下層作出的判決然而在我看來這兩個判決可能是近年來我國活動和法治建立具有普遍和深遠意義的判決。其意義之重要不僅在于近年來呈上升不斷發(fā)生言、文學藝術(shù)和科學技術(shù)的某或個人“進犯〞公民、法人的聲譽權(quán)、肖像權(quán)的案件糾紛1因此這兩個案件具有指導意義；而且它們涉及到中國當代社會的權(quán)利的總體配置和其他一些理和理的問題。法學界有義務將中國理及其理內(nèi)蘊加以提煉、升華使之成為法律活動的自覺。這不僅是對我國的法學研究的理挑戰(zhàn)而且這一努力有可能對中國的法制理產(chǎn)生深遠的影響。在近年的眾多聲譽權(quán)案件中之所以選擇這兩個案件我有特殊的考慮。選擇賈案是因為這是一個“難辦的案件〞〔hardcase〕而西諺有所謂“難辦的案件〖容易〗引出壞法律〞〔hardcaseakebadlaw〕之說。在這個案件中原告賈桂花是一個上受到傷害的“弱者〞；而被告是社會、經(jīng)濟地位都比擬顯赫的電影界人士。因此就社會情緒來說容易傾向于賈氏；然而一審訊決卻對賈氏不利。因此這一案件可能比其他案件更能提出一些不易為我們的直覺覺察并承受的問題。選擇邱氏鼠藥案那么因為這一案件所涉及的是科學技術(shù)界而不是一般的、文藝、出版界因此使本文所討的問題得以延伸具有更為普遍的意義；此外這一案件的二審訊決表達了一種我認為對今后審理這類案件具有指導意義的原那么值得在理上加以分析闡述并推廣；最后圍繞邱氏鼠藥案件所引出的最后結(jié)果〔邱氏鼠藥被禁〕比任何其他案件都更現(xiàn)實、更直接、也更充分地例證了保護言不只是抽象的保護而且對社會的經(jīng)濟文化建立會產(chǎn)生直接的積極后果。一、案件與問題有必要將這兩個案件情況及背景作一簡單介紹。?秋菊打官司?攝制組在陜西寶雞進展性攝影時攝下了一位在場賣棉花糖的公民賈桂花的形象。賈氏本人自稱因“生理缺陷〞〔賈氏患過天花臉上有麻子〕從來“連照相都不愿〞。影片公映后賈氏形象公之于眾大約四秒鐘左右〔但并不能明顯看出患天花的痕跡〕。有熟人嘲弄賈氏“成了明星〞“長得那樣還上電影〞；其子在校也遭人戲謔；這使賈氏極為痛苦。為此賈氏經(jīng)律師代理在北京海淀區(qū)人民向?秋菊打官司?劇組所屬的北京電影學院青年電影制片廠提出訴訟認為?秋菊?劇組以盈利為目的〔因電影是商業(yè)發(fā)行的〕進犯了她的肖像權(quán)要求影片攝制者向其公開賠禮抱歉剪除影片拷貝上賈氏的鏡頭同時賠償賈氏精損失費人民幣8000元。此案經(jīng)過審理海淀區(qū)于1994年12月8日作出了一審訊決認為?秋菊?劇組的行為不構(gòu)成侵權(quán)駁回賈氏的訴訟懇求。賈氏不服目前此案已上訴北京中級人民。此案判決似乎獲得了文學藝術(shù)和報道界的好評認為這一判決是公正的實事求是的。在此案初審訊決的同一天電視臺?焦點訪談?就采訪報道了這一。報道中贊同此案判決的人指出假如這種攝影行為構(gòu)成侵權(quán)的話那么“以后電影〔電視劇、紀錄片、報道〕沒法拍了〞。盡該采訪報道是相當平允的但主持人敬一丹在結(jié)語中評說此案的說明“個人利益應當服從社會利益〞。3然而此案的判決、特別是電視主持人的評引起了一些人的不滿。4在私下及此案時許多人包括一些法學界的同人都傾向于認為?秋菊?劇組上給賈氏造成了傷害因此應當給予賈氏賠償。他們認為盡這種賠償也許會給以后的文學藝術(shù)、報道帶來一些不便但在經(jīng)濟開展、意識增長的今天同時考慮到中國社會長以來過份強調(diào)個人利益服從社會利益應當側(cè)重于保護公民、特別是普通公民的權(quán)利。與此案相聯(lián)絡近年還發(fā)生了多起有轟動效應的進犯聲譽權(quán)案。其中之一是1995年2月北京中級人民二審終結(jié)的邱氏鼠藥案。邱滿囤是河北的一位公民聲稱創(chuàng)造了一種殺老鼠的特效藥在這一技術(shù)的根底上邱氏創(chuàng)立了一個頗有名氣的老鼠藥工廠。五位科學家根據(jù)他們的經(jīng)歷和一般的科學原理在未對邱氏鼠藥進展實證研究的情況下在科技報紙上對邱氏鼠藥和邱氏鼠藥的宣傳提出了批評；他們認為邱氏鼠藥中含有某種或某些對生態(tài)有害而為法嚴格制止使用的有化學物質(zhì)認為科技界和應當嚴肅認真對待這種科學的或涉及科學的問題防止偽科學的泛濫。邱氏因此對這五位科學家提出訴訟認為科學家的批評違犯了進犯了邱滿囤本人和邱氏鼠藥工廠的聲譽權(quán)。5此案一審的中心問題是邱氏鼠藥中終究有沒有為嚴格制止使用的有物質(zhì)。據(jù)稱經(jīng)6次實驗檢驗結(jié)是一半對一半；在沒有結(jié)性實驗的情況下一審判決邱氏勝訴。科學家們不服上訴。二審斷定科學家的批評沒有進犯邱氏的聲譽權(quán)但對邱氏鼠藥中終究是否含有違禁物質(zhì)未作判決。6這一案同樣自始至終引起了一定的爭?？茖W界人士一般認為這五位科學家的言沒有進犯邱氏的聲譽權(quán)。但此案之所以可以立案審理并有一審訊決顯然是認為在此案中科學家有進犯邱氏聲譽權(quán)之可能；而且二審的判決似乎也留下了一個尾巴沒有對邱氏鼠藥中是否含有違禁物品作出。