法律全球化與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律全球化與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)目錄：1、法律全球化與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)2、法律全球化與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范本論法中的不作為因果關(guān)系李小華,王曙光西南政法大學(xué)博士關(guān)鍵詞:不作為/因果關(guān)系/責(zé)任內(nèi)容提要:不作為因果關(guān)系是行為法中的一個重要問題，但民法學(xué)界對此關(guān)注不夠。本文對此作了較為全面的分析。從如何理解不作為成為因果關(guān)系中的原因入手，論述了不作為因果關(guān)系的特殊性、類型及對民事責(zé)任的影響。行為法中的因果關(guān)系是責(zé)任的核心要件之一。然而,加害人的行為包括作為也包括不作為,對作為的因果關(guān)系容易理解,學(xué)界也有相當(dāng)?shù)难芯?但對不作為的因果關(guān)系卻較少專門研究。[1]本文試對此做一論述。一、如何理解“不作為”是因果關(guān)系中的原因有觀點(diǎn)認(rèn)為,不作為處于一種靜止的狀態(tài),是“零”,是“無”,因而不作為不可能成為致人損害的原因,提起它們是多余的,沒什么意義。但事實上,在許多情況下,不作為都有意義,在有些情形下可以成為致人損害的原因。那么到底是什么使得不作為成為致人損害的原因呢?依法律常則,無義務(wù)就無責(zé)任,不作為成為“因”的關(guān)鍵就是作為義務(wù)的存在。也正是由于作為義務(wù)的存在,使該義務(wù)主體與他人形成了特定的法律關(guān)系,當(dāng)作為義務(wù)的承擔(dān)者能夠履行卻沒有履行該義務(wù)時,就改變了他人的境遇并使他人遭受到損害。因此該不作為并不是“零”、并不是“無”,而是與作為一樣具有涉他性,可以成為法律上的原因。所以當(dāng)代著名法學(xué)家哈特才在其經(jīng)典著作《法律中的因果關(guān)系》中說:“事實上,作為與不作為的原因地位并沒有什么原則性的差別?！盵2]二、不作為因果關(guān)系的特殊性(一)不作為因果關(guān)系中成立的前提是作為義務(wù)的存在不作為因果關(guān)系的特殊性當(dāng)然是表現(xiàn)在原因的特殊上,該原因是不作為。只有承擔(dān)著作為義務(wù)的不作為才是“因”,才可以成為歸責(zé)的合理依據(jù)。如果不承擔(dān)作為的義務(wù),就不存在不作為,也就不可能存在不作為的因果關(guān)系。因此,特定的作為義務(wù)在不作為的因果關(guān)系中占有十分重要的地位。但作為義務(wù)來源何處呢?民法理論對此研究不多。刑法學(xué)對此展開了較熱烈的討論,存在如下觀點(diǎn):三來源說認(rèn)為作為義務(wù)來源于法律上的明文規(guī)定、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求、行為人先前行為;四來源說認(rèn)為還包括行為人的法律行為;五來源說認(rèn)為除上述四個來源外還包括在特定場合下公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。[3]雖然各種觀點(diǎn)都有一定道理,但分類上存在明顯的邏輯標(biāo)準(zhǔn)不一的弊端。參考這些分類,本文認(rèn)為民法中的作為義務(wù)的來源分為兩個:1.法律明文規(guī)定的作為義務(wù)。例如《人民警察法》第2條的規(guī)定,人民警察承擔(dān)的保護(hù)公民人身、財產(chǎn)安全的義務(wù);《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第3條的規(guī)定,醫(yī)生承擔(dān)的救死扶傷義務(wù);《合同法》第302條的規(guī)定,承運(yùn)人基于運(yùn)輸合同關(guān)系對乘客的安全保障義務(wù);《消費(fèi)者權(quán)益保障法》第18條規(guī)定的,經(jīng)營者對消費(fèi)者承擔(dān)的人身和財產(chǎn)安全保障義務(wù)等等均屬之。[4]2.基于民法的誠實信用原則或公序良俗原則產(chǎn)生的作為義務(wù)。即法律沒有明文規(guī)定這種義務(wù),但基于作為民法一般原則的誠實信用或公序良俗應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。具體應(yīng)承擔(dān)何種作為義務(wù),應(yīng)在類型化的基礎(chǔ)上依個案而定。[5]這些特定的作為義務(wù),是構(gòu)成不作為的必要條件,同時也使不作為的因果關(guān)系具有了特殊性。(二)不作為因果關(guān)系中的原因通常是不作為與其他人作為的結(jié)合在作為的因果關(guān)系中,引起損害后果發(fā)生的原因都是直接出自原因即作為行為本身,但在不作為的因果關(guān)系中,造成損害后果的直接原因卻往往不是不作為,而是其他人的作為。