法律知識契合簡論訴訟效率與程序公正之

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律知識契合簡論訴訟效率與程序公正之目錄：1、法律知識契合簡論訴訟效率與程序公正之2、法律知識察上美國刑事正當(dāng)法律程序規(guī)則的考3、法律知識研究刑事訴訟價值取向及其實(shí)現(xiàn)路徑省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法簡論訴訟效率與程序公正之契合劉曉東對某個問題的法律解決方案都會涉及到公平和效率這兩個方面，而人們通常認(rèn)為效率和公正是兩個對立概念，一個有效率的法律解決辦法可能是不公正的，一個公正的法律解決辦法又可能是缺乏效率的。在漢語語境里，的確會如此。在漢語的習(xí)慣表達(dá)中，效率表達(dá)“做事的快慢程度”，效益表達(dá)“結(jié)果的好”。而在英語的表達(dá)中，譯為“效率”“efficiency”的就兼有效率與效益綜合的詞義，“efficiency”既意味著“過程的快”，也意味著“結(jié)果的好”。而在英語的表達(dá)中，譯為“效率”“efficiency”的就兼有效率與效益綜合的詞義，“efficiency”既意味著“過程的快”，也意味著“結(jié)果的好”。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效率，又稱帕累托最優(yōu)或帕累托最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，或帕累托最優(yōu)狀態(tài)。滿足帕累托最優(yōu)狀態(tài)就是具有經(jīng)濟(jì)效率的;反之，不滿足帕累托最優(yōu)狀態(tài)就是缺乏經(jīng)濟(jì)效率的。在漢語語境中，“公正”至少應(yīng)該包含公平、正義兩個含義，而公正與公平、正義在多數(shù)情況下所表達(dá)的意思大致相同，使用“公正”來表達(dá)相當(dāng)于英文中的“Justice”(正義)也許更為恰當(dāng)。公平的概念通常在制度意義上使用。公正是潛藏在人內(nèi)心深處的一種天然的自我本性，公正來自于直覺，一種不受任何利益干擾的直覺。一個人如果不受利益的干擾，都會公正的。沒有人會對公正感到滿足，每一個人都是理性的，而且一心對自己的私利進(jìn)行最大化，不能指望人們把公正的事情看成是公正的，只有對自己比較有利的事情才會被理解為公正的。沒有永恒的公正，公正總是相對的，變化發(fā)展的，公正“具有一張普洛透斯似的臉，變幻無窮，隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌?！狈ń?jīng)濟(jì)學(xué)的研究卻表明效率和公正的一致性。公平與效率遠(yuǎn)非是對立的，甚至要比初看上時有更密切的關(guān)系。很多人高估了效率與公平正義之間的沖突，實(shí)際上很多情況下效率與公平是沒有沖突的，很多的公正、社會正義是界定在效率的基礎(chǔ)上。換言之，在很多情況下，公正和社會公平的概念實(shí)際上也是一個效率的概念，“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率”。在很多情況下，對公正和社會公平的概念實(shí)際上也是一個效率的概念。如龐德認(rèn)為“正義并不僅僅意味著個人的德行，也不僅僅意味著人們之間的理想關(guān)系。正義意味著一種制度，意味著對法律關(guān)系的調(diào)整和法律行為的安排，是人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少浪費(fèi)的條件下盡可能多地滿足人們對物質(zhì)生活的需要的機(jī)制”。[10]其實(shí)可以把龐德對正義的闡釋理解為一種效率問題。法律方法和經(jīng)濟(jì)方法雖有差異，但常常會得出相同的結(jié)論。就同一個法律規(guī)則而言，法學(xué)家維護(hù)的是公正，經(jīng)濟(jì)學(xué)家維護(hù)的是效率。在絕大多數(shù)情況下，經(jīng)濟(jì)方法和法律方法常常是殊途同歸。一、訴訟效率訴訟效率所描述的是訴訟進(jìn)行的快慢程度，解決糾紛的數(shù)量的多少，在訴訟過程中人們對各種資源的利用程度和節(jié)省程度;作為一種理論分析工具，其強(qiáng)調(diào)的是要盡可能地快速解決糾紛多解決糾紛，盡可能地節(jié)省和充分利用資源。這樣界定，體現(xiàn)了效率的可比性—多快好省充分利用的涵義。司法效率是解決資源如何配置的問題，即司法效率的核心內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被理解為司法資源的節(jié)約或?qū)λ痉ㄙY源有效利用的程度。由于訴訟效率問題在刑事程序法中的重要性，學(xué)者也把它作為目的內(nèi)容的組成部分加以探討。在價值選擇中，效率當(dāng)然是一個重要砝碼，即使在兩者統(tǒng)一的時候，也必須在實(shí)現(xiàn)訴訟目的的過程中追求訴訟效率，因而，有學(xué)者把刑事訴訟目的歸納為公正和效率?！芭袥Q要公正，審判過程中資源要充足，事實(shí)認(rèn)定過程公平、充分，審判時間不應(yīng)過長，不給當(dāng)事人造成不必要的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)或其他困難?！辈煌瑢W(xué)者對訴訟效率有不同的理解，大致可歸納以下幾種：訴訟效率要求當(dāng)事人人對于是否訴諸訴訟程序解決糾紛作出合乎經(jīng)濟(jì)理性的選擇，要求法院在審理案件時，應(yīng)注意節(jié)約司法資源的耗費(fèi);法院在作出裁判時，應(yīng)注意判決對人們未來行為選擇的激勵作用;訴訟效率要求立法機(jī)關(guān)在程序安排和程序設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)合理地選擇程序規(guī)則，分配程序權(quán)利和義務(wù)，以利于社會資源配置的最優(yōu)化;訴訟效率是指程序主體以最快的速度終結(jié)案件，它強(qiáng)調(diào)以最少的時間耗費(fèi)來解決糾紛，可以用“訴訟及時”這一概念指代訴訟效率。刑事訴訟效率可界定為：一定司法資源和社會資源的投入量與刑事案件處理之比。比率高，法律就是有效率或高效率的;比率低，法律就是低效率的;綜上，訴訟效率，是指在訴訟中所投入的司法資源(包括人力、財力、設(shè)備等)與所取得的成果之比例。講求訴訟效率就是要求以一定的司法資源投入換取盡可能多的訴訟成果，即降低訴訟成本，提高工效，加速訴訟運(yùn)作，減少案件拖延和積壓現(xiàn)象。[19]訴訟效率主要體現(xiàn)在兩個方面：一是訴訟過程的經(jīng)濟(jì)合理性;二是訴訟效果的合目的性。[20]訴訟過程中的經(jīng)濟(jì)合理性就是要求在司法資源有限的前提下，合理地設(shè)計(jì)刑事訴訟程序和科學(xué)地配置這些司法資源，來實(shí)現(xiàn)訴訟目的。由于難以依靠大量增加司法資源，通過最大程度的投入來解決案件拖延或積壓問題，所以要通過司法資源優(yōu)化配置達(dá)到訴訟收益最大化。訴訟效果的目的性體現(xiàn)表現(xiàn)為辦結(jié)案件數(shù)量與質(zhì)量的統(tǒng)一，一是提高結(jié)案率，要求結(jié)案的數(shù)量達(dá)到滿足社會的需要的預(yù)期值;二是提高結(jié)案的質(zhì)量，辦結(jié)的案件要從質(zhì)量上滿足社會的需要。訴訟過程的經(jīng)濟(jì)合理性與訴訟結(jié)果的合目的性是刑事訴訟效率中兩項(xiàng)基本的價值內(nèi)容。刑事訴訟效率價值的內(nèi)涵就是通過訴訟程序的設(shè)計(jì)和優(yōu)化配置司法資源，最大程度地實(shí)現(xiàn)滿足社會、國家和個人對正義、秩序和自由的需要的刑事訴訟目的。對司法資源的安排和各訴訟主體權(quán)利義務(wù)的分配，如果不能最終實(shí)現(xiàn)大幅度地提高效率，那么這樣的制度革新不能認(rèn)為是成功的舉措。