7在習慣于強調(diào)“以為根據(jù)〞的我國法學界一些學者和律師在私下曾認為此案的關(guān)鍵問題是邱氏鼠藥終究有沒有違禁物質(zhì)因此重要的是查清這一；無人包括科學家都必須對他的言的可靠負責。二、權(quán)利的沖突外表看來這兩個案件中所涉及的問題是比擬簡單的賈案中涉及的是肖像權(quán)問題邱案中涉及的是聲譽權(quán)問題。但假如僅僅按照原告律師的懇求來界定案件的核心法律問題并進展審理我認為那么無其最后的判決結(jié)果如何都將失去其重要性并且都將不利于被告一方。8換言之即使在作為個案的這兩個案件中被告一方贏了那么在此后的同類案件中處于與被告類似境遇的其他一些人仍然會受到這種訴訟的威脅。這是因為案件界定、審理的問題未能有效地答復正在發(fā)生的或即將發(fā)生的諸如此類的案件中表達出來的當代中國社會中的權(quán)利配置問題。而上我們看到在圍繞這兩案的社會轟動效應中人們所關(guān)心的絕不僅僅是賈氏是否受到了傷害〔這個問題不同于?秋菊?劇組是否進犯了賈氏的肖像權(quán)〕或者科學家們的批評是否完全準確。這些問題只是對當事人本人才是重要的。人們所關(guān)心的實際是這些案件判決中所表達的社會中一些權(quán)利的總體配置。上面提到的電影界說假如賈氏勝訴“以后無法拍電影了〞以及在邱案發(fā)生之后許多著名科學家紛紛出面為五位科學家呼吁9就是一個明證。盡由于種種原因他們未能或無法明確將他們的關(guān)切以一種更為普遍的法律語言表述出來但至少說明人們所關(guān)心的并不僅僅是案件本身的結(jié)果。10那么他們要求的是呢？我認為他們所關(guān)心的實際上是一種廣義上的言權(quán)或表現(xiàn)權(quán)。詳細到賈案那就是當文藝家行使賦予的文藝創(chuàng)作的權(quán)時盡他無意傷害別人卻有或者沒有過錯地〔這句和下話中的過錯都不是法律意義上的而是常識意義上的〕傷害了別人文藝家是否應當承當侵權(quán)的法律責任；應承當多少是恰當?shù)南拗?。而在邱案中問題是當科學家行使賦予的科學討權(quán)和公民的言權(quán)時盡他無惡意傷害別人聲譽權(quán)以及相伴的財產(chǎn)權(quán)時但有或者沒有過錯地上造成了上的傷害科學家是否應當對這種傷害承當責任；應承當多少是恰當?shù)暮捅匾南拗啤?1因此就此案本身來看其所涉及的并不是“個人利益服從社會利益〞的問題而是兩個個體之間所主張的兩種權(quán)利的沖突。我個人認為這才是這兩個案件中提出的更為根本性的性問題；也許應當首先解決這些問題之后然后才能對這兩案的詳細訴訟懇求進展審理。并且也只有在這一構(gòu)架下才能作出更具普遍意義和更為深化的分析。當我提出這樣一個性的法律問題時人們也許很快就會意識到問題的重要性并根據(jù)各自的偏好而得出一些判斷。支持文藝家和科學家的人們〔包括他們自己〕很快會提出言是賦予的根本性權(quán)利而相對說來肖像權(quán)和聲譽權(quán)可能相對次要一些。12而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出賦予的“言〞從來不是、在任何也不是絕對的；并且第38條也有規(guī)定公民的人格尊嚴不受進犯。13確實“言〞從來也不是絕對的然而肖像權(quán)和聲譽權(quán)也從來不是絕對的〔我將在后面闡述這一點〕。因此法學家也許無法僅僅以法律效力的等級性等法理原那么來支持這種或那種觀點；而必須深化分析這種權(quán)利的沖突。提到權(quán)利沖突我更愿意稱之權(quán)利的互相性――法律經(jīng)濟學家、諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者科斯的一個重要發(fā)現(xiàn)?？扑乖诜治觥肮Θ暋瞡uisance〕及諸如此類的侵權(quán)案件時指出傳統(tǒng)的做法是要求公害施放者對其引起的公害給予損害賠償；這種似乎是毫無疑問的做法實際上“掩蓋了不得不作出的選擇的本質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害因此所要的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有互相性即防止對乙的損害將會使甲遭受損害必須的真正問題是：是允許甲損害乙還是允許乙損害甲？〞14在賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這樣一種情況：外表看來是被告的行為進犯了原告的權(quán)利；但假如換一個角度并且不預先假定哪一方的權(quán)利更為重要我們就會發(fā)現(xiàn)假如我們滿足原告的懇求就進犯了或要求限制被告的權(quán)利。因此無的最終如何只要它保護一種權(quán)利的時候?qū)嶋H上必然進犯另一種權(quán)利。這就是權(quán)利的互相性。科斯的分析對傳統(tǒng)的法學理提出了重大挑戰(zhàn)。15傳統(tǒng)的法學理一般認為權(quán)利與權(quán)利之間是可以劃清界限的；嚴格依法界定并保護一個人的合法權(quán)利時實際上也就是界定了和保護了別人的權(quán)利。