當(dāng)然,在不作為中,導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的原因不是直接出自不作為這一點(diǎn)并不是絕對的。在有的不作為中,導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的原因也可以直接出自不作為本身。例如,子女在母親因病臥床時不給母親吃的東西,致使母親病情加重甚至餓死就是如此。(三)不作為因果關(guān)系內(nèi)部結(jié)構(gòu)具有特殊性稍微注意一下就可發(fā)現(xiàn),作為的因果關(guān)系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)具有兩個顯著的特點(diǎn):一是原因與結(jié)果之間形成一個平行的因果鏈條;二是原因與結(jié)果之間除了有條件介入之外,沒有其他的原因介入。但在不作為的因果關(guān)系中,其內(nèi)部結(jié)構(gòu)就不同了。如在王玉霞因與被上訴人沈陽市骨科醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案中,王玉霞的丈夫于哲因右手中環(huán)指壓傷后環(huán)指畸形,到骨科醫(yī)院就診,該院對其進(jìn)行了相應(yīng)的治療。在于哲住院的第三天經(jīng)心電圖檢查,發(fā)現(xiàn)其存在較為嚴(yán)重的心律失常病情,但骨科醫(yī)院卻對這位因此而隨時有生命危險的患者無任何有關(guān)心臟病的診斷記載,更沒有進(jìn)一步檢查或轉(zhuǎn)院的建議,也未向病人及陪護(hù)交待病情及其危險性。后于哲因心律失常猝死,王玉霞要求骨科醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為骨科醫(yī)院對于哲患指的治療行為及出現(xiàn)猝死時的搶救行為并無不當(dāng),也經(jīng)醫(yī)療事故鑒定部門鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故,但在發(fā)現(xiàn)于哲患有隨時可能危及生命的較為嚴(yán)重的心臟病時的不作為行為,是任何一個醫(yī)院對待住院患者不應(yīng)有的,這即是未履行告知義務(wù),也是對患者的行為。[6]在此,醫(yī)院的不作為行為與王哲死亡的因果鏈條就不是平行的,在醫(yī)院的不作為之外,還有王哲的疾病也在起作用。仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn),在這個案件中,雖然疾病是王哲死亡的直接原因,但這種原因本應(yīng)由醫(yī)院的作為予以阻擋,然而醫(yī)院卻沒有作為,致使這種原因的作用力沒被擋住,從而導(dǎo)致于哲死亡這種損損害后果的發(fā)生。于是,心臟病和醫(yī)院的不作為都成了致于哲死亡的原因。三、不作為因果關(guān)系的類型為了更好地認(rèn)識不作為的因果關(guān)系,這里以不作為對損害后果的發(fā)生所起作用的不同,并借鑒刑法的分類,[7]可將不作為的因果關(guān)系分為如下兩種:(一)起果型因果關(guān)系所謂起果型因果關(guān)系,就是指引起損害后果發(fā)生的原因就是不作為的因果關(guān)系。不作為是損害發(fā)生的根據(jù),對損害后果的發(fā)生起著根本的決定性的作用,換句話說,只是不作為引起了損害后果的發(fā)生。(二)防果型因果關(guān)系所謂防果型因果關(guān)系,是指引起損害后果發(fā)生的主要根據(jù)不是存在于不作為中,而是存在于其他原因之中,但作為義務(wù)承擔(dān)者的作為可以破壞這種根據(jù),不作為則可以鞏固和增強(qiáng)這種根據(jù)的因果關(guān)系。在這種情況下,不作為成為損害后果的原因之一,它只是促成而不是決定損害后果的發(fā)生。此種因果關(guān)系依其他原因是否是來自受害人可分為以下兩種:1.不作為與受害人自身的原因結(jié)合在一起導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的因果關(guān)系。在此情形下,受害人的原因可表現(xiàn)為受害人的行為,也可能不表現(xiàn)為行為。[8]2.不作為與第三人的作為結(jié)合在一起導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的因果關(guān)系。不作為與第三人的原因結(jié)合在一起,該第三人的原因只能是行為,因為“我只是由于表現(xiàn)自己,只是由于踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域,我才進(jìn)入受立法者支配的范圍,對于法律來說,除了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對象?！盵9]也就是說只有是第三人的行為才有法律意義。同時這種行為也只能是作為,否則就會構(gòu)成前述的起果型因果關(guān)系。在此,依據(jù)是否構(gòu)成共同可分為如下兩種:(1)構(gòu)成共同的因果關(guān)系。