對刑事司法而言，為解決司法資源有限性和司法任務(wù)繁重與艱難性之間的矛盾，必須重視司法資源的投入產(chǎn)出比率，同時注意有效地完成刑事司法的控制犯罪、保護(hù)社會和保護(hù)公民個人權(quán)利的任務(wù)。尤其是在目前我國司法資源嚴(yán)重不足的情況下，對效率的考慮有相當(dāng)?shù)囊饬x。設(shè)置妥當(dāng)?shù)脑V訟期日、對程序繁簡分離、完善過濾機(jī)制、減少訴訟遲延、征繳刑事訴訟費(fèi)用、革新法院的管理體制、完善刑事審判程序體系等問題，都是降低訴訟成本提高訴訟效率的良好途徑。二、程序公正標(biāo)準(zhǔn)及其要素眾所周知，自然正義的有兩項(xiàng)基本要求：任何人不得做自己的法官和應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人的意見。1932年，英國又增加了兩項(xiàng)內(nèi)容：一是爭議各方都有權(quán)知曉作出裁決的理由;二是如果對負(fù)責(zé)調(diào)查的官員作出的報告提出了質(zhì)詢，爭議各方有權(quán)得到該報告的副本。戈?duì)柖∮职炎匀徽x細(xì)化九項(xiàng)內(nèi)容：法官在與自身有利害關(guān)系案件的人不應(yīng)該做本案的法官;案件處理的結(jié)果中不應(yīng)包含法官(糾紛解決者)個人的利益;法官不能有支持或反對某一方的偏見;法官對各方當(dāng)事人的意見均應(yīng)該給與公平的對待;法官要聽取各方當(dāng)事人證據(jù)和論據(jù);法官不能單獨(dú)接觸一方當(dāng)事人，只能在一方當(dāng)事人在場的情形下，聽取另一方的意見;各方當(dāng)事人都能有公平的機(jī)會對另一方提出的論據(jù)和證據(jù)作出反應(yīng);案件處理的結(jié)論要以理性推演合理評判才能得出;推理要依據(jù)所有提出的論據(jù)和證據(jù)。在美國是使用法律的正當(dāng)程序作為評判程序公正的標(biāo)準(zhǔn)的，美國聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所包含的程序保障要求直接體現(xiàn)了程序公正的標(biāo)準(zhǔn)，在其后的判例中逐步確立了這些標(biāo)準(zhǔn)：如獲得公正陪審團(tuán)的審判、被告人獲得律師的有效幫助、提出對自己有利的證據(jù)和證人、獲得與對方證人質(zhì)證的機(jī)會等等。陳瑞華博士認(rèn)為評判刑事審判程序公正的標(biāo)準(zhǔn)有程序參與原則、裁判者中立原則、程序?qū)Φ仍瓌t、程序自治原則、程序理性原則、程序及時和終結(jié)原則這六個方面的內(nèi)容，這也是程序公正的最低限度的標(biāo)準(zhǔn)。陳瑞華博士后來又把這六項(xiàng)內(nèi)容修正為程序參與原則、裁判者中立原則、程序?qū)Φ仍瓌t、程序合理原則、程序及時原則和程序終結(jié)原則。綜合對程序公正的論述，參與、中立、平等對待、自洽、合理、及時，終局，這些都是最低限度的程序公正所要求的必備要素。從構(gòu)成程序公正的要素來分析程序公正的意蘊(yùn)，也許會看得比較清晰。訴訟程序?qū)巫我郧笾绦蚬某绦蛞欣诒Ｗo(hù)公民的權(quán)利，保障被告人的權(quán)利，程序公正的要素中也體現(xiàn)了效率，程序公正蘊(yùn)含著效率的價值，公正和效率是緊密的結(jié)合在一起的。三、程序公正的要素體現(xiàn)著訴訟效率訴訟參與人有效參與訴訟，親自到場始終參與訴訟全過程。在訴訟過程中，訴訟參與人的人格尊嚴(yán)得到了尊重，訴訟參與人有充分的機(jī)會表達(dá)自己的意見和看法，消除各種疑問，參與形成最終的裁判，也表明別人，尤其是法官，十分看重他們的參與，那么，訴訟參與人往往能夠心悅誠服的接受裁判的結(jié)果。如果法官依靠單獨(dú)在庭審?fù)庹{(diào)查取得的證據(jù)，沒有雙方當(dāng)事人的參與，讓被告人認(rèn)同接受依據(jù)這些證據(jù)得到的裁判就有點(diǎn)“強(qiáng)加于人”。法官親自在庭審?fù)庹{(diào)查取證，越俎代庖去替檢察院做工作，收集證據(jù)的動力不足，并不一定能夠確保工作的效果，既耗費(fèi)了有限的審判資源，提高了訴訟成本，還形成了有罪的預(yù)斷和偏見，也傷害了程序公正和效率。平等對待控辯雙方，給予相同的機(jī)會，尤其對被告人及辯護(hù)人給予平等的武裝，使其能夠有機(jī)會和能力收集對己有利的證據(jù)，雙方通過證據(jù)開示知道了對方的證據(jù)，法官對控方和辯方的意見給予相同的關(guān)注，控辯雙方各顯神通，也能避免錯誤成本的發(fā)生。被告人、被害人及其親屬在心理上就容易接受最后的處理結(jié)果，就會相應(yīng)地提高審判的績效。理性要求法官注重獨(dú)立的思考得出裁判的結(jié)論，法官依靠在庭審過程中經(jīng)過合理和充分論證的證據(jù)，通過細(xì)致冷靜的評議，衡量控辯雙方提出的合法的有效的證據(jù)、主張和意見，制作有根據(jù)和有理由的裁判。在形成裁判的過程中，要排除不當(dāng)?shù)耐饬Ω深A(yù)。在我國，案件的處理要經(jīng)過請示批示，顧及多方面的意見，合議庭或獨(dú)任庭的法官要向庭長匯報，要經(jīng)過審判委員會的討論，審理案件的法官的理性思考得不到展現(xiàn)，使庭審活動投入的成本沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用，庭審后的一系列請示匯報批示的繁雜活動又增加了訴訟投入，而且還增大了發(fā)生錯誤成本的風(fēng)險。自洽要求依靠程序自身的運(yùn)作，各方當(dāng)事人的訴訟活動都在中立的法官面前展開，通過庭審前的證據(jù)開示，雙方都清楚爭論的焦點(diǎn)，通過庭審時的交叉詢問，案件的事實(shí)真相明朗的顯現(xiàn)，法官獨(dú)立判斷得出裁判，法官制作出有裁判理由和裁判的根據(jù)裁判文書;而不用再通過非庭審的途徑獲得裁判，自治、自洽的庭審程序集中連續(xù)處理了案件，最大可能的節(jié)省了時間，在一個可預(yù)期的時限內(nèi)終結(jié)了案件，較好的控制了訴訟投入，減少了訴訟成本支出，無疑提高了訴訟效率，彰顯了程序公正。審判活動如果遲延，案件處理的時間就要拉長，訴訟的直接成本就會大量增加，而且可能因證據(jù)流失、證人的遺忘而出現(xiàn)誤差。對于被告人而言，其利益和命運(yùn)處于懸掛狀態(tài)，不能盡快從不確定的狀態(tài)中解脫出來，被害人也得不到及時的安撫。及時結(jié)案避免了“遲來的正義不是正義”的困擾，節(jié)省了參與各方對訴訟的資源投入。不論是適用普通程序還是適用簡易程序處理案件都要貫徹及時原則，避免訴訟遲延帶來的不必要的訴訟投入。但是還要克服只是追求速度的審判，在匆忙之中展開庭審，把時間限制得很短，訴訟參與人參與訴訟的時間受到過多的限制，充分參與就做不到，法官不經(jīng)過從容的慎重的庭審和評議，不經(jīng)過謹(jǐn)慎思考就下判，訴訟各方的利益定受到損害，尤其是被告人，不會滿意以快速的方式作出影響其生命和財產(chǎn)的這種決定的。一種本能感到?jīng)]有被認(rèn)真對待，對這樣作出的裁判不會信任，也沒有感受到公正的陽光的溫暖。給各方訴訟參與人帶來的經(jīng)濟(jì)成本和損失，都是訴訟不經(jīng)濟(jì)的，訴訟遲延既沒有體現(xiàn)公正也沒有體現(xiàn)效率。終局性強(qiáng)調(diào)裁判一旦生效就具有穩(wěn)定性。如果裁判沒有起到止?fàn)幍淖饔茫€要再次審理，說明爭執(zhí)沒有得到解決，尤其救濟(jì)程序中，對相同的爭議點(diǎn)還被提出來，那么在原來的審理發(fā)生的成本就沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。根據(jù)程序終結(jié)性的要求，法院對同一個刑事案件的審判要有一個最終的確定的狀態(tài)，以后對同一案件的審理要受到嚴(yán)格的限制，不能隨意或沒有限制的再行啟動審判程序，尤其是對被告人不利的再審要從嚴(yán)控制;審判多次反復(fù)，也不容易使錯誤得到糾正。