女權主義的法律視角及檢討上_第1頁
女權主義的法律視角及檢討上_第2頁
女權主義的法律視角及檢討上_第3頁
女權主義的法律視角及檢討上_第4頁
女權主義的法律視角及檢討上_第5頁
已閱讀5頁,還剩23頁未讀 繼續(xù)免費閱讀

下載本文檔

版權說明:本文檔由用戶提供并上傳,收益歸屬內(nèi)容提供方,若內(nèi)容存在侵權,請進行舉報或認領

文檔簡介

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔女權主義的法律視角及檢討上目錄:1、女權主義的法律視角及檢討上2、談經(jīng)濟法的法律責任及實施3、金融危機的法律防范上女權主義的法律視角及檢討上提要:本文從女權主義法律的視角入手,選擇三部戲劇《安提戈涅》、《竇娥冤》和《威尼斯商人》作為分析對象,分別討論了三部戲劇中的法律問題,諸如國家法與習俗法的沖突,中國古代法文化中對法官的超人預設與其常人品格之間的沖突,同時分析了追求正義中的英雄型選擇和常人型選擇。在此基礎上揭示女權主義法律觀的內(nèi)在矛盾,并對產(chǎn)生這種矛盾的話語模式進行了剖析,從而指出女權主義法學所揭示的不僅是女性的問題或法律的問題,而是整個人類文化的困境,并倡導放棄女權主義的偏狹意識,積極參與建設一種自由平等和多元并存的新文化。將文學作品中的主人公作為法學論文所討論的主題多少有點不易被人們所接受。這不光是因為法律的神圣與嚴肅和文學的隨意與浪漫有著天壤之別,而且更主要的是在人們看來,法律與文學是兩種不同的文本,文學源于個人創(chuàng)作的靈感沖動,反映的是作者的個性;法律源于集體理性所形成的“公意”,反映的是民族的精神。盡管如此,這并不妨礙法律與文學之間的相互交流與借鑒,以至于形成一塊迅速發(fā)展的獨立的學術領地。[i]本文選擇三部古典戲劇《安提戈涅》、《竇娥冤》和《威尼斯商人》作為討論法律問題的對象。這種選擇基于兩方面的考慮:其一,這三部戲劇的主人公都是女性,這便于我們從女權主義的法律視角進入主題。當然,我們最后將會發(fā)現(xiàn)這三部戲劇有一種便于我們進行比較的內(nèi)在關聯(lián)。其二,之所以選擇戲劇而不是小說之類的題材,是因為戲劇作為民間大眾文化(publicculture)更便于反映民眾法律觀念中的集體無意識。本文的第一部分簡單地介紹了女權主義法學的發(fā)展及女權主義的法律觀;第二部分討論了《安提戈涅》一劇,分析了國家法與習俗法的沖突;第三部分討論了《竇娥冤》一劇,揭示了中國古代法文化中對法官的超人預設和法官的常人品格之間的沖突;第四部分討論了《威尼斯商人》一劇,區(qū)分了實現(xiàn)正義的英雄型選擇和常人型選擇這兩種不同的方式;第五部分剖析女權主義法律觀的內(nèi)在矛盾,并對造成這種矛盾的話語模式提出批評。一女權主義作為一種婦女解放的社會運動一般可以追溯到十八、十九世紀。由于資本主義的興起,婦女開始走出家庭,參與到公共生活領域,因此,婦女要求享有與男子同樣的權利,諸如財產(chǎn)權、繼承權和政治自由權等,于是追求與男子平等的權利就成為婦女解放的核心內(nèi)容。進入二十世紀之后,特別是六、七十年代激進的女權主義者主張男女不平等只限于生理和心理的差別,婦女受壓迫不是由于社會經(jīng)濟地位的不平等(因為二十世紀后半期婦女在法律上的社會地位與男性大體上已實現(xiàn)了平等),而是由于女性受制于男性的統(tǒng)治。