此時,不作為與第三人的行為有機(jī)結(jié)合在一起,構(gòu)成一個統(tǒng)一的、不可分割的行為整體,從而導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生,構(gòu)成共同的因果關(guān)系。(2)不構(gòu)成共同的因果關(guān)系。此時,不作為與第三人的作為偶然結(jié)合在一起致人損害,構(gòu)成民法中的多因現(xiàn)象。依不作為對損害后果所起的作用也可以分為兩種情形:A.結(jié)果阻止型因果關(guān)系,即第三人的行為導(dǎo)致了某種后果出現(xiàn),如果作為義務(wù)者作為了可以阻止該結(jié)果的出現(xiàn),但他卻未作為的因果關(guān)系。B.結(jié)果加重型因果關(guān)系,即第三人的行為導(dǎo)致了某種損害后果的出現(xiàn),如果作為義務(wù)者作為了可以阻止該損害后果進(jìn)一步加重,但他卻未作為致使結(jié)果加重的因果關(guān)系。四、不作為因果關(guān)系對民事責(zé)任的影響(一)在起果型因果關(guān)系中,不作為者應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。在這類不作為中,損害的質(zhì)存在于不作為中。比如,對于野炊者未熄滅篝火致燒毀他人財物,飯店未將地板抹擦干凈致客人受傷,商場未清理干凈地面致顧客受傷之類的案件,不作為者自應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任,未有異議。(二)在防果型因果關(guān)系中,依因果關(guān)系的不同不作為者的責(zé)任區(qū)分為兩種情形:1.在不作為與存在于受害人自身的原因偶然結(jié)合在一起致受害人損害時,由于導(dǎo)致?lián)p害的原因有多個,即存在多因,因此不作為者無須承擔(dān)全部責(zé)任,只需承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的責(zé)任。2.在不作為與第三人的作為結(jié)合在一起導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生時,依前文分析,責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則如下:(1)若構(gòu)成共同的,應(yīng)當(dāng)由不作為者與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任;(2)若不構(gòu)成共同時,則:A.在結(jié)果加重型因果關(guān)系的場合,不作為者承擔(dān)與自己過錯相應(yīng)的責(zé)任,因為此時不作為僅僅導(dǎo)致了加重的損害發(fā)生,不作為者自然不應(yīng)對第三人的行為造成的后果承擔(dān)責(zé)任。B.在結(jié)果阻止型的因果關(guān)系中,該如何承擔(dān)責(zé)任呢?對此有三種看法:一是依最高人民法院2003年通過的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定由不作為者承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任,且不作為者承擔(dān)責(zé)任后可向第三人追償。二是認(rèn)為最高人民法院的規(guī)定不正確,正確的規(guī)定應(yīng)該是根據(jù)不作為者與實施行為的第三人的過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。[10]三是認(rèn)為不作為者承擔(dān)的不應(yīng)是補(bǔ)充責(zé)任,而是要承擔(dān)全部責(zé)任,但在承擔(dān)責(zé)任后可以向第三人追償,[11]即在第三人與不作為者間成立不真正連帶責(zé)任。本文贊成第三種觀點(diǎn),理由是:首先,依據(jù)前兩種觀點(diǎn)都涉及相應(yīng)責(zé)任的確定問題,這必然將受害人遭受的實際損失分為兩部分,一部分讓第三人承擔(dān)賠償責(zé)任,一部分讓不作為者承擔(dān)責(zé)任。而事實上,第三人的行為固然可以導(dǎo)致全部損害的發(fā)生,但不作為也促成了全部損害的發(fā)生,即每一個行為都是全部損害的原因(此點(diǎn)也意味著每個人基于不同的原因?qū)ν蝗顺袚?dān)相同的給付,而這就是不真正連帶債務(wù)。),卻為何要將損害分成兩個部分呢?特別是在這樣的理解基礎(chǔ)上,難以確認(rèn)不作為過錯的大小從而確定其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的大小,甚至?xí)贸鲆恍┗闹嚨慕Y(jié)論。其次,依前兩種觀點(diǎn),對受害人保護(hù)力度不夠。在第三人不能全部賠償,或者不能賠償,或者下落不明或者無法確認(rèn)的時候,受害人不能得到全部賠償(因為不作為者只承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的責(zé)任)。