注重程序的終結(jié)性還有利于引導(dǎo)當(dāng)事人在第一次審判時就傾盡全力，也避免出現(xiàn)那種因被告人受到烙餅式的反復(fù)審查而使其處于不安定的狀態(tài)之中，也有利于減少被告人的成本支出，提高整個案件的訴訟收益。四、訴訟效率是考量程序公正的良好指標(biāo)訴訟程序的目標(biāo)，從經(jīng)濟(jì)上看是為了減少錯誤判決的成本和直接的程序成本，此種分析方式雖具有強(qiáng)烈的功利主義的色彩，但它使人們能夠?qū)τ捎诓捎靡粋€法律規(guī)則而不是另一個法律規(guī)則的結(jié)果而產(chǎn)生的收益的規(guī)模和分配，進(jìn)行理智的評價——抓住躲在法律問題背后的真正的價值問題。法律所創(chuàng)造的程序規(guī)則對訴訟行為產(chǎn)生了隱含的費(fèi)用成本，因而程序規(guī)則的過程和后果應(yīng)當(dāng)看作這些隱含費(fèi)用的反應(yīng)。受制于法律的人們的理性行為有多大范圍，對法律的經(jīng)濟(jì)分析就有多大范圍。[29]因此，完全可以根據(jù)效率分析的結(jié)果確定法律程序的合理性和程序的公正性，即可以采用“交易成本”、“投入產(chǎn)出”、“成本收益”的等經(jīng)濟(jì)范疇來評價訴訟程序。合理的程序盡可能減少法律實(shí)施過程中的經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi)，節(jié)約司法活動的成本。任何一種法律程序，之所以是公正的，在很大程度上是符合效率原則的，至少和這一原則是不沖突的。具體來說：第一，通過公正的程序而保障公正的裁判是最有效率的。公正的程序通過限制司法的恣意和任意的裁量，確保裁判者中立的地位，訴訟參加人平等地參與訴訟并充分表達(dá)其意見，促使裁判者公開審理案件并認(rèn)真聽取當(dāng)事人的意見、嚴(yán)格認(rèn)事用法，等等。這些都能有效地保證裁判結(jié)果的公正性。從社會范圍來看，公正的裁判最有效地利用資源，減少因裁判不公正而在資源使用方面的損失和浪費(fèi)。公正的程序有效率，意味著程序的效率切合了公正的要求，即不能單純從某項(xiàng)程序規(guī)則對某個特定當(dāng)事人的訴訟活動是否具有收益來確定其合理性，而必須以該規(guī)則是否能夠有助于公正的處理案件、保障裁判的公正性來考量。因?yàn)榉ǖ恼?dāng)程序的設(shè)計(jì)可能使某一特定的當(dāng)事人增加訴訟成本，如兩審終審就比一審終審要求一方當(dāng)事人支付更多的費(fèi)用，在兩審終審后勝訴的一方可能因再審程序?qū)⑹蛊渲匦戮砣朐V訟并支付費(fèi)用等等。尤其是法的正當(dāng)程序往往要求法官為符合程序要求，必須在審判活動中投入更多的時間和精力，這就會使某些人誤認(rèn)為程序越簡單越有效率，這顯然是對程序效率價值評價發(fā)生了誤解。第二，公正的程序要求盡量減少訴訟的遲延，避免和減少當(dāng)事人及法院在訴訟過程中不必要的成本支出。英國法官丹寧指出，正當(dāng)程序是“指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎茫删葷?jì)順利取得，以及消除不必要的延誤等等”。[30]此處丹寧所說的“消除不必要的延誤”便是程序的及時性。任何訴訟程序都是有時間限制的，不可能無限制進(jìn)行下去。如立案、開庭審判時間、送達(dá)、上訴期限等等，都有期限的限制。時效性是程序的公正性的直接體現(xiàn)，因?yàn)椴门斜仨毤皶r作出，訴訟必須及時終結(jié)，才充分體現(xiàn)了司法正義，而無故延期、久拖不決，將使當(dāng)事人長期陷入花費(fèi)時間和精力焦慮之中，使當(dāng)事人飽受訴累之苦，付出極大的經(jīng)濟(jì)成本，而即使最終裁判的結(jié)果對自己有利，也可能得不償失。這就是西方法諺所說的“遲來的正義等于無正義”。因此公正的程序必然要有嚴(yán)格的時效性，而時效性正充分體現(xiàn)了效率。第三，公正的程序應(yīng)盡量降低程序的成本，體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的品性。在訴訟活動中，訴訟參與人、法院為滿足程序的要求需要支付一定的成本和費(fèi)用。這些費(fèi)用和成本的支出是否合理也是評價程序的公正性的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。法律程序應(yīng)當(dāng)盡可能減少程序運(yùn)作中的費(fèi)用支出，降低資源的消耗。如我國刑事訴訟法設(shè)立的簡易程序，最高人民法院通過解釋所作的被告人自愿認(rèn)罪案件的處理，這些都極力提高訴訟的效率。程序的效率既要考慮到法院的投入是否減少的問題，還要考慮到當(dāng)事人及其他訴訟參與人是否會支出不必要的費(fèi)用以及整個社會成本的問題，單純地為了減少法院的支出而違反程序(如不實(shí)行公開審判或?qū)嵭邢榷ê髮?、上下級法院的提前溝?，不是符合訴訟效率的做法，相反這些違反程序的做法極可能導(dǎo)致冤假錯案，以及產(chǎn)生司法不公正的問題，當(dāng)事人會蒙受巨大的損失，也會使整個社會為此付出高昂的代價。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法美國刑事正當(dāng)法律程序規(guī)則的考察上房保國在美國，聯(lián)邦憲法在刑事訴訟程序中發(fā)揮著非常重要的作用，尤其是在基本訴訟權(quán)利的保障方面，聯(lián)邦憲法的影響是深刻的。其中聯(lián)邦憲法第14條修正案及其所規(guī)定“正當(dāng)法律程序”原則，逐步吸收了“權(quán)利法案”的內(nèi)容，對聯(lián)邦和州有著雙重的約束力。本文擬對這一演變的過程進(jìn)行系統(tǒng)的考察。一、正當(dāng)法律程序的產(chǎn)生：薇微笑1791年，為彌補(bǔ)聯(lián)邦憲法權(quán)利保障上的不足，美國國會通過了第1-10條憲法修正案，羅列了公民所享有的基本權(quán)利(尤其是重要的刑事訴訟權(quán)利)，并且規(guī)定“不得因憲法未列舉某種權(quán)利，就認(rèn)為人民所保留的其他權(quán)利可以被取消或者忽視”，這就是美國憲法中著名的“權(quán)利法案”(BillofRights)。但是，最初“權(quán)利法案”中的內(nèi)容僅對聯(lián)邦政府有約束力，對各州并不直接適用。1833年，聯(lián)邦最高法院首席法官約翰·馬歇爾曾指出，權(quán)利法案能否擴(kuò)展到各州，這是“重要的，但也不太困難”。1868年，美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，為保護(hù)黑人新贏得的自由，通過了第十四條憲法修正案，該條共有五款，其中第一款規(guī)定：“凡在合眾國出生或加入合眾國國籍而受其管轄的人，均為合眾國及其居住州的公民。”——也就是承認(rèn)出生或加入美國國籍的黑人為美國公民;該款接著又規(guī)定：“無論何州，不得制定或?qū)嵭袆儕Z合眾國公民之特權(quán)及豁免的法律;未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn);不得在其管轄范圍之內(nèi)否定任何人享有平等的法律保護(hù)?！盵1]該條規(guī)定的目的，主要在于保護(hù)公民免受州政府的侵犯，里面也有合法保護(hù)黑人抵抗各州歧視的權(quán)利的意味。其中，第十四憲法修正案中所包含的“正當(dāng)法律程序”(DueProcessofLaw)條款，具有非常深刻的意義，它將正當(dāng)程序保護(hù)的對象擴(kuò)展到所有的“任何人”，而不僅是“公民”(這一范圍的“人”還包括外國人和商業(yè)企業(yè))，是公民反對政府的有力武器。