然而從這兩個案件上我們發(fā)現(xiàn)情況不是如此我們發(fā)現(xiàn)的是權(quán)利是穿插重疊的在兩個權(quán)利之間無法找到一個互不進犯的界限除非我們專斷地認定一個界限并聲稱這就是互不進犯的界限。即使作了這樣的界定也只能在字面上保持權(quán)利的互不進犯它沒有而且不可能改變權(quán)利的互相性。在現(xiàn)代社會權(quán)利互相性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象?？扑顾f的公害和污染的現(xiàn)象是這樣的；而我們?nèi)粘Ｉ钜步?jīng)常遇到這種情況。例如深仍在營業(yè)的舞其音樂影響了我的休息；從理上看我有不受打攪的“權(quán)利〞而舞老板有利用其財產(chǎn)營業(yè)收益的權(quán)利。又比方從理上看任何人都有不受因別人的行為而受嚴重感情傷害的“權(quán)利〞但有多少子在行使其婚姻自主權(quán)時使其父母痛心疾首、要要活？隨著社會生活的開展人們的交往日益頻繁這種權(quán)利的相碰撞的可能性日益增加我們上總是處在一種權(quán)利互相性的境地。由此我們可以看出僅僅一般地在法律文本上成認公民或法人有權(quán)利是遠遠不夠的因為所有這些被成認的權(quán)利在某種程度上或在某些時刻可能發(fā)生沖突。對法律活動來說也許重要的不是成認權(quán)利而在于如何恰當?shù)嘏渲脵?quán)利并因此給予恰當?shù)鼐葷?。也正是由于這個原因普通法上的權(quán)利一直同救濟相聯(lián)絡有“無救濟就無權(quán)利〞之。三、權(quán)利的通約和權(quán)利的配置假如成認權(quán)利的互相性我們應當如何判斷保護何種權(quán)利保護誰的權(quán)利呢？傳統(tǒng)的法學理對此沒有給予理充分的答復甚至沒有給予提示。似乎除了作出某種權(quán)利的價值判斷之外誰也不能符合情理地并人信服地聲稱自己的權(quán)利是優(yōu)先的并因此要求別人的權(quán)利必須為自己的權(quán)利讓步；而除了對諸多權(quán)利分享類似的價值判斷之外誰也無法心悅誠服地承受別人的價值判斷。16科斯認為在出現(xiàn)權(quán)利互相性的時候假如交易本錢為零無初始權(quán)利配置給誰最終的結(jié)果都將是一樣的：產(chǎn)值化或防止的傷害。但現(xiàn)實生活中不可能有交易本錢為零的理想狀態(tài)交易本錢將總是為正；在這種情況下科斯的研究發(fā)現(xiàn)不同的初始權(quán)利配置將產(chǎn)生出不同的社會總產(chǎn)值。17因此科斯主張在權(quán)利沖突時法律應當按照一種能防止較為嚴重的損害的方式來配置權(quán)利或者反過來說這種權(quán)利配置能使產(chǎn)出化。18我認為這一原那么也適用于邱案和賈案中的言權(quán)和肖像權(quán)或聲譽權(quán)的配置。有人會指出科斯講的是產(chǎn)權(quán)的配置而我們在此討的是人身權(quán)和權(quán)。這兩種權(quán)利是不可通約、不可比擬的；因此這兩種權(quán)利是無法在同一層面上配置的。我成認在一般的傳統(tǒng)的法學理上這兩種權(quán)利也許是不可通約的因此無法談配置和選擇問題。但在更抽象的層次上這兩種權(quán)利也許是可以按照科斯定理的原那么加以配置的。不僅科斯本人就曾在一篇文章中談到他不相信商品與思想之間的區(qū)分是有根據(jù)的不認為這兩個之間有根本的差異；19而且上只要我們稍稍從法學家的性〔oughttobe〕立場偏離就會發(fā)現(xiàn)在日常生活中人們經(jīng)常將一些權(quán)利轉(zhuǎn)化為另一種權(quán)利并加以比擬和交換。例如作為人身權(quán)之一的肖像權(quán)原那么上是個人性的但肖像權(quán)上是可以通過契約轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)的。日前發(fā)生的幾起肖像權(quán)訴訟中造成爭議的常常是侵權(quán)人未給予經(jīng)濟補償就使用了別人肖像而一旦給予經(jīng)濟補償之后這一爭議就消失了。假如肖像權(quán)真的是一種不可轉(zhuǎn)讓的絕對的人身權(quán)那么在給予了經(jīng)濟賠償之后為就可以繼續(xù)使用某人的肖像來作廣告？上在許多的法律中包括我國的許多民法理著作中都認定侵權(quán)行為〔包括進犯肖像權(quán)〕引起的是“侵權(quán)之債〞。也正是在這個意義上自古以來就有學者認為侵權(quán)損害賠償實際上可以說是一種事后的、“非自愿進展的〞交易或權(quán)利轉(zhuǎn)讓。20這說明那些外表看來不同種類的權(quán)利是可以或可能通約的〔同時也說明了肖像權(quán)或聲譽權(quán)同樣不是絕對的〕。假如認可這一點那么權(quán)利配置不僅是可能的甚至是必要的；而且這也必然得出言也不總是絕對的在一定條件下言者必須對由自己的言所造成的后果負責。那么在賈案和邱案中應當如何配置權(quán)利呢？哪一種配置能防止更大的傷害或產(chǎn)生更大的總體社會效益呢？