事實上,正如前文所述,不作為促成了全部損害的發(fā)生,自應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任,受害人理應(yīng)得到全部賠償。所以此兩種觀點(diǎn)對受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降馁r償不支持,自然對受害人保護(hù)不力。其三,前兩種觀點(diǎn)與兩大法系的司法實踐不吻合,在法國、美國等不作為者均是承擔(dān)全部責(zé)任,且這種制度的設(shè)計也違背了訴訟效率原則。[12]其四,要求第三人承擔(dān)終局責(zé)任的合理性在于符合民法的基本原理(這也是第二種觀點(diǎn)的不正確之處)。因為第三人的行為是原告遭受損害的直接原因,因此第三人應(yīng)對原告的損失承擔(dān)全部責(zé)任。同時雖然作為義務(wù)承擔(dān)者的不作為也是損害發(fā)生的原因但沒有第三人的作為,自然也就不存在作為義務(wù)者的不作為,所以作為者的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是最終的責(zé)任。注釋:[1]筆者在中國知網(wǎng)檢索,僅查到專題論文一篇,范利平:《不作為中的因果關(guān)系》,載《江西社會科學(xué)》2004年第3期,第133-135頁。[2]H?L?A?哈特、托尼?奧諾爾:《法律中的因果關(guān)系》,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第126頁。[3]趙秉志:《不作為犯罪的作為義務(wù)應(yīng)采四來源說》,載《檢察日報》2004年5月20日。[4]安全保障義務(wù)是最為典型的作為義務(wù),但違反安全保障義務(wù)不一定是不作為,也可能是不當(dāng)作為,比如某場所按規(guī)定應(yīng)當(dāng)配備兩個保安,若一個保安都未配備就是不作為,若配備了一個就是不當(dāng)作為。[5]關(guān)于公序良俗原則的類型化,參見于飛:《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》,北京大學(xué)出版社2006年版。[6]沈陽市中級人民法院《王玉霞因與被上訴人沈陽市骨科醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案》,資料來源::///new2Ebiz1/EbizPortalFG/portal/html/InfoContent.html?InfoContent150_action=show&InfoPublish_InfoID=c373e90ab88b10ba8ffe43094787fb4b,2006-05-11.[7]侯國云、梁志敏:《論不作為犯罪的因果關(guān)系》,載《法律科學(xué)》2001年第1期,第102-109頁。[8]值得注意的是此分類對責(zé)任的承擔(dān)無影響,詳見后文分析。[9]《馬克思恩格斯全集(第1卷)》,人民出版社1972年版,第16頁。[10]王利明主編:《人身損害賠償疑難問題》,中國社會科學(xué)出版社2004年版,第280頁。[11]張民安:《人的安全保障義務(wù)理論研究》,載《中外法學(xué)》2006年第6期,第669-693頁。[12]關(guān)于此點(diǎn)論述,詳見前注張民安文,第691頁。出處:《法學(xué)雜志》2008年第5期精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律全球化與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從20世紀(jì)80年代已經(jīng)開始了全球化問題的討論。盡管全球化包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個領(lǐng)域全面的一體化,但學(xué)界普遍肯認(rèn)全球化首先是經(jīng)濟(jì)的全球化。經(jīng)濟(jì)全球化的英文是Globalization,它來源于現(xiàn)代在技術(shù)、信息、貿(mào)易、國際商業(yè)領(lǐng)域的革命性發(fā)展,尤其是金融與貿(mào)易的發(fā)展,資本、勞動、人員、技術(shù)等各種生產(chǎn)要素在世界范圍內(nèi)的自由流動。文化的全球化來源于技術(shù)革命和經(jīng)濟(jì)全球化,而政治的全球化是前兩種全球化的結(jié)果[1]。在西方學(xué)者看來,法律的全球化與法律的國際化是同義語,即認(rèn)為法律全球化就是將全球分散的法律體系向全球法律一體化的運(yùn)動,是全球范圍內(nèi)的法律整合為一個法律體系的過程。全球化的發(fā)展趨勢必將對知識產(chǎn)權(quán)法律制度產(chǎn)生巨大的影響。因為經(jīng)濟(jì)全球化是建立在知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展基礎(chǔ)之上的。全球經(jīng)濟(jì)的概念不僅是指有形商品、資本的流通,更重要的是知識、信息的流通。智力勞動成果的相當(dāng)大的部分是以知識產(chǎn)權(quán)的形式轉(zhuǎn)化為一種無形資產(chǎn)來投入經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的。