她們認為科技的發(fā)展可以改變或彌合男性和女性在生理和心理上的差別而實現(xiàn)平等,由此興起的女權主義法學除了關注女性普遍受害的狀況,如性暴力、性騷擾和婚內(nèi)強奸等問題外,還關注于人工流產(chǎn)、試管嬰兒、基因工程和同性戀等方面的問題。[ii]但是女權主義者很快就發(fā)現(xiàn),女性受制于男性的統(tǒng)治不光表現(xiàn)在生理和心理方面,更主要的是表現(xiàn)在文化方面,表現(xiàn)在文化的認知和評價方面。正如著名的女權主義者西蒙·波伏瓦所言,女人不是天生的,而是造就的,也就是說,女性的“溫存”、“柔順”等一系列與此有關的角色限定不是由生理特性所決定的,而是一些成見、法律和習俗等文化觀念和社會性構作。因此,“第二性”作為“女性”的替代可以弱化傳統(tǒng)觀念強加于女性身上的各種文化限定。[iii]在此基礎上,女權主義更強調(diào)創(chuàng)造一種獨立的、不受男權文化影響的,或者說與男權文化相對應的女權文化。[iv]與此相應,女權主義法學除了“提出女人的問題”外,而且提倡女性積極地投身于司法實踐中,從總體上提出一種女權主義的法律觀。女權主義法律觀建立在男性和女性在心理和生理方面的基本差別之上。一般說來,這種觀點將喜歡技術性差別的人描述為男性意向,而采用同情理解的人被描述為女性意向。由此形成強調(diào)邏輯推理、嚴格規(guī)則和自我中心的男性法律觀,和強調(diào)總體理解、衡平正義和普遍關聯(lián)的女性法律觀?!澳行苑墒澜缬^從案件的豐富特殊性中抽象出幾個顯著的事實并使它們在法律上起決定性作用。這就是規(guī)則之法(lawbyrule)-也就是規(guī)則的作用。而女性法律世界觀更情愿將判決基于案件的全部情況夏洛克、安哲魯、依莎·貝拉和特里·伊格爾頓*所持觀點〖〗鮑西婭、威也納公爵和愛斯卡勒斯**所持觀點法治(governmentofLaw)〖〗人治(governmentofmen)形式主義〖〗現(xiàn)實主義法律〖〗政治學法律〖〗衡平法律〖〗仁慈法律〖〗正義規(guī)則〖〗自由裁量規(guī)則〖〗標準規(guī)則〖〗原則(如衡平準則)邏輯〖〗政策嚴苛的〖〗靈活的正確答案〖〗好的答案實證法〖〗自然法依先例裁定〖〗仲裁法官〖〗Qadi***,陪審團嚴格責任〖〗過失(不合理性)契約的客觀理論〖〗主觀理論客觀性〖〗主觀性按原則的(中立原則)〖〗以結(jié)果為導向的(result\|oriented)權利〖〗需要成文法〖〗普通法成文法〖〗憲法解釋論〖〗非解釋論嚴格解釋〖〗靈活或松散的解釋文字〖〗精神法官發(fā)現(xiàn)法律〖〗法官制造法律*夏洛克(Shylock)是《威尼斯商人》中的主人公。安哲魯(Anglo)和依莎·貝拉(Isabella)是《一報還一報》中的主人公。特里·伊格爾頓(TerryEagloton)系支持夏洛克觀點的一位文學評論家。-引者注**鮑西婭(Portia)是《威尼斯商人》中的主人公。維也納公爵和愛斯卡勒斯(Escallus)系《一報還一報》中的主人公。-引者注***Qadi,伊斯蘭教中法律的解釋者和實施者。-引者注不為要求閉眼不顧全體的規(guī)則所限制,不為決定必須服從普遍的和‘中立的’原則所麻煩?!癧v]在此基礎上,波斯納提出女權主義法律觀和男權主義法律觀相對應的”法律對立概念表“[vi]從這一法律對立概念進一步展開,則可以說”男性的法律觀就是法律實證主義的法律觀,女性的法律觀就是自然法的法律觀“。