當(dāng)然，“正當(dāng)法律程序”的含義是非常模糊的，有的人認(rèn)為，“正當(dāng)法律程序”已經(jīng)包含了“權(quán)利法案”的所有內(nèi)容，它是“權(quán)利法案”的概括;而反對的人則認(rèn)為，如果“正當(dāng)法律程序”包括了“權(quán)利法案”的內(nèi)容，那么在同一部法律中這會導(dǎo)致“立法浪費(fèi)”，并且，第五憲法修正案也有類似的條款，[2]這也是解釋不通的。對此，1884年的“胡塔多訴加利福尼亞州”(Hurtadov.California)一案，反映出聯(lián)邦最高法院在“正當(dāng)法律程序”與“權(quán)利法案”的關(guān)系問題上所持否定的態(tài)度。在該案中，胡塔多(Hurtado)和伊斯特多(Estuardo)是好幾年的好朋友，但是以后胡塔多發(fā)現(xiàn)他這位“親密”的朋友原來和自己的妻子有不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，于是就警告他，對此伊斯特多坦然承認(rèn)，他說：“你是刀俎，我是魚肉，如果你愿意，可以殺了我?！焙鄤t要求伊斯特多離開當(dāng)?shù)?，伊斯塔多答?yīng)離開，但是以后又跑了回來，繼續(xù)與胡塔多的妻子保持關(guān)系。一天胡塔多與伊斯特多發(fā)生爭吵，幾天以后，胡塔多用手槍射中伊斯特多的胸部，伊斯特斯轉(zhuǎn)身就跑，胡塔多接著用槍射中他的背部，當(dāng)伊斯特多倒在地上時，胡塔多又朝他開了一槍。當(dāng)時，聯(lián)邦和大多數(shù)的州都規(guī)定，對于死刑案件都必須由大陪審團(tuán)起訴，但是，胡塔多所在的加利福尼亞州卻沒有用大陪審團(tuán)來起訴他，僅僅是由檢察官指控了事。最后，被告人胡塔多被定罪，并被判處死刑。對此，胡塔多不服提起上訴，他認(rèn)為原審程序未使用大陪審團(tuán)來起訴，這違背了第五憲法修正案的要求;胡塔多的律師也首次提出了這么一個觀點(diǎn)——在死刑案件中采用大陪審團(tuán)進(jìn)行起訴，這是第十四憲法修正案“正當(dāng)法律程序”的要求。在該案中，爭議的焦點(diǎn)問題是：聯(lián)邦憲法第十四條修正案中的“正當(dāng)法律程序”原則，是否包含死刑案件中必需由大陪審團(tuán)起訴的規(guī)定?因?yàn)槁?lián)邦憲法第五修正案規(guī)定，在死刑和“非名譽(yù)罪”(即重罪)的案件中，要有大陪審團(tuán)提起公訴，那么這對各州是否適用。對此，被告人的律師認(rèn)為，“正當(dāng)程序”有著廣闊的內(nèi)涵，它包含英國普通法上所有的古老權(quán)利，是作為自由民的根本性權(quán)利而存在的，而大陪審團(tuán)起訴就是這種根本性權(quán)利之一;而聯(lián)邦最高法院的八名大法官則認(rèn)為，第五憲法修正案中“大陪審團(tuán)起訴”的規(guī)定僅適用于聯(lián)邦，對各州沒有強(qiáng)制的實(shí)施效力，它不能被第十四修正案中的“正當(dāng)法律程序”條款所包含，所以，聯(lián)邦最高法院駁回了被告人律師的請求，維持了原審法院對被告人有罪裁決。[1]在以后的幾十年中，聯(lián)邦最高法院對于“權(quán)利法案”在第十四憲法修正案中的效力問題，一直持否定的態(tài)度。比如，1900年在“馬克斯韋爾訴竇”(Maxwellv.Dow)一案中，最高法院認(rèn)為，“正當(dāng)法律程序”并不要求12人陪審團(tuán)的審判;1908年，聯(lián)邦最高法院還認(rèn)為，“正當(dāng)法律程序”并沒有要求第五憲法修正案的“反對自我歸罪”條款對各州都適用。二、正當(dāng)法律程序?qū)Ω髦莸某醪竭m用：二十世紀(jì)二、三十年代，伴隨著第一次世界大戰(zhàn)的結(jié)束和法西斯的重新抬頭，人們對聯(lián)邦政府的信用產(chǎn)生懷疑，這在某種程度上也影響了審判法官在刑事司法理念上的轉(zhuǎn)變。1932年，聯(lián)邦最高法院審理了“泡沃爾訴阿拉巴馬州”(Powellv.Alabama)一案，首次將第十四憲法修正案中的“正當(dāng)法律程序”條款，適用于州的刑事司法中。在該案中，幾名黑人涉嫌強(qiáng)奸被交由軍隊(duì)嚴(yán)密看管，他們沒有文化，年齡也很小，大多是外州的。在被傳訊的時候，這幾名被告人都作無罪答辯，但是他們沒有被問及是否已經(jīng)有律師，有沒有能力請律師，或者是否有親屬、朋友提供幫助;直到審判的那天早上之前，也沒有辯護(hù)律師被聘請或指定。最后這些被告人被認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪;他們不服，以州法院否定了他們請律師的權(quán)利從而構(gòu)成對正當(dāng)法律程序的違反為由提起上訴。本案中的爭議焦點(diǎn)為：剝奪了被告人聘請律師的權(quán)利，這是否相當(dāng)于違反了憲法第十四修正案的“正當(dāng)法律程序”條款?對此，聯(lián)邦最高法院在簽發(fā)調(diào)取案件復(fù)審的令狀之后，推翻了州法院的有罪裁決，將本案發(fā)回重審。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，請律師的權(quán)利在本案中對被告人來說是一項(xiàng)“根本性”的權(quán)利，原審法院對它的剝奪，意味著對第十四憲法修正案中“正當(dāng)法律程序”原則的侵犯。蘇舍蘭德(Sutherland)大法官代表法院陳述了判決意見，其主要內(nèi)容為：“不管被告人被指控的是什么罪行，在他們被定罪以前都應(yīng)被推定為是無罪的，法院有義務(wù)保證指控的案件得到公平的審判。在訊問中，我們關(guān)注的是聯(lián)邦憲法是否被違反，我們強(qiáng)調(diào)的是，被告人請律師的權(quán)利是否遭到了實(shí)質(zhì)性的否定?如果答案是肯定的話，那么這是否是對第十四憲法修正案中正當(dāng)程序條款的違反呢?“在審判的那天早上，盡管有一名律師在場，但是他聲稱自己不是以律師的名義出現(xiàn)，自然也沒有為案件進(jìn)行過準(zhǔn)備，況且他對阿拉巴馬州的法律也不熟悉。我們認(rèn)為，這種律師對案件的“參與”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，被告人根本就沒有在任何實(shí)質(zhì)意義上被授予過請律師的權(quán)利。盡管遲延審判是不好的，但是要達(dá)到迅速審判的目的，被指控重罪的被告人就不應(yīng)被剝奪擁有充足的時間與律師會見和準(zhǔn)備辯護(hù)的權(quán)利?！鞍凑瞻⒗婉R州憲法的規(guī)定，在所有的刑事指控中，被告人應(yīng)當(dāng)享有律師幫助的權(quán)利;同時該州的一項(xiàng)立法要求，在死刑案件中，如果被告人沒能力請律師，這時應(yīng)免費(fèi)給他請一名律師。阿拉巴馬州最高法院認(rèn)為，這些規(guī)定沒有被違反，并且認(rèn)為我們無力去干預(yù)。但是，屬于我們的義務(wù)，也是我們有權(quán)去決定的問題是——否定被告人的律師幫助，這是否違反了聯(lián)邦憲法第十四修正案中的正當(dāng)程序條款?！霸?884年“胡塔多訴加利福尼亞州”(Hurtadov.California)一案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，正當(dāng)程序并不要求把大陪審團(tuán)起訴作為一個州在謀殺案件中起訴的前提條件;但在“伯林通&Q.R.公司訴芝加哥”(Burlington&Q.R.Co.v.Chicago)一案中，最高法院認(rèn)為，一個州的法院判決——在沒有適當(dāng)補(bǔ)償?shù)那闆r下征用私人財產(chǎn)——這即使有州的立法依據(jù)，也是違背第十四修正案正當(dāng)程序要求的。同樣，最高法院還認(rèn)為，言論自由和出版自由是第十四修正案“正當(dāng)程序”條款所保護(hù)的重要權(quán)利，盡管在第一憲法修正案中，國會被禁止采取特定的方式來刪節(jié)這項(xiàng)權(quán)利?！