當(dāng)今世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)合作,無論是生產(chǎn)領(lǐng)域,還是貿(mào)易領(lǐng)域;無論是貨物貿(mào)易,還是服務(wù)貿(mào)易,無一不是以知識產(chǎn)權(quán)為核心。事實已經(jīng)表明,以全球化為標(biāo)志的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益向自由化與互惠的方向發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為當(dāng)今社會推動各國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要動力。研究法律全球化的學(xué)者一般認(rèn)為,法律全球化有兩種不同的形式:地方化的全球主義和全球化的地方主義,前者是指國際組織的條約、規(guī)則為內(nèi)國所接受,轉(zhuǎn)變?yōu)閷?nèi)國具有法律約束力的規(guī)則。后者是指一國或一個地區(qū)范圍內(nèi)通行的法律制度在全球擴(kuò)散[2]。已有學(xué)者對這兩種情況結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法律制度分別作了論述,即認(rèn)為前者主要表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際組織和國際條約對各國知識產(chǎn)權(quán)法律形成和發(fā)展的決定性影響;后者主要表現(xiàn)為美國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度對國際條約的影響及進(jìn)而借助國際條約對他國的滲透[3]。然而,值得我們思考的問題是,面對經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快,法律全球化過程中的知識產(chǎn)權(quán)法律制度能否全球化,以及在全球化過程中面臨哪些問題?這便是本文所要探討的問題。一、知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征是其全球化的基礎(chǔ)和前提多數(shù)學(xué)者肯認(rèn),知識產(chǎn)權(quán)是民事主體對其創(chuàng)造性的智力勞動成果、商業(yè)標(biāo)志及其他具有商業(yè)價值的信息,依法所享有的專有權(quán)利。從其保護(hù)的對象上來講,知識產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上確認(rèn)和保護(hù)的是一種信息。我們知道,創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的目的在于平衡權(quán)利人和智力成果傳播者、使用者和社會公眾之間的利益,而這種利益來源于信息。信息所包含的內(nèi)容是不同的,可能是各種不同的思想、各類不同的知識、各種不同的理念和各種不同的構(gòu)思等,但它們都不是來自于物質(zhì)世界和人類社會,而是來自于精神世界,來自于個人的精神,是人類腦力勞動創(chuàng)造的結(jié)果。因此任何信息都是一種精神財富,并可永久存續(xù)。人類腦力勞動創(chuàng)造信息的目的在于傳遞和使用信息,然而信息本身又是無形的,使得人們必須借助物質(zhì)世界中的具體物作為載體方可實現(xiàn)這一目的。故能夠充當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)客體的信息必須能夠以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)出來。但這并不影響信息脫離物質(zhì)而獨(dú)立存在,也正是基于這一點(diǎn),信息被傳遞和使用時不存在能量的轉(zhuǎn)換和消耗的問題,故信息可以被無限制地復(fù)制和重復(fù)使用,并可滿足不同人的需要?？梢?知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)是一種信息,而這種信息體現(xiàn)出來的是一種利益,依法保護(hù)這種利益便產(chǎn)生了權(quán)利。所以,通過知識產(chǎn)權(quán)法律制度,借助各種具體的法律手段,其最終目的是為了保護(hù)權(quán)利人的利益,而保護(hù)的實質(zhì)是個人的腦力勞動成果。通過這些,我們不難看出,知識產(chǎn)權(quán)是基于自然人的腦力勞動而產(chǎn)生,是自然人與他人因其腦力勞動成果的傳播和使用而形成的權(quán)利,故該權(quán)利的性質(zhì)為私權(quán)且具有私權(quán)神圣、身份平等和意思自治的特點(diǎn)。