這就必然涉及到權(quán)利配置的方式問題。四、制度和權(quán)利配置方式社會權(quán)利的配置有兩種根本的方式一種是制度化的方式或規(guī)那么的方式。21這種既存在于普通法也存在并且更多存在于歐洲大陸法系。這種權(quán)利配置以或成文法的規(guī)那么形式將權(quán)利規(guī)定下來或通過而確立為原那么并通過法學家的理闡述來限定和解釋。例如言在許多無是普通法還是大陸法都被規(guī)定為公民的根本權(quán)利優(yōu)先于其他權(quán)利。22另一種“權(quán)利配置方式〞那么衡平的方式或個案的方式；23法官針對每個案件的詳細情況作出符合情理的處理可能有或沒有一般的規(guī)那么。在這種配置方式中“權(quán)利〞是該案中的詳細的權(quán)利“義務〞是該案中的詳細的義務〔也許根本不使用權(quán)利義務的概念〕。由于這種權(quán)利配置方式不重視規(guī)那么的一般性過多受詳細案件中詳細的左右因此不容易產(chǎn)生一般的、確定的法律上的權(quán)利概念和權(quán)利預。24因此在一定意義上甚至可以說這里沒有權(quán)利的制度化配置而只有個案中的“利益〞配置。25這種“權(quán)利〞配置方式在中國傳統(tǒng)中比擬突出。26近代以來盡中國實際上采取一些制度化的權(quán)利配置27而當代中國又在理上提出了法律制度化的重要性28但由于傳統(tǒng)的影響由于“制度〞在中國往往被理解為組織機構(gòu)而較少理解為規(guī)那么化的運作或的規(guī)那么；29因此在中國當代和執(zhí)法理和人們解決糾紛的思想上仍然受傳統(tǒng)很大影響。30因此所謂的權(quán)利配置是指這種制度化的權(quán)利配置。所謂效益的權(quán)利配置并不是指、至少主要不是指個別案件中的效益的權(quán)利配置而是指社會的制度化權(quán)利配置。31因此賈案和邱案必須在這種配置的背景下加以考慮。五、言的重要性盡言的重要性為眾所周知。然而假如要對初始權(quán)利進展配置我們無法先驗地確定一種權(quán)利的相對重要性。因此就證各種權(quán)利的相對重要性而言我們首先就必須有這樣一種制度或這樣一個“〞使得當事人〔不僅僅是訴訟的當事人而且包括所有關(guān)心案件結(jié)果和判決意義的人――科學家、文藝家、法律家以及〕都可以表示出〔signal〕他們的對權(quán)利的偏好或他們對這些權(quán)利的相對重要性的判斷。在這一方面盡言不是唯一的表達途徑人們的社會生活的行為本身往往就在表達、認定和確立這種權(quán)利的互相性但言往往是表達的一種最重要、最便利的方式。因此在這個意義上言可以說本身就是這樣一種公共選擇或社會選擇得以進展的先決條件和前提條件；因此具有一種邏輯上的先在。當然法律不是或不僅僅是邏輯因此這種邏輯的證是不夠的。更重要的是現(xiàn)實。對此我無須重復各國學者的很多闡述；我想在此添加的是針對我國國情和這兩案案情的一些新闡述。首先言的重要性不在于其被規(guī)定為公民的根本權(quán)利從根本上看而在于這種規(guī)定的制度效益。近代以來世界各國一直將言在此詳細表達為文學創(chuàng)作的和科學討的規(guī)定為公民的根本權(quán)利并寫進；而對肖像權(quán)和聲譽權(quán)的保護一般都由民法來保護。之所以這樣規(guī)定固然有一些的原因但并不完全是或僅僅是的原因；也決不僅僅是一種“統(tǒng)治階級的意志〞的結(jié)果。一種權(quán)利之所以可以長堅持下來被承受為是社會中公民的根本權(quán)利必定有一定的超越了外表的之證的合理性。這種合理性和正當性盡有人概念化的普適但在我看來更主要的可能在于它給現(xiàn)代社會帶來了宏大的實際效益。文學藝術(shù)帶來了大量的精〔不否認也有偽劣〕其受益者不僅是作者從根本上看受益的是廣闊的社會公眾〔否那么他們不會自愿花錢去消費〕。而科學批評的更大大促進了科學的進步。可以說近代社會的社會經(jīng)濟文化開展在很大程度上得益于“言〞。因此在似乎專斷的意志和純粹的價值判斷的背后似乎有一種權(quán)利配置的績效原那么在起作用。其次盡言不是絕對的而且從來也不是絕對的32但是對于我們這個民族的社會科學文化經(jīng)濟的開展來說對于我們這個正在改革、追求更為的社會來說我們必須選擇一個根本的方向。我們是否應當更多地或優(yōu)先保護這種文化藝術(shù)和科學討的將之規(guī)定為一種通例一種規(guī)那么？這種制度化配置的言權(quán)利將對我國的改革更為有利。而且為了保證的法制的開展特別是為保證公民的言的也必須有一個更為廣泛的、包括了一般的非性言的。我們不可能設想在一個國度里對文學藝術(shù)的創(chuàng)作和科學批評的有相當嚴格的限制而能有上的高度言和。不可否認言在可以給每個人和社會帶來收益時個人和社會也必定會為此支付一定的本錢。會有一些人因這種受到有意和無意的損害。例如在文藝表現(xiàn)的旗下肯定會有一些穢荒唐的出版物；即使是認真嚴肅的科學討有時也可能壓制了一些新發(fā)現(xiàn)更會有人打著科學的旗搞迷信〔近年來有一些所謂的其實就是搞巫術(shù)〕。