拔覀兛梢圆豢紤]“胡塔多訴加利福尼亞州”案件中語言的概括性特征，這些后來的案例也表明，制訂的規(guī)則不是沒有例外的。就像“哈伯特訴路伊斯安那州”(Herbertv.StateofLouisiana)一案所說的，只要不違反“建立于人民和政治制度基礎(chǔ)之上的根本的自由和正義原則”，這些權(quán)利就不能被否定。后來，在“佗尹訴新澤西州”(Twiningv.NewJersey)一案中，最高法院的默迪(Moody)法官說：“第一至第八條憲法修正案所保障的個人權(quán)利，不僅可以用來反對聯(lián)邦立法，也可以用來反對州的立法，因?yàn)榉穸怂鼈兙鸵馕吨鴮φ?dāng)法律程序的否定。如果是這樣的話，這不是因?yàn)檫@些權(quán)利為第一憲法修正案所羅列，而是因?yàn)樗鼈兙哂羞@樣一種品質(zhì)，以致于被包含在正當(dāng)法律程序的概念之中?！笨紤]這些權(quán)利的性質(zhì)和法院對此問題的表述，我們可以說，請律師的權(quán)利具有“根本性”的特征?！熬臀覀兯?，通知和聽審是保障一項(xiàng)判決可執(zhí)行的重要的最初步驟，在加上一個合法的有管轄權(quán)的法庭，這構(gòu)成了正當(dāng)法律程序合憲性要求的基本因素。應(yīng)當(dāng)說，聽審的權(quán)利包括了請律師的權(quán)利，有了律師的參與，這樣的聽審更有效。由于許多人，即使是受過教育的人，可能對法律一竅不通，所以當(dāng)一個人被刑事指控的時候，如果沒有律師的幫助，他/她可能根本就判斷不出指控的性質(zhì)、指控的好壞，不知道辯護(hù)技巧，也不知道證據(jù)規(guī)則，這很有可能導(dǎo)致一個無辜的人被定罪。因此，如果聯(lián)邦法院或者州法院可以任意地拒絕被告人請律師的要求，這無疑意味著是對被告人聽審權(quán)利的排斥，同時在憲法意義上，也是對正當(dāng)程序條款的否定?！霸诒景钢?，被告人是文盲，也很無知，年齡還小，周圍的人們對他們充滿敵意，他們被專門派駐軍隊(duì)嚴(yán)加看管，他們的朋友和家庭都位于其他州，交流非常困難，他們有著生命的危險，考慮這些情況，我們認(rèn)為，審判法院未能給他們提供合理的時間和機(jī)會尋求律師幫助，這無疑是對正當(dāng)法律程序的明確違反。“所以，律師的作用是如此重要和不可缺少，未能指定一名律師的情況下進(jìn)行的審判只能等同于是對第十四修正案正當(dāng)程序條款的侵犯。這在其他刑事指控或在其他情況下是否適用，我們不予決定?，F(xiàn)在我們要決定的是，在死刑案件中，被告人沒有請律師，并且由于個人方面的條件不能請律師，這時按照正當(dāng)法律程序的要求，不管被告人有沒有提出請求，那么法院是否有義務(wù)為被告人指定一名律師呢?我們贊成通常人們所說的，“在自由政府的理念之中，蘊(yùn)含著一些永恒的正義原則，對于這些原則，沒有人可以不考慮它?！被谏鲜隼碛?，原審法院的有罪裁決被推翻?？梢?，在上述的“泡沃爾訴阿拉巴馬州”(Powellv.Alabama)案中，聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)是，侵犯被告人請律師的權(quán)利之所以構(gòu)成對憲法第十四修正案的違反，主要原因在于這項(xiàng)權(quán)利對被告人來說是“根本性”(Fundamental)的。此案判決之后，1936年，聯(lián)邦最高法院在“布朗訴密西西比州”(Brownv.Mississippi,297U.S.278,56S.Ct.461,80L.Ed.682)一案中，也適用了同樣的規(guī)則。在該案里，被告人布朗在被殘酷地刑訊逼供后，承認(rèn)自己殺了一個白人。一審法院認(rèn)定指控布朗的罪名成立，法院定罪的唯一證據(jù)就是他的自白。布朗提出上訴，密西西比州最高法院盡管承認(rèn)，這份自白是被強(qiáng)迫作出，但仍不改判，其理由為——聯(lián)邦憲法并不禁止州實(shí)施強(qiáng)迫自我歸罪的行為。接著，被告人布朗上訴到聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為：“州在建立自己政策時的自由，也就是憲政政府的自由，要受到正當(dāng)法律程序要求的限制……拷問和刑訊的法官辦公室不能代替證人席……很難找到什么方法會比從被告人布朗口中套取證言的方式更惡心，使用這種方法獲取的自白來作為定罪和量刑的依據(jù)，明顯地是對正當(dāng)程序的否定?！笨梢哉f，“泡沃爾訴阿拉巴馬州”案和“布朗訴密西西比州”案兩案審理的意義在于，它們分別規(guī)定，在特殊情況下對被告人權(quán)利的侵犯就應(yīng)被視為對第十四修正案“正當(dāng)法律程序”條款的直接違反，這是“正當(dāng)法律程序”在各州適用的初步嘗試。當(dāng)然，該兩案在適用“正當(dāng)法律程序”原則于各州的同時，亦確立了適用中的“基本公正原則”。三、“基本公正原則”(FundamentalFairnessDoctrine)：二十世紀(jì)三十至五十年代，在處理“權(quán)利法案”與憲法第十四修正案“正當(dāng)法律程序”的關(guān)系上，聯(lián)邦最高法院適用的是“基本公正原則”(FundamentalFairnessDoctrine)，這一原則的含義，根據(jù)“泡沃爾訴阿拉巴馬州”和“布朗訴密西西比州”兩案中所確立的規(guī)則，“基本公正原則”是指正當(dāng)法律程序作為一項(xiàng)整體上的要求，各個州要提供最起碼的審判公正，也就是說，各個州的法院在對刑事被告人定罪之前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行各種形式的聽審;在判斷“正當(dāng)法律程序”所包含的內(nèi)容以及是否對各州適用的問題上，采取的是“基本權(quán)利”(FundamentalRights)的方法，即只有那些“暗含于命令性自由之中的”或者“植根于人們傳統(tǒng)和良心之中的基本的”司法原則，才被包含在“正當(dāng)法律程序”的條款之中。對于刑事訴訟來說，一個州要為被告人提供“正義概念中的基本公正”。這也就意味著，一項(xiàng)權(quán)利即使不是“權(quán)利法案”的內(nèi)容，也有可能被視為是“基本公正”的要求。例如，在1932年“泡沃爾訴阿拉巴馬州”(Powellv.Alabama)一案中，整個案件的情況表明，律師幫助的權(quán)利對被告人來說是一項(xiàng)“基本”的權(quán)利，所以聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，被告人在沒有被提供有效律師幫助的情況下被定罪和判刑，這是對第十四修正案“正當(dāng)法律程序”的否定。若干年后，哈蘭(HARLAN)法官也說，這項(xiàng)律師幫助的權(quán)利不是源于“權(quán)利法案的規(guī)定，而是被認(rèn)為是一項(xiàng)根本的”權(quán)利。但在1937年“帕爾科訴康涅狄格州”(Palkov.Connecticut，302U.S.319)一案中，聯(lián)邦最高法院盡管運(yùn)用了同樣的方法，卻得出了消極性的結(jié)論。在該案中，涉及的焦點(diǎn)問題是：憲法第五修正案的禁止“雙重危險”原則，能否通過第十四憲法修正案的“正當(dāng)法律程序”適用于各州?對此，以為卡多佐(Cardozo)首的多數(shù)大法官認(rèn)為：“按照被告人的主張，聯(lián)邦政府違反第1至第8條權(quán)利法案的行為，與州政府違反該規(guī)定的行為，通過第十四憲法修正案的運(yùn)用，具有同樣的違法性質(zhì)——我們認(rèn)為，這種主張涉及的范圍太寬泛，事實(shí)上并不存在這樣的規(guī)則?！耙环矫?，按照第五憲法修正案的規(guī)定，任何人未經(jīng)大陪審團(tuán)起訴，不受死罪和不名譽(yù)罪之宣告，任何人在刑事案件中不得被強(qiáng)迫作為反對自己的證人;按照第六憲法修正案的規(guī)定，在刑事訴訟中，被告人享有由公正陪審團(tuán)迅速和公開審判的權(quán)利;按照第七憲法修正案的規(guī)定，在普通法上之訴訟，標(biāo)的超過20美元的案件，被告人有接受陪審團(tuán)審判的權(quán)利。