此外,知識產(chǎn)權(quán)不同于其他民事權(quán)利的一個重要特征在于知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的對象屬于全人類的共同財富,往往不受制于不同的意識形態(tài)、不同社會制度的影響,即多數(shù)學(xué)者主張的知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)有國界的限制。特別是在科學(xué)技術(shù)事業(yè)飛速發(fā)展的今天,許多科學(xué)技術(shù)問題的解決有賴于全人類的廣泛合作,由此所產(chǎn)生的智慧成果也應(yīng)由全人類共同享有?；诖?從知識產(chǎn)權(quán)法律制度開始至今,便不斷產(chǎn)生有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的國際性的公約、協(xié)議和協(xié)定,足以顯示了知識產(chǎn)權(quán)法律制度的廣泛國際協(xié)調(diào)性和在國際范圍內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)。此外,由于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展總是和科技的不斷進(jìn)步密切關(guān)聯(lián),使得知識產(chǎn)權(quán)法往往具有另外一個重要特征就是技術(shù)性問題。知識產(chǎn)權(quán)法與其他民事法律規(guī)范比較而言,技術(shù)性的規(guī)定確實較多。這不僅是因為知識產(chǎn)權(quán)法律制度所確定的內(nèi)容許多涉及技術(shù)性的規(guī)范,更重要的是因為知識產(chǎn)權(quán)法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展總是與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步及創(chuàng)新相互作用、相互促進(jìn)。任何一個科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新活動都會帶來知識產(chǎn)權(quán)的制度創(chuàng)新,故科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展必然導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法律制度的相應(yīng)完善,尤其是現(xiàn)代高科技技術(shù),如生物技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不僅推動科技和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,而且為法律制度的構(gòu)建提出了新的挑戰(zhàn)。從上述可見,知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征無論是它的技術(shù)性,還是私權(quán)性,對全人類來講應(yīng)當(dāng)是共同的,正是這種同一性構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)法律制度全球化的基礎(chǔ)和前提。二、知識產(chǎn)權(quán)法的功能和作用是其全球化的必然結(jié)果知識產(chǎn)權(quán)法律制度從興起到今天雖然只有三百多年時間,但它對促進(jìn)社會文化事業(yè)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)水平提高卻起著舉足輕重的作用。在強(qiáng)調(diào)科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力的知識經(jīng)濟(jì)時代,知識產(chǎn)權(quán)法的作用更是不可忽視。成熟的法律制度和完善的法律體系能為提高國力,為國家、企業(yè)在全世界范圍內(nèi)贏得競爭優(yōu)勢創(chuàng)造一個良好的客觀環(huán)境。知識產(chǎn)權(quán)法從開始發(fā)展至今,已形成一套適合于無形財產(chǎn)特點(diǎn)的制度系統(tǒng),發(fā)揮著其特有的功能和作用。盡管各國制度系統(tǒng)的具體內(nèi)容上因利益或其他需要的取舍而不盡相同,但在制度系統(tǒng)的整體設(shè)置和發(fā)揮作用方面基本上是相似的。這套制度系統(tǒng)主要包括:知識成果的創(chuàng)造激勵制度;國家對主體權(quán)利取得的調(diào)控制度;權(quán)利獨(dú)占性的限制制度;權(quán)利流轉(zhuǎn)秩序的規(guī)制以及權(quán)利的救濟(jì)制度。從其功能和作用來看,知識產(chǎn)權(quán)法律制度主要是針對科學(xué)技術(shù)與文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展和繁榮而設(shè)立的制度。科學(xué)技術(shù)與文學(xué)藝術(shù)是推動人類社會進(jìn)步的兩翼。它們既是人們的智慧結(jié)晶,也是財富的源泉。歷史上,鐵的冶煉和應(yīng)用,促進(jìn)了農(nóng)業(yè)的發(fā)展,導(dǎo)致奴隸社會的解體。