但問題是又要馬兒跑又要馬兒不吃草作為理想是好的但現(xiàn)實中卻是不可能的。我當然希望每個人的一言一行都對盡可能嚴格慎重對別人和社會負責。但問題是這種理想的狀態(tài)無法實際操作。只要我們想一想我們當中有誰一生中沒有有意無意地說過幾句言過其實的、可能對別人有所傷害的話呢？而且即使是嚴肅認真的言或表現(xiàn)其是否構(gòu)成傷害也并不完全是由言本身造成的而是與環(huán)境和承受者本人的情況相聯(lián)絡的〔例如賈氏就可能比有與她相似的“生理缺陷〞的其別人對上鏡頭更為敏感〕。因此對這個人可能不夠成傷害的言會使另一人感到受了傷害對一般人不夠成傷害的會使某個特定的人感到受了傷害。假如我們的法律要求人們言行時考慮到這一切情況這種法律豈不是過于苛刻以致無法運作了嗎〔因此法律總是強調(diào)對象的一般性而回絕過分的“因人而異〞〕？為了防止更大的傷害因此根據(jù)我國的國情和將來的開展我們必須作出制度性的權(quán)利配置選擇。第三更大程度的言可能是從根本上改變賈氏以及與她相似的其別人的境遇的最深化和最有力途徑。我們只要想一想就會發(fā)現(xiàn)真正傷害賈氏精的只是由肖像引發(fā)的造成這一傷害的最主要和最直接原因是她周圍那些不尊重他〔她〕人而當面或背后嘲弄賈氏的人33這是由于我們社會中的某種封閉性造成或促成的。假如賈氏一直生活在一個更為的社會她周圍的熟人思想更為和尊重別人也許就不會而對賈氏作那種傷害性的評；而即使有人這么做賈氏也不可能感受到那么強烈的痛苦以致提出訴訟。我這里的境況虛擬并不是要否認賈氏受到了某種傷害而僅僅想證給予文學藝術(shù)創(chuàng)作以更大的保護也許是改變賈氏以及類似者的境況的一個重要甚至更為有效的途徑。在法律上將這種初始權(quán)利配置給言者并不是說在賈案和邱案中?秋菊?劇組和科學家們就一定總是正確無誤更不是說他們可以利用這種權(quán)利肆無忌憚地損害別人。而只是說在一般的情況下至少當他們不是有意或惡意利用這種言傷害別人或有重大過失并從中獲利時即使他們的權(quán)利行使損害了別人的某些利益也應當受的保障。假如要對別人的言加以法律上的限制權(quán)利主張者必須可以提出足夠的證據(jù)證明言者有法律上認可的過錯并造成了或可能造成更大傷害、且這一限制不過多影響別人行使言。換言之要在涉及問題的進犯聲譽權(quán)或肖像權(quán)的訴訟中獲勝根據(jù)“誰主張誰舉證〞的原那么權(quán)利主張者不僅要提出受到或可能受傷害的證據(jù)并且要證明：1、言者主觀上有法律上認可的過錯〔過失、成心或惡意傷害〕；2、這種過錯的行為造成了或可能造成傷害且這種傷害比所帶來的傷害要大；3、懇求的限制不會具有太多的“外溢效應〞〔完全沒有幾乎是不可能的〕而造成該言者和其他言者將來的言權(quán)受到重大或本質(zhì)性的限制。34只要滿足這些條件詳細個案中的權(quán)利是可以變更的；但這種變更必須僅限于該案或限于同類案件中詳細的當事人的權(quán)利義務而不改變或危及改變這種總體的、制度化的權(quán)利配置。例如一個人在影劇院放映電影時大聲說話即使他討的是非常重要的科學、社會或問題影劇院的工作人員仍然可以請他分開甚至請警察強迫他分開他不得以自己的言權(quán)為由而進犯別人的權(quán)利。但是在這種例子中對言權(quán)的限制并不改變社會的總體的、制度化的權(quán)利配置。這位受限制的人仍然可以在自己家中、或適當?shù)膱龊嫌懰懙膯栴}；他沒有失去言權(quán)失去的只是在特定時間和場合行使言的權(quán)利。這種限制沒有對他的總體的、或?qū)淼难詷?gòu)成本質(zhì)性的或根本性的限制。根據(jù)這一原那么我們可以說目前許多已為承受、準備審理的相當數(shù)量進犯聲譽權(quán)案都是無法滿足這些條件的因此許多已經(jīng)審理、正在審理或準備審理的此類案件35實際上都難以構(gòu)成應進入本質(zhì)性審理的“案件〞；在這樣的原那么面前律師必然會趨于慎重提起訴訟即使提出了也可以無須進展本質(zhì)性審查可以以未滿足舉證責任為由而將其駁回或判其敗訴。這樣就可能集中人力物力和財力解決一些具有普遍和指導意義的案件。這種做法不僅將有利于規(guī)制我國目前有“濫訴〞之傾向的聲譽權(quán)訴訟36而且將大大便利人們對自己權(quán)利義務的預和活動從進而大大減少整個社會在這一方面無謂地消耗各種資源。六、賈氏和邱氏的訴訟懇求對言的法律限制根據(jù)上述因此有必要對兩案原告的訴訟懇求進一步加以考察看看是否可能對言構(gòu)成本質(zhì)性和重大限制。賈氏的訴訟懇求有三項賠禮抱歉減去鏡頭和8000元精賠償。賠禮抱歉是否應當取決于?秋菊?劇組是否有法律上的過錯而不僅僅取決于賈氏是否受到了本質(zhì)性的傷害；37此外是否有法律過錯也是其他兩項訴訟懇求的根底。因此假如就案件本身而言也許我在此只要分析?秋菊?劇組是否有過錯就可以了。但由于本文關(guān)注的并不是賈案或邱案本身而是更為一般的言權(quán)和其他權(quán)利之間的沖突問題。為保持題集中斟酌之后我正文中不就過錯問題對賈案進展分析而僅考察賈氏的后兩個訴訟懇求是否對被告或?qū)ζ渌哉邔淼难詸?quán)行使構(gòu)成了本質(zhì)性的重大限制。