但是這些權(quán)利對各州并不必然適用?！傲硪环矫?，從第十四憲法修正案中的正當(dāng)程序條款來看，如果一個州制定立法侵犯第一憲法修正案所保護(hù)的言論自由、出版自由、宗教自由、和平集會等權(quán)利，那么都是非法的。在這些和其他的一些情形下，反對聯(lián)邦政府侵犯特定憲法修正案的權(quán)利，被認(rèn)為是暗含在“命令性自由”的概念之中的，這些通過第十四憲法修正案的運(yùn)用，就成為反對州政府的有效武器?！暗侨绻堰@兩類案件放在一起，其中的界限很難區(qū)分。在這個問題上的思考和分析將會產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)。我們這里所說的“命令性自由”(OrderedLiberty)，又可稱為“基本自由”(FoundamentalLiberty)，不是指陪審團(tuán)審判的權(quán)利和檢察官起訴所產(chǎn)生的一些豁免權(quán)，它的本質(zhì)在于——廢除它將會造成對基本“正義原則”的侵犯，而這種正義“如此地植根于傳統(tǒng)和人們的良心之中，以致于被視為是根本的”。而像陪審團(tuán)審判等權(quán)利，很少有人會如此狹隘地認(rèn)為，若沒有他們那么建立一個公正和明智的司法體制就是不可能的。這些權(quán)利的本質(zhì)是什么，可能已經(jīng)丟失了。確實(shí)，今天就像過去一樣，我們刑事體制中的學(xué)生把這些豁免權(quán)看作成災(zāi)害，而不是利益。毫無疑問，現(xiàn)在我們?nèi)匀灰磳酱?、刑訊和身體上、肉體上的折磨，為其中的受害人提供保護(hù)，但是，如果科以被告人對強(qiáng)制性訊問回答的義務(wù)，正義也不會消失?！暗?，有些特權(quán)和豁免權(quán)被早期的聯(lián)邦權(quán)利法案的內(nèi)容所規(guī)定，并被第十四憲法修正案所吸收，當(dāng)我們考慮這點(diǎn)時持有的是一種不同的社會和道德價值。這些權(quán)利和特權(quán)就其原始意義上講，僅僅是作為反對聯(lián)邦政府的有效手段。如果一項(xiàng)權(quán)利被第十四憲法修正所吸收的話，那么這項(xiàng)權(quán)利必須是“基本”的——犧牲了它，自由和正義將不復(fù)存在。就拿思想和言論自由來說，它是基礎(chǔ)，是必不可少的條件，幾乎每一種權(quán)利都從它派生出來，因此也是“基本”的權(quán)利?！驼?dāng)程序的概念來說，“基本的”(Fundamental)就是這么一種思想：只有在審判后才能對一個人定罪;聽審只能是真實(shí)的，不能是虛假的。就像“泡沃爾訴阿拉巴馬州”案一樣，不是說請律師的權(quán)利會對被告人有多大的利益，而是說律師的幫助對于聽審來說是實(shí)質(zhì)性的。“在本案中，州立法下的雙重追究危險，我們的政治體制難道就不能容忍?這是否違反了“建立于我們政治制度上的基本自由和正義原則”?——答案應(yīng)當(dāng)是否定的。我們沒有時間考慮一個州對被告人進(jìn)行雙重追究的后果，我們處理的是眼前的立法。這項(xiàng)州的立法并沒有試圖通過無數(shù)的審判來消磨被告人的意志，而僅僅是想避免實(shí)質(zhì)性法律錯誤的影響。這根本就不殘酷，也不沒有達(dá)到不能容忍的程度。如果這場審判被告人受到負(fù)面的影響，被告人也會申請復(fù)審，直到消除所有的污點(diǎn)?！弊詈螅瓕彿ㄔ旱挠凶锊脹Q被維持?？梢?，在上述“帕爾科訴康涅狄格州”(Palkov.Connecticut)一案中，聯(lián)邦最高法院采用“基本公正”的方法，但是認(rèn)為避免“雙重追究”的權(quán)利并不屬于“基本性”(Fundamental)的權(quán)利，不能通過第十四修正案的規(guī)定適用于各州。以后，1947年聯(lián)邦最高法院審理了“阿達(dá)姆森訴加利福尼亞州”(Adamsonv.California)一案，適用了同樣的方法，認(rèn)為憲法第五修正案“不被強(qiáng)迫自證其罪”的規(guī)定僅是對聯(lián)邦政府的限制，不能通過第十四修正案的適用于各州。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法刑事訴訟價值取向及其實(shí)現(xiàn)路徑研究莊緒龍【摘要】現(xiàn)代法治理論認(rèn)為，刑事訴訟的價值應(yīng)該以人權(quán)保障和程序正義為應(yīng)然取向，但是在我國具體的司法實(shí)踐中，功利性質(zhì)的“工具主義”卻成為刑事訴訟價值的主導(dǎo)，理論和實(shí)踐之間存在一定的缺口。立足于我國現(xiàn)實(shí)社會的復(fù)雜現(xiàn)狀，我們應(yīng)該對于刑事訴訟價值取向進(jìn)行重新思考：純粹的工具性價值理念已經(jīng)跟不上時代的步伐，有必要對其進(jìn)行否定性評價;程序正義和人權(quán)保障的保障性價值雖然是現(xiàn)代刑事訴訟價值的應(yīng)然取向，但是在現(xiàn)階段的中國法治建設(shè)的復(fù)雜現(xiàn)狀中同樣也沒有市場，因此必須對兩種價值觀念的轉(zhuǎn)化進(jìn)行路徑研究。具體思路是，通過制度設(shè)計(jì)全面“修正”司法實(shí)踐中我們一向堅(jiān)持的工具性價值理念、賦予辯護(hù)人以“實(shí)質(zhì)辯護(hù)權(quán)”，以推動刑事訴訟價值理念向程序正義和人權(quán)保障方向轉(zhuǎn)變。一、刑事訴訟價值及其價值取向的一般性分析1、刑事訴訟價值的一般性分析對于刑事訴訟的價值的界定，學(xué)界主要存在以下幾種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴訟的價值是指“通過滿足社會及其成員的需要而對國家和社會所具有的效用和意義”，其內(nèi)容包括秩序、公正和效益。有學(xué)者對這種觀點(diǎn)進(jìn)一步補(bǔ)充，“刑事訴訟價值的外延，法學(xué)界爭論很大，但是一般都認(rèn)為刑事訴訟價值包括秩序、公正、效率和人權(quán)”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑事訴訟的價值是人們據(jù)以評價和判斷一項(xiàng)訴訟程序是否正當(dāng)合理的倫理標(biāo)準(zhǔn)，也是刑事訴訟程序在其具體運(yùn)作過程中所要實(shí)現(xiàn)的倫理目標(biāo)”，其內(nèi)容包括外在價值、內(nèi)在價值和經(jīng)濟(jì)效益價值。對于刑事訴訟價值本質(zhì)的界定，筆者基本同意第一種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)將刑事訴訟價值分為內(nèi)在價值、外在價值和經(jīng)濟(jì)效益價值，實(shí)際上是對刑事訴訟價值的重復(fù)性描述和認(rèn)定，因?yàn)樾淌略V訟價值內(nèi)在根本的東西已經(jīng)包括了所謂的經(jīng)濟(jì)效益價值;而且，這種觀點(diǎn)將刑事訴訟價值看成人的一種倫理評價標(biāo)準(zhǔn)或倫理目標(biāo)，這是將客體價值主觀化的傾向，實(shí)為不妥。梳理第一種觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟價值基本包括兩個方面，一是工具性價值，即利用刑事訴訟程序“懲罰犯罪、保護(hù)人民”，借以實(shí)現(xiàn)國家的刑權(quán)力;二是保障性價值，即刑事訴訟不僅僅是被害人的大憲章，而且也是保護(hù)被告人不受除國家授予刑權(quán)機(jī)能機(jī)關(guān)追究責(zé)任的保護(hù)傘，要求刑權(quán)既有機(jī)關(guān)遵守刑事訴訟程序、保障被告人的基本人權(quán)。2、刑事訴訟價值取向的一般性分析分析刑事訴訟價值的兩個基本方面可以得出，工具性價值和保障性價值基本上是對立的，二者之間呈現(xiàn)出一種此消彼長的“價值沖突二律背反性”。