蒸汽機(jī)的發(fā)明,則充當(dāng)了資本主義生產(chǎn)方式的開路先鋒。電和原子能的應(yīng)用,計算機(jī)的創(chuàng)造和普及,則從根本上改變了人類的生存方式、行為方式和思維方式。從這一點(diǎn)也可以說,知識產(chǎn)權(quán)制度是人類的一大發(fā)明,它以榮譽(yù)、社會地位和財富為杠桿,發(fā)掘每個人生命中最為可貴的創(chuàng)造本能,為生生不息的創(chuàng)造之火添加利益的柴薪,激勵人們奉獻(xiàn)出更多更好的精神產(chǎn)品,以推進(jìn)人類的進(jìn)步。盡管不同的歷史時期,知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)揮著不同的作用,但它的功能和作用始終表現(xiàn)為有利于調(diào)動人們從事創(chuàng)作和科學(xué)技術(shù)研究的積極性;促進(jìn)智力成果廣泛傳播以產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益;繁榮社會文化和促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步;同時推動國際間科學(xué)技術(shù)和文化的交流與協(xié)作。當(dāng)今社會,一個國家的綜合國力和競爭力如何,一項重要的標(biāo)志是:創(chuàng)造以專利權(quán)為主的自主知識產(chǎn)權(quán)的能力與水平,國家掌握的自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量與質(zhì)量,以及對知識產(chǎn)權(quán)的合理保護(hù)。特別是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),已成為市場競爭、綜合國力競爭不可或缺的工具,而這一切都依賴于健全和完善的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。從這個角度講,經(jīng)濟(jì)全球化的主要標(biāo)志就是知識經(jīng)濟(jì)全球化,而知識經(jīng)濟(jì)全球化需要全球化的知識產(chǎn)權(quán)法律制度予以保障。所以,知識產(chǎn)權(quán)法律制度的功能和作用呼喚知識產(chǎn)權(quán)法的全球化。三、知識產(chǎn)權(quán)法全球化所面臨的問題知識產(chǎn)權(quán)法律制度的全球化是一個龐大的、復(fù)雜的、系統(tǒng)的工程,如同歐共體法律趨同一樣是一個動態(tài)的演進(jìn)過程[4]。全球化在當(dāng)代人類社會生活的各個方面日益沖破傳統(tǒng)民族國家的界限,是在全球范圍內(nèi)全方位展開的客觀現(xiàn)象和歷史趨勢[5]。在這個過程中,由于各國政治、文化、經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)習(xí)慣等方面的差異,知識產(chǎn)權(quán)法律制度的全球化也必然面臨不同的問題,如發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的每一步都是為了滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需求,而在發(fā)展中國家、不發(fā)達(dá)國家并非如此。就如同中國,為什么沒有自發(fā)產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)制度?主要的、最直接的原因就是商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá),沒有工業(yè)化的大規(guī)模生產(chǎn),知識的傳播有限,知識產(chǎn)權(quán)的情況也就不足以使權(quán)利人感到有法律保護(hù)的需要。正是各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景不同,使得知識產(chǎn)權(quán)法全球化過程中必然出現(xiàn)各種沖突。我個人認(rèn)為,在知識產(chǎn)權(quán)法律制度全球化的過程中主要面臨和需要解決的有以下問題:(一)發(fā)展不平衡。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的全球化意味著調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的各項規(guī)則的借鑒、協(xié)調(diào)與趨同。由于各國發(fā)展不平衡,尤其是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家、不發(fā)達(dá)國家之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和貧富差距還比較大,這便要求發(fā)展中國家、不發(fā)達(dá)國家必須首先借鑒國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗和判例學(xué)說,以此提高本國立法質(zhì)量并盡可能地使本國的法律與通行的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則保持一致。