[vii]上述法律對立概念表有助于我們清醒地意識到在法律理論和司法實踐中所存在的不同的甚至對立的觀念和方法。不過,這種類型學上的劃分是否應當歸之于男性和女性的不同特征以及由此引出的不同意象,還不能簡單地予以回答。我們最好還是以這一法律對立概念表作為參照系,來分析古典戲劇中的三位女性的法律行為或法律觀念,看看我們將會得出什么樣的結(jié)論。二安提戈涅是古希臘偉大的悲劇家索福克利斯的著名悲劇《安提戈涅》的主人公。故事發(fā)生在底比斯??巳鹞淘贠edipus垮臺之后取得王位,Oedipus的一個兒子Eteocles為保護城邦而獻身,而另一個兒子Polyneices卻背叛城邦,勾結(jié)外邦進攻底比斯而戰(zhàn)死。戰(zhàn)后,克瑞翁給Eteocles舉行了盛大的葬禮,而將Polyneices暴尸田野。克瑞翁下令,誰埋葬Polyneices就處以死刑。Polyneices的妹妹安提戈涅公然埋葬了她哥哥。她被帶到克瑞翁面前時,她認為埋葬其兄長是依照神法來履行職責,而且這種不成文法是永恒的,連克瑞翁的命令(城邦的法律)也不得違背它??巳鹞檀笈?,堅持將她處死,并關在墓穴中。后來克瑞翁遇到一個占卜者,說他冒犯了諸神??巳鹞毯蠡诹?,去救安提戈涅時,她已死去了。克瑞翁的兒子,也是安提戈涅的情人,站出來攻擊克瑞翁而后自殺,克瑞翁的妻子聽說兒子已死,也責備克瑞翁而后自殺??巳鹞踢@才認識到自己一手釀成了悲劇。《安提戈涅》是古希臘悲劇的經(jīng)典,對該劇的隱喻意義一直有不同的解釋。[viii]在該劇中安提戈涅在對抗克瑞翁時有一段常常被法學家所引用的臺詞:我并不認為你的命令是如此強大有力以至于你,一個凡人,竟敢僭越諸神不成文的,且永恒不衰的法不是今天,也非昨天,它們永遠存在沒有人知道它們在時間上的起源[ix]以這段話為依據(jù),法學家們通常認為《安提戈涅》標志著法律與道德的沖突,或者說實證法與自然法的沖突。[x]從上述女權主義法律觀的視角來看,安提戈涅很自然就成了女權主義法律觀的代表者,她體現(xiàn)了女性呼吁自然法以反抗體現(xiàn)男性意象的法律實證主義。但是,如果我們更進一步追問,安提戈涅與克瑞翁為什么會發(fā)生沖突以至于釀成悲劇?或者說安提戈涅為何要以神法為依據(jù)來反抗克瑞翁的命令?面對這些問題,這種女權主義的法律觀并不能為我們提供多少線索或幫助,相反,我們還得設身處地地理解安提戈涅和克瑞翁的行為,以及他們之間悲劇沖突的意義所在,從而有助于我們對女權主義的法律觀作更進一步的分析。從表面上看起來,安提戈涅主張神法(即自然法)高于實證法,但事實上她所要求的僅僅是埋葬她的兄長,盡管他是叛國者。因此,這里的神法或自然法強調(diào)的是兄妹之間天然的血緣關系,而克瑞翁的命令(城邦的法律)強調(diào)的是公民與城邦之間的政治關系。所以,安提戈涅和克瑞翁的沖突在于血緣關系優(yōu)先還是政治關系優(yōu)先的不同選擇。就安提戈涅而言,盡管其兄長是一個十惡不赦的叛國者,但是依照當時的宗教觀,人們普遍信仰死后靈魂不滅,但不是升天堂,而是安樂墓中。無墓的靈魂必然游蕩而貧困,因此,葬禮就成為家族中的頭等大事,[xi]安提戈涅有義務埋葬其兄長,如果她服從城邦的法律而使其兄長暴尸田野,那么她就有悖于家族的宗教,將會受到神法的懲罰。就克瑞翁而言,他也面臨兩難的選擇,如果他釋放了安提戈涅,就意味著同意埋葬叛國者,也就意味著同情或縱容叛國者,這不僅傷害了為城邦捐軀的Eteoclus,而且標志著城邦的法律如同廢紙一般沒有權威和尊嚴,城邦必定因此而瓦解,這與城邦公眾的利益相沖突,也與公眾的意見相左(如果我們承認城邦產(chǎn)生的合理性的話)。