刑事訴訟工具性價值要求刑權(quán)機(jī)關(guān)以效率為主要價值目標(biāo)，“多快好省”的打擊犯罪，對于公正、秩序、人權(quán)等現(xiàn)代法治理念要素的涵蓋面不夠?qū)掗?，這就是所謂的“效率優(yōu)先、兼顧公正”工具主義價值主張。刑事訴訟工具主義價值主張萌芽于20世紀(jì)70年代末，盛行于80年代和90年代，至今仍是我國占主導(dǎo)地位的價值主張。這是因?yàn)槲覈鴶?shù)千年來風(fēng)行絕對工具主義價值觀傳統(tǒng)文化中缺失程序公正和人權(quán)觀念。但是，考察世界其他法治水平較高的國家的刑事訴訟價值可以知道，程序正義和人權(quán)觀念已經(jīng)深入人心，成為現(xiàn)代刑事訴訟的靈魂。最著名的案例莫過于美國的“辛普森殺妻案”：偵查人員已經(jīng)利用DNA技術(shù)證明遺留在案發(fā)現(xiàn)場的血跡與辛普森的基因相符，但是辛普森的辯護(hù)律師抓住了偵查人員在取證過程中的程序不符合法律的規(guī)定，再加上承辦此案的警察具有種族歧視傾向，這對于關(guān)系辛普森罪質(zhì)是否成立的證據(jù)來源來說不得不是一個“合理懷疑”的對象。在出現(xiàn)合理懷疑的情況下，以美國為代表的現(xiàn)代法治國家?guī)缀醣厝坏倪x擇犧牲實(shí)體正義以保障程序正義和人權(quán)。這在我們有些民眾看來幾乎是不可思議，但是在美國司法界卻是理所當(dāng)然，這種近乎苛刻的程序正義標(biāo)準(zhǔn)正是維系基本人權(quán)不受侵犯的必然選擇，犧牲個別的實(shí)體正義換來整個法治局面的穩(wěn)定和統(tǒng)一，才是法治理念的根本。美國憲法修正案第14條就規(guī)定了“正當(dāng)程序”條款：非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)，這位其他各國在憲法性文件中對刑事訴訟提出基本要求和對公民自由和人權(quán)提供基本保障做出了典范。對于程序正義和人權(quán)保障的認(rèn)同和贊賞以及極力倡導(dǎo)、引進(jìn)，我國法學(xué)研究界和司法實(shí)務(wù)界從未停止過努力，但是這種努力遭遇到我國的現(xiàn)實(shí)國情——文化、民意以及法律從業(yè)者素質(zhì)等多個阻力因素，使得無罪推定、疑罪從無以及程序正義和人權(quán)保障等現(xiàn)代刑事訴訟價值所恪守的基本理念在某種程度上還停留在理論層面。2003年以來，隨著最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法、切實(shí)糾防超期羈押的通知》之要求——牢固樹立實(shí)體發(fā)與程序法并重，打擊犯罪和保障人權(quán)并重的理念，“打擊犯罪與保障人權(quán)并重”的刑事訴訟價值平衡主張也應(yīng)運(yùn)而生。刑事訴訟價值平衡主張，是在刑事訴訟關(guān)系嚴(yán)重失衡實(shí)踐中刑事追訴機(jī)關(guān)侵犯人權(quán)日趨嚴(yán)重的嚴(yán)峻形勢下產(chǎn)生的，其目的是在強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障和程序正義的重要性。這對于遏制不守程序、侵犯人權(quán)現(xiàn)象的泛濫，推動我國的司法文明建設(shè)的意義自不待言。[5]但是有學(xué)者指出，“打擊犯罪與保障人權(quán)并重”的刑事訴訟價值平衡主張，看似一種完美的境界，實(shí)際上也是遭遇現(xiàn)實(shí)的困境的：價值平衡主張低估了刑事訴訟價值沖突的“二律背反性”和普遍性，沒有也不可能預(yù)設(shè)出價值選擇的“平衡點(diǎn)”或者成為“黃金分割點(diǎn)”，因而缺乏相應(yīng)的實(shí)際操作性。[6]例如，在疑罪處理上，要么從無，要么從有，這在客觀上是一個絕對性的選擇，不可能模棱兩可。再比如在審級制度上，審級數(shù)與程序公正和人權(quán)保障程度成正比，但與犯罪打擊率成反比，人們也無法確定究竟幾審終審制才是價值沖突的平衡點(diǎn)。3、我國刑事訴訟價值取向的理論與實(shí)踐思考在無法解決刑事訴訟價值沖突二律背反的現(xiàn)實(shí)情況下，我國有些學(xué)者開始向法治發(fā)達(dá)國家的理念靠攏，在工具性價值和保障性價值二律逆反的邏輯圈中，指針向保障性價值傾斜，提出“程序正義至上”、“人權(quán)保障優(yōu)先”。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)在目前我國的刑事司法實(shí)踐中也僅僅具有理論上的意義。黑格爾在研究世界各國歷史時曾經(jīng)精辟的論述過：假如一切都是正常的，唯獨(dú)中國是個例外。鑒于中國歷史和社會的現(xiàn)狀，我們在各個領(lǐng)域內(nèi)向國外發(fā)達(dá)國家和地區(qū)學(xué)習(xí)、引進(jìn)先進(jìn)制度、理念的同時，必須先研究中國社會這個最終的受體，只有“血型”一致才可以適量引進(jìn)，不切實(shí)際的生搬硬套，注定要失敗。在解決刑事訴訟價值二律背反的矛盾問題時，也應(yīng)該重視我國現(xiàn)實(shí)社會的國情：首先，從宏觀上講，犯罪數(shù)量巨大是我國法治進(jìn)程中的最明顯的特征。據(jù)公安部統(tǒng)計(jì)，近十年來平均每年的犯罪數(shù)量都在幾百萬件以上，這對于我國司法機(jī)關(guān)積極打擊犯罪，維護(hù)國家安全、社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序來說不得不是個巨大的壓力，如果將刑事訴訟的保障性價值作為主要價值，將工具性價值作二線考慮，勢必會對司法機(jī)關(guān)打擊犯罪施加更大的壓力，最終可能會導(dǎo)致我國國家和社會的雙重矛盾。其次，我國的法制基礎(chǔ)薄弱，制度不夠健全，法治理念還未深入人心，法律從業(yè)人員素質(zhì)還有待提高，這是將保障性價值作為刑事訴訟主要價值重大障礙。正如一位檢察官“教訓(xùn)”辯護(hù)律師時說“律師在刑事訴訟中僅僅是一個擺設(shè)，不要把自己太當(dāng)回事!”;還有最近在云南發(fā)生的“法官將辯護(hù)律師拷在籃球場上”的事件不斷發(fā)生，這種現(xiàn)象在表面上看是個別法檢系統(tǒng)的人員法治觀念缺失導(dǎo)致濫用權(quán)力的現(xiàn)象頻發(fā)，但是管中窺豹，略見一斑——種跡象表明，在我國真正實(shí)踐程序正義、人權(quán)至上理念的時機(jī)還未成熟。[7]再次，我國法治事業(yè)建設(shè)的決定性力量——法治民意，是阻礙保障性刑事訴訟價值在我國適用的根本性因素。所謂法治民意，是指在法治建設(shè)進(jìn)程中占據(jù)基礎(chǔ)性地位，深受一國歷史、文化、政治、經(jīng)濟(jì)、制度等因素影響的社會大眾最樸素、最一般的情感性傾向。[8]這種傾向雖然可以為我們法治建設(shè)事業(yè)所“酌定考慮的”，但是當(dāng)民意輿論泛濫成對國家法治的懷疑和不信任時，國家不可能“傲慢”的一概不予理之，相反，國家必須對其制度和理念作出合理的解釋。舉例說明：我們可以試想一下，一向受“欠債還錢、殺人償命”文化因素熏陶、受最樸素的道德正義感影響的中國廣大人民群眾在面對犯罪事實(shí)(尤其是惡性犯罪、暴力犯罪)時，民眾的反映是什么樣的狀態(tài)?據(jù)筆者的社會觀察，幾乎是一邊倒的要求司法機(jī)關(guān)嚴(yán)懲犯罪分子，對于保障犯罪分子的人權(quán)和程序正義這一現(xiàn)代刑事訴訟根本價值，這在他們看來是極度抽象的、是不可思議的邏輯。有時依據(jù)法律規(guī)定依法判決的案件，也被民眾的樸素道德感所抵觸，“惡法”罵名不難想象，上訪數(shù)量逐年增加也就不難解釋[9]，稍有不慎一件普通的刑事案件極易可能因民眾的樸素民意演變成一場政治事件。綜上分析可得，現(xiàn)實(shí)國情的復(fù)雜現(xiàn)狀決定了我國司法實(shí)踐中刑事訴訟價值理念還是以“工具主義”導(dǎo)向?yàn)橹?