假如這種限制很小不會對權(quán)利配置產(chǎn)生制度性的普遍影響。那么在有法律上的過錯和因果關(guān)系的前提下也答應以認可賈氏的訴訟懇求。我認為減去鏡頭的懇求是不恰當?shù)?。這個四秒鐘的鏡頭盡有人物形象但其在影片中的實際作用相當于一個空鏡頭目的是展現(xiàn)一種社會氣氛和調(diào)整影片節(jié)奏它與劇情故事的開展并沒有直接的必不可少的聯(lián)絡至少有許多人認為剪去這個鏡頭對影片的完好性幾乎毫無損害。因此僅僅從解決糾紛來說?秋菊?劇組完全可以在這一懇求上妥協(xié)。但問題的關(guān)鍵不在于這一懇求是否對影片的內(nèi)容有損害而在于假如同意了這一訴訟懇求實際上就是法律要求作者按照原告的要求來進展創(chuàng)作就是要將原告的意愿強加在被告作者身上；而被告是有權(quán)利按照自己意愿進展藝術(shù)創(chuàng)作和表現(xiàn)的盡被告的權(quán)利行使給原告帶來了某種實際的、但未必是法律認可的損害。盡存在上的傷害但被告的行為并律制止的甚至未必違背了一般的社會公德。假如在這種合法并可能符合一般道德的范圍內(nèi)仍然要求被告服從原告的意旨這顯然是對被告權(quán)利的法律上無法認可地過份限制。8000元的損害賠償也有同樣的問題。問題不在于錢多少或誰有無支付才能而在于有沒有道理。假如被告判決被告必須支付賈氏8000元那么這實際上意味著的是被告只有在支付8000元后才能行使他本來就擁有的言權(quán)。假如僅僅限于此案那么這些懇求也許都不那么嚴重；然而問題在于這個案件在很大程度上具有一種示范作用。假如賈氏的懇求得以成立有人說?秋菊?中所有被性拍攝而進入影片的大約300人就都可以以同樣的理由起訴；“這樣一來根據(jù)?萬家訴訟?改變的?秋菊打官司?就真地陷入了‘萬家訴訟’的為難境地〞。38這些語言顯然是夸大的肯定不會有那么多人會提出訴訟即使提出訴訟其中絕大多數(shù)人也肯定會輸。但有一點是肯定的即許多人都可以以此為范例而擁有訴因〔causeofaction〕和訴權(quán)這不僅會使文藝家以及許多人處于對自己的行為的法律后果難以預而且可能會迫不得已卷入大量訴訟之中。即使是好心的非批評暴露性的電視劇、報道、繪畫、攝影、甚至創(chuàng)作和文學評〔諸如“未經(jīng)我的答應對我的作品進展批評使我身心受到創(chuàng)傷〞之類的訴訟就可能出現(xiàn)。39〕也將受到重大威脅。任何涉獵于這一領(lǐng)域的人都不可能有一個大致確定的預他將無法確定自己可以做不能作這將對言構(gòu)成本質(zhì)性的限制。40同樣的道理在邱氏案件中就算科學家們的批評與不完全相符并因此使邱氏鼠藥工廠的經(jīng)濟收益受到了損害那么又樣？假如每個科學家都必須對自己討的每個問題以致每個細節(jié)的完全理解才能發(fā)言那么還有哪一位科學家敢批評其別人呢？誰敢保證――盡是出于職業(yè)道德和好意――自己的理解沒有一絲錯誤盡善盡美了？還有誰敢一般性地就科學技術(shù)問題發(fā)表任何批評或表揚嗎〔由于要抽象對任何一般現(xiàn)象發(fā)表看法必然會略許多細節(jié)；而任何批評在一定意義上都是有意要使被批評者受到某種上的“傷害〞〕？這樣的“嚴格要求〞只能窒息科學研究、討和批評只能阻礙科學技術(shù)的開展。從事后看來邱氏鼠藥之所以最終被查禁不就是因為有一些敢于進展批評、堅持自己的科學責任感和行使自己的科學批評的的科技工作者嗎？假如沒有他們的引起了訴訟的批評也許今天邱氏鼠藥還在繼續(xù)污染著我們的生存環(huán)境。沒有一大批這樣的有責任感但也許有偏頗、固執(zhí)甚至有偏見的科技工作者我們的科學技術(shù)是不可能真正安康地開展起來的。更展開一點社會科學家呢？假如承受邱氏的訴訟懇求并作為一般原那么加以堅持我們的社會科學家還敢對各級的方案決策或社會中的其他現(xiàn)象提出任何批評嗎？我們其他個人〔包括賈氏和邱氏本人〕還可能對任何現(xiàn)象發(fā)表言嗎？我們對任何個人、或法人的有社會影響的批評都可能因不實之處而被指控為進犯聲譽權(quán)。那樣一個社會是不可想象的也是我們每個人包括邱滿囤本人都無法忍受的。在此我還要提出兩點以支持我的觀點。第一真正的自然科學技術(shù)〔其他問題上可能有例外〕是不怕批評的因為自然科學特別是技術(shù)和技術(shù)的效力和效果一般都是可以重復測定的其相對說來比擬確定。因此在自然科學技術(shù)問題上必須格外注意保護批評的。其次在許多情況下批評上也并沒有損害或工廠或個人的聲譽權(quán)。相反這種批評甚至可能擴大了其聲譽增加了其銷售。41近年來之所以有許多人或法人打這種聲譽權(quán)、肖像權(quán)的官司不僅上增加了其名望甚至是有人有意借此來增加其名望擴大或保持其影響。42這種現(xiàn)象雖然不普遍但其中的人情世故也許值得我們法律界和法學界深思的。無疑我們的社會要保護公民的聲譽權(quán)或肖像權(quán)但問題是以為代價以多大的代價！七、結(jié)語至此也許有些讀者發(fā)現(xiàn)作者似乎沒有答復賈案和邱案提出許多詳細問題相反提出了許多問題卻已進入了結(jié)語。