而不能夠是發(fā)達(dá)國家將其規(guī)則、制度通過強(qiáng)權(quán)手段強(qiáng)加給發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)國家。因為,知識產(chǎn)權(quán)法律制度的全球化,并不等于在保護(hù)內(nèi)容、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)水平等方面的全球法律規(guī)范的統(tǒng)一化,而是僅指各國的法律規(guī)定應(yīng)達(dá)到所謂的“最低保護(hù)水平”。這一點(diǎn)在中國表現(xiàn)得最為突出。雖然,知識產(chǎn)權(quán)法律制度在中國的形成與發(fā)展主要是來自于發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)強(qiáng)權(quán)的高壓以及中國迫切需要吸引外資、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)的發(fā)展需求。表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上主要體現(xiàn)為被動的法律移植,尤其是在立法上表現(xiàn)為一種“趕超型”。但是,中國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度起步晚,起點(diǎn)高,發(fā)展快,中國政府為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)付出了艱苦的努力。在過去短短二十幾年時間里,建立健全協(xié)調(diào)、高效的工作體系和執(zhí)法機(jī)制,建立健全符合國際通行規(guī)則、門類比較齊全的法律法規(guī)體系,加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政執(zhí)法力度,努力提高全社會的知識產(chǎn)權(quán)意識,積極履行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)義務(wù),中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)取得了有目共睹的重大進(jìn)展,走過了發(fā)達(dá)國家通常需要幾十年甚至逾百年的歷程。當(dāng)然,中國政府也清醒地認(rèn)識到,作為一個有13億人口的發(fā)展中大國,在經(jīng)濟(jì)相對落后和科技水平不高的情況下,建立起完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度,絕非一朝一夕之事。在中國,保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)還有很長的路要走,任務(wù)相當(dāng)艱巨。(二)地域性。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷推進(jìn)和發(fā)展,當(dāng)今世界范圍內(nèi)區(qū)域性的聯(lián)盟或者組織愈來愈多,如歐盟、非盟、東盟等,均為集政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等為一體的全洲性政治實體。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也已形成了一個由全球性公約與地區(qū)性公約組成的國際公約群,知識產(chǎn)權(quán)法律制度固有的地域性色彩也隨之在淡化。但由于各國經(jīng)濟(jì)、政治、文化、傳統(tǒng)等的不同使得知識產(chǎn)權(quán)法律制度全球化必然有一個過程,而演進(jìn)的過程將表現(xiàn)為從區(qū)域化過渡到全球化的趨勢。在全球化貿(mào)易趨勢下,競爭無可避免,依靠區(qū)域性聯(lián)盟進(jìn)行貿(mào)易和保護(hù)的狀態(tài)仍將持續(xù)下去,知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)規(guī)則的全球化必將受到區(qū)域性聯(lián)盟規(guī)則的影響。也就是說,知識產(chǎn)權(quán)的全球化并不是取消地域性,而是對各國不同的知識產(chǎn)權(quán)制度加以必要的協(xié)調(diào),求大同,存小異[6]。因此,我們必須認(rèn)識到,現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系并沒有消除知識產(chǎn)權(quán)的地域性,反而在有關(guān)的國際公約中確立了國民待遇和權(quán)利獨(dú)立原則,實質(zhì)上是在尊重地域性原則。如TRIPs協(xié)議第1條規(guī)定,各成員