，?jiān)持程序正義和人權(quán)保障的“保障主義”路徑還沒有普遍的市場，還只是處于理論討論的層面。但是，對于這樣一個在我國法治進(jìn)程中還沒有市場但是已經(jīng)為世界法治發(fā)達(dá)國家所實(shí)踐的保障性刑事訴訟價值理念，筆者的態(tài)度是明確的：理論高于實(shí)踐，理論指導(dǎo)實(shí)踐，不應(yīng)該因?yàn)槔碚摃簳r不能植入實(shí)踐的受體而懷疑先進(jìn)理論的科學(xué)性和進(jìn)步性;正確的做法應(yīng)當(dāng)是，堅(jiān)持先進(jìn)理論的正確指導(dǎo)作用，在其理念的指導(dǎo)框架下，綜合分析實(shí)踐受體的承受能力，在可遇見的范圍內(nèi)積極研究、設(shè)置與此先進(jìn)理論相應(yīng)的配套設(shè)施和制度設(shè)計(jì)，為全面引進(jìn)、植入先進(jìn)理念作下鋪墊和準(zhǔn)備。具體到刑事訴訟價值二律背反理論的司法實(shí)踐，筆者首先分析了我國刑事訴訟“工具主義”的淵源性和“保障主義”所面臨的實(shí)際困難，但是在面對先進(jìn)理念的困難時，筆者不主張也極力反對固步自封和不思進(jìn)取，相反，我們應(yīng)該以更為積極地姿態(tài)去研究、分析問題，我們應(yīng)該在具體的實(shí)踐中配置相應(yīng)的制度規(guī)范和前置理念，為刑事訴訟價值朝向保障主義發(fā)展提供契機(jī)。經(jīng)過深入的思考，筆者認(rèn)為，對于我國刑事訴訟價值應(yīng)然取向——保障主義價值觀——的前置措施應(yīng)該從現(xiàn)階段我國堅(jiān)持的“工具主義”理念出發(fā)，對其進(jìn)行修正，詳細(xì)見下文論述。二、我國刑事訴訟價值應(yīng)然取向的輔助制度設(shè)計(jì)——“修正工具主義”與“實(shí)質(zhì)辯護(hù)權(quán)”(一)我國刑事訴訟價值應(yīng)然取向輔助制度設(shè)計(jì)配置的必要性一百多年前黑格爾提出的“中國例外論”在刑事訴訟保障性價值遭遇我國的現(xiàn)實(shí)國情后，彰顯得更為突出。歷史證明，在中國現(xiàn)代化的進(jìn)程中，諸如法治建設(shè)等很多問題必須貼近中國的客觀現(xiàn)實(shí)，否則注定會失敗。在面對刑事訴訟價值二律背反或者說是價值選擇之時，做到“中國問題，中國分析”是必然的合理選擇。經(jīng)過筆者的分析和思考，對于現(xiàn)階段我國刑事訴訟價值的選擇問題，筆者認(rèn)為，工具主義的價值觀念不應(yīng)該再提倡(雖然它還是我國司法機(jī)關(guān)及其從業(yè)人員內(nèi)心深處的理念);“工具性價值與保障性并重”、以及“程序正義、人權(quán)保障”雖然在理論上具有進(jìn)步性和科學(xué)性，是我國刑事訴訟價值取向的前進(jìn)方向(筆者和理論界主流觀點(diǎn)完全一致)，但是由于其內(nèi)在邏輯的困惑或者我國現(xiàn)實(shí)國情的限制，也基本不可能成為現(xiàn)階段我國刑事訴訟價值的主導(dǎo)理念。因此，要想促使我國刑事訴訟價值取向向以程序正義和人權(quán)保障為標(biāo)志的“保障主義”理念轉(zhuǎn)變，必須在現(xiàn)有的制度理念下尋找過渡契機(jī)和“跳板”，只有通過前置制度的合理配置，才能為樹立“保障主義”理念提供可能。筆者經(jīng)過反復(fù)的比較和考察，得出一個結(jié)論：現(xiàn)代國外法治發(fā)達(dá)國家刑事訴訟價值先進(jìn)性和科學(xué)性有其諸如政治民主、經(jīng)濟(jì)繁榮、文化多樣、受眾綜合素質(zhì)較高等諸多緣由，而這些因素在當(dāng)今的我國恰恰是缺失或者說是不成熟、不完善的。因此，理論層面的保障性價值的倡導(dǎo)作用于現(xiàn)階段我國的司法實(shí)踐還有一定的距離和高度，我們應(yīng)該清醒的認(rèn)識到這一點(diǎn)。筆者認(rèn)為，學(xué)習(xí)法治發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)理念，保障現(xiàn)代刑事訴訟應(yīng)然價值，在我國不應(yīng)操之過急，我們應(yīng)該有一個心理準(zhǔn)備和“基礎(chǔ)制度、設(shè)施”的配置階段，應(yīng)該有一個過渡階段，或者說是一個“跳板”。至于這個過渡階段怎樣過度，筆者結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)國情中具體阻礙刑事訴訟應(yīng)然價值的具體因素做了深入的思考：由上文的分析我們可以得知，宏觀上我國的法治建設(shè)大業(yè)任重道遠(yuǎn)、司法實(shí)踐中的各種立法、司法、法律監(jiān)督上缺失以及法治建設(shè)受體整體素質(zhì)的偏下，最終決定了我國刑事訴訟價值傾向于功利主義的工具性價值。實(shí)現(xiàn)刑事訴訟價值由工具主義向保障主義演進(jìn)的路徑也必然的要考慮以上三大因素。筆者認(rèn)為，第一種因素是一種不為人的意志所改變的客觀實(shí)在，不具有現(xiàn)實(shí)可塑性，第三種因素固然是可以認(rèn)為的改變，但是這個改變的過程必定是長遠(yuǎn)的，也不具有現(xiàn)實(shí)的意義。而第二種具體法制制度方面缺失或者不健全等因素，是可以改革實(shí)踐的。結(jié)合現(xiàn)階段我國刑事訴訟的客觀實(shí)際，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的工具性價值主義的刑事訴訟價值觀念，應(yīng)該實(shí)事求是的進(jìn)行。申言之，由于我們對于我國刑事訴訟價值的實(shí)踐理念還一直停留在工具主義的層面，要轉(zhuǎn)變這種過時的理念，應(yīng)該循序漸進(jìn)，應(yīng)該就從“工具主義價值觀”出發(fā)，找到一個改革實(shí)踐的“發(fā)力點(diǎn)”，對于司法實(shí)踐中的具體制度和配套設(shè)施進(jìn)行補(bǔ)充設(shè)計(jì)，對我們頭腦中根深蒂固的“工具主義價值觀”進(jìn)行必要的修正，在具體的司法實(shí)踐過程中逐漸培育工具價值觀與保障價值觀并重或者說是程序正義與人權(quán)保障的先進(jìn)刑事訴訟理念。(二)我國刑事訴訟價值應(yīng)然取向輔助制度設(shè)計(jì)的具體思路應(yīng)該認(rèn)為，對于現(xiàn)階段工具主義刑事訴訟價值取向修正的“發(fā)力點(diǎn)”應(yīng)該集中在辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)上。從根本上說，刑事案件中被告人的諸如程序正義、人權(quán)保障等合法權(quán)益基本上是由被告人及其辯護(hù)人努力去爭取的;司法機(jī)關(guān)基于功利主義的訴訟價值取向，一般不會主動審查被告人的人權(quán)是否得到保障，司法程序是否是正義的，這是我國刑事司法實(shí)踐中的客觀現(xiàn)實(shí)。因此，筆者認(rèn)為賦予辯護(hù)人以“實(shí)質(zhì)辯護(hù)權(quán)”，[10]是修正我國刑事訴訟工具性價值理念的“發(fā)力點(diǎn)”，也是強(qiáng)化刑事辯護(hù)權(quán)，使得辯護(hù)權(quán)真正擺脫審判權(quán)和控訴權(quán)附庸地位的有力舉措。賦予辯護(hù)人以“實(shí)質(zhì)辯護(hù)權(quán)”，使得控、審、辯三方形成“勢力制衡”，達(dá)到一個相互影響、相互牽制、相互制衡的狀態(tài)，這對于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟程序價值和保障被告人的人權(quán)來講是大有裨益的，辯護(hù)人的“實(shí)質(zhì)辯護(hù)權(quán)”制度可以設(shè)計(jì)如下：1、“修正工具主義”的制度前提。顧名思義，“修正工具主義”就是對現(xiàn)階段我國刑事訴