這是因為本文雖然圍繞了兩個民事侵權(quán)案件但其所關(guān)注的并不是其中一般的侵權(quán)法問題而是其中隱含的的、政制的〔constitutional〕的問題。43本文的要義不在于提出一個詳細的解決而在于提出一些中國法治開展的重要問題。希望引起法學界和法律界的考慮。本文的核心是提出一個思路提出這些案件中被許多人所無視的重要的社會價值提出權(quán)利配置的制度化的問題。因此當我們在處理一般的所謂民事的、刑事的、經(jīng)濟的或行政案件時我們的律師和法學家們不能僅僅著重于“官司的了結(jié)〞而無視一個社會中的糾紛所具有多重法律問題和普遍的意義。我們需要專門家但我們應當從大處著眼小處著手。只有這樣才能對我國的法治建立作出更大的奉獻才能使法學的研究成為法學而不僅僅是“律學〞。應當指出法學和法律界有不少人是出于保護〔肖像權(quán)、聲譽權(quán)以及與此相伴的經(jīng)濟權(quán)利〕、特別是保護“弱者〞的角度來為賈桂花案件“討個〞的。這種為在中國當代社會中的保障和開展的努力和熱情無疑是應當肯定和褒獎的這種努力保護“弱者〞的道義感是可貴的。但我看到的問題更可能出在這里當我們在熱誠或竭力推進和保護一種權(quán)利并認為是正義在手而大義凜然之際我們必須看到我們是否會不留心地削弱了另一種同樣應當?shù)玫街匾暫捅Ｗo的權(quán)利特別是那種不具有顯著并直接物質(zhì)收益的那些并非某個人所獨占的例如言權(quán)。我們必須平衡這類案件中所涉及的各種利益。確實我們生活在一個對公民的權(quán)利保護日益增強、而且也必須日益增強的時代。但我們從來沒有、也永遠不可能生活在一個沒有風險、沒有錯誤的時代。既然有風險要有代價那么總是必須有人〔而不他是誰〕來支付這些風險的代價。將這種代價通過法律轉(zhuǎn)移由別人或社會來支付也許是可以的有時甚至是必要的〔例如通過制度〕但假如考慮到不同個人之間的不同權(quán)利的沖突也許我們應當對在同情心或直覺沖動下作出的決斷略加遲疑。我們不能因保護了一種權(quán)利而傷害甚或否認了其他的權(quán)利。這里的問題不是或不只是誰支付得起這個代價而是由誰支付了這種代價之后對這個社會會產(chǎn)生樣的后果。作為制度的法律就應起到這樣的作用防止我們由于一時沖動而干一些貌似公正而其實未必恰當?shù)纳凳?。同時這也就說明道義上無可非議確的命題――保護“弱者〞――在法律制度上的限性因此必須有所制約。即使保護弱者也不應超越法律。因為當我們強調(diào)弱者而不是強調(diào)案件本身的是非時我們實際上是主張調(diào)整法律的規(guī)那么來遷就某個與案件當事人的詳細因素。其結(jié)果必然是對“強者〞和“弱者〞適用不同的法律實際上為法律面前不人人平等開了道。試想假如在?秋菊?案件中提出訴訟的不是賈氏而是一位高級或一位社會名流我們會對這一案件的審理有一個樣的望呢？目前的一審判決會引起我們的樣的感覺呢？而且“弱者〞“強者〞之分別并不總是確定的在社會普遍有保護“弱者〞的心態(tài)下弱者未必就弱強者也未必就強。而法律所要保護的不僅是“弱者〞的權(quán)利而是要保護一切公民的合法權(quán)利。由此我們也許應當重新反思我們對“法治〞和“法律面前人人平等〞的習慣理解。44我們不僅要強調(diào)、社會名流犯了罪也要受同樣的懲罰而且要注意不能因為某個人是“弱者〞就在個案中改變法律〔我并不反對就某個范疇的“弱者們〞提供特殊的保護但這種法律保護的范疇仍然具有一般性〕。因為真正作為制度性的“法律〞而不是作為一種糾紛解決的“法律〞從來都是強調(diào)一般性而較少考慮特殊性。這就是法律面前人人平等的精華這就是同等法律保護的精華。45假如不注意在法律限度之內(nèi)保護弱者而片面地強調(diào)法律應當保護弱者其結(jié)果必然是把法律僅僅作為一種可以在個案中隨意更改以滿足情感直覺的工具不僅作為制度的法治不可能建立而且正在形成的法治也會因此被破壞。因此正是在這個意義上我們必須認識到法律和作為我們今天所追求之理想的法治〔ruleoflaw〕或制度化的法律不是、也不可能是完美無缺的它不能完全跟蹤或滿足我們的道德直覺。但也許正因為它的無情它才成為一種制度；它的用處也許正是它的短處它的優(yōu)點也許就是它的弱點?，F(xiàn)代的、作為制度化的法律或法治它只是也只能對社會的權(quán)利作一種大致公正的配置它不可能保證一切損害都得到絕對公正的賠償它所能實現(xiàn)的只是制度的公正46而不是、也從來不可能是“無訟〞或絕對地在每個案件中各方都滿意的那種公正。作為權(quán)利的“right〞并不等同于作為正確的“right〞。因此在努力加強法制或法治的同時我們還必須重視以其他社會機制或因素來協(xié)調(diào)社會排解和解決沖突。例如在賈案中也許?秋菊?劇組在認定賈氏確實受到傷害的情況下可以通過協(xié)商而自愿給予賈氏某些補償或自愿從影片中將賈氏的鏡頭剪減去。但盡如此在我看來任何人都不能通過法律的或其他手段來強迫?秋菊?劇組做那種道義上似乎是正確的事。否那么不僅違犯了的原那么而且對這個社會是極其不利的。還必須再談到言的問題。我國規(guī)定了言的權(quán)利而且隨著我國的改革這種權(quán)利正在不斷開展。然而從這兩個案件中我們可以看到無是法學界還是法律界都沒有人從這個角度提出這個問題這本身就是一個值得深思的問題。在這些以及類似的案件中各種直接沖突的當事利都有人在主張和維護而唯獨沒有人為言這種與每個人都有關(guān)、卻又不直接有關(guān)的權(quán)利辯護。在此我只能簡單地指出這反映我們的法律界和法學界盡在理上重視言但在實際上還非常欠缺這種意識。也許是因為我們的條文難以進入操作層面？也許我們的言概念過于化了僅僅指直接的言？這也許反映了“公共物品〞無人保護、或經(jīng)濟學家稱之為“搭便車〞的現(xiàn)象？無疑上言是重要的但對于絕大多數(shù)公民來說最常見的言也許不是那么化的；特別是隨著我國改革社會熱點的轉(zhuǎn)移我們必須轉(zhuǎn)變或擴大我們對言的理解。言是一種傳統(tǒng)需要我們在日常的不經(jīng)意處精心維護和培養(yǎng)。特別是考慮在我國沒有或?qū)彶榈闹贫仍O置、但有一定程度的法學傳承的條件下也許法學工作者應當承當起關(guān)注和保護這種“公共物品〞不受各種無心或有意傷害的重任！我以這樣的角度討和主張言并非完全免除了言者的責任；相反這種分析恰恰提出了文學藝術(shù)、報導以及其他有勢力的知識界和職業(yè)界人士〔包括本文作者〕在行使言權(quán)時更應當注意職業(yè)的道德自律。正如上面對這兩個案件的分析所顯示的當他們行使言權(quán)時有時即使是好意或無意他們的言行也可能損害其別人的某些利益。他們必須理解到社會之所以將初始權(quán)利配置給了他們并不是由于他們個人有天然的優(yōu)越而是社會為了防止一種更大的傷害；他們應珍惜這種和理解自身的責任應當格外注重職業(yè)道德和道德自律這并不是要限制他們的權(quán)利而恰恰是為了更好地行使這種權(quán)。最后還應當指出這兩個案件的判決表達了我國法律理正開場走向成熟。因此我想對審理這兩個案件的法官表示一位法學工作者的敬意。也許他們心中也并沒有一種非常明晰展開的邏輯分析但是他們的判決結(jié)果表達出了一種理的智慧。在賈案中盡一審法官由于辯律師的問題而沒有討言的問題47但他們實際上考慮到了假如準予賈氏的訴訟懇求那么今后電影和就難以進展工作這樣一個現(xiàn)實的然而又不是目光短淺的問題。這種考慮實際上具有法律經(jīng)濟學分析的意味盡很粗糙。他們也沒有按照一般的中國傳統(tǒng)的那種就事事的個案“公平〞來考慮決斷這個案件〔那樣賈氏就應當勝訴〕而是在理上將這個案件同中國社會的法律制度化聯(lián)絡起來了因此他們的審理結(jié)果表達了法律是普遍的原那么和制度的思想。而這不僅需要見識和目光而且更重要的是需要一種勇氣――針對的是中國社會傳統(tǒng)的思維方式和“保護弱者〞的社會。這并不是說他們的判決就一定要得到二審法官的認可二審法官完全可以也完全可能其他和法律問題以及其他考慮而一審訊決。但即使如此這也并不意味一審法官們的考慮和處理就完全錯了；他們的考慮和處理已經(jīng)超越了一般意義上的對錯而獲得了一種更為深化的社會的意義。在邱案的二審中法官們沒有考察一般中國人通常最容易關(guān)注的問題即邱氏鼠藥中終究有沒有違禁物質(zhì)而是針對了一個更為關(guān)鍵、更為根本的法律問題一個二審法官有才能而且有權(quán)利解決的問題即五位科學家是否有權(quán)進展批評這種批評是否構(gòu)成了對公民的聲譽權(quán)的進犯。他們機智、簡單明了又直截了當?shù)鼐S護了科學家們作為公民的根本權(quán)利。他們沒有把作為法官的自己混淆于科學家沒有試圖解決他們實際上無法完全理解和解決的有關(guān)科學的問題；因此他們是在雙重意義上堅守了他們的職務即“有所為〞同時又“有所不為〞。48由于這兩個判決中法官的努力盡中國實行的不是普通法的前例制度這兩個案件中所表達出來的原那么〔而不是其結(jié)果〕實際上對此后中國這類案件的處理必定具有、也應當具有某種意義的參照和指導作用因此將產(chǎn)生超越這兩個案件自身的社會影響。這是中國在成長的標志是值得中國法學界和法律界慶幸的事；它反映出中國的法治建立盡有許多問題有些甚至是嚴重的問題但畢竟開場有一種新的氣象。正因此我才在本文的開頭大膽地說這兩個案件也許是中國近年來最重要的案件。其重要性不在于其所涉及的人和事也不僅僅在于這些案件所涉及的問題而且在于從這兩個案件的處理中我感到中國開場從先前對問題的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蓡栴}的關(guān)注的職能從僅僅重視解決糾紛轉(zhuǎn)向了兼顧權(quán)利的配置這意味著在中國當代社會生活中所扮演的角色正在獲得一種先前不具有的重要性。我相信假如人們理解到這一點就不會以這僅僅是兩個下級的而輕視其中所隱含的、或許是深遠的意義。1995年4月初稿5月2稿6月3稿于北大蔚秀園寓所法律如何信仰？――?法律與?讀后“我們不能靠掩蓋思想中的疑心因素來建立一種虛偽的信仰。〞——葉芝一．整整十年前梁治平翻譯了哈大學法學院伯爾曼教授的?法律與?。這本薄薄的書不僅簡要地討了歷史上法律與的復雜關(guān)系而且在學理上分析了法律與信仰之間的“內(nèi)在的〞、“深層的〞