如果他為城邦公民的利益計,堅決維護城邦法律的尊嚴與權威,則如劇中所示,悲劇不可避免了。因此,安提戈涅所援引的神法與公眾意見和利益是相沖突的,她對克瑞翁的命令的公然違背,絕非“惡法非法”式的自然法對實證法的批判。換句話說,這里并不是一種具有合理性的道德原則對另一種不具有合理性的法律命令的批判,而是兩種同樣具有合理性的價值判斷或制度安排之間的兩難選擇。在此,沒有一個永恒不變的、普遍適用的合理性標準。行動的合理性,無論是安提戈涅反抗還是克瑞翁的命令,都只有在特定的情境(context)中才具有意義。不過,對于我們的理解而言,問題不在于簡單地作出非此即彼的判斷或選擇,而正是在這種沖突的悖論中發(fā)現(xiàn)悲劇的意義所在。如上所述,古希臘人普遍信仰人死后靈魂不滅。與此相聯(lián)系就是每家人皆祭有“圣火”,它代表物質(zhì)的光明、溫暖與富貴和精神的純潔、善美和幸福。圣火、神、鬼和祖先有機地結(jié)合在一起,形成家族宗教。家族在希臘文中可直譯為“環(huán)圣火者”。[xii]希臘城邦的興起是建立在家族和家族聯(lián)合而成的部落之上的,雖然征戰(zhàn)和移民使家族結(jié)構和組織受到很大的沖擊,[xiii]但是城邦及其法律仍然從家庭宗教的習俗中獲得合法性的資源?!耙话銇碇v,它們(希臘法典-引者)是近乎宗教崇拜的對象。家庭仍然是宗教傳統(tǒng)的棲息地,在希臘城邦公民的和法律的意識形態(tài)中,古老的信仰依然存在?!盵xiv]這當然是國家與家族組織之間相互支持的一面,但是,作為國家起源典型方式的希臘城邦國家(恩格斯語)一旦形成,就力圖沖破家族組織而直接建立在對自由民的統(tǒng)治之上。家庭和城邦這兩種社會組織之間就存在著矛盾與沖突,由此形成以宗教傳統(tǒng)力量為后盾的家族習慣法與以軍事政治力量為后盾的國家法這兩種制度安排之間的競爭,而競爭的結(jié)果當然是國家法勝利了??巳鹞滩粌H宣布嚴懲叛國者,而且嚴懲了以家庭習俗的不成文法為最高權威而蔑視國家法的安提戈涅。因此,安提戈涅的呼吁意味著地方性習俗在面臨強大的普適性的法律予以摧毀的困境中的最后反抗。當然,這種看法并不排除法學家們將此作為自然法思想的早期代表,因為自然法概念本身就是一個含糊不清的東西。它既可以是習慣法,也可以是上帝的律法,也可以是人類普遍理性所設計的法律,當然也可以是“物競天擇,適者生存”之類的自然規(guī)律。法學家們對自然法概念的這種實用主義態(tài)度,使得安提戈涅成為一種符號或象征,它意味著人們對國家法所持有的批判態(tài)度,自然法概念也就成為批判現(xiàn)存制度的一種話語模式。不過,就《安提戈涅》而言,意義遠不止于此。國家法雖然戰(zhàn)勝了地方性習慣,但是克瑞翁卻陷入了妻死子亡的絕望深淵。換句話說,當國家法割斷它與其合法性來源的習慣法的聯(lián)系并與其相沖突時,國家法也就要陷入困境之中。從這個意義上講,這不僅是安提戈涅(及其所代表的習慣法)的悲劇,也是克瑞翁(及其所代表的國家法)的悲劇?!胺刹恢皇且徽滓?guī)則,它是在進行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人。它是分配權利與義務,并據(jù)以解決紛爭,創(chuàng)造合作關系的活生生的程序。”[xv]正因為如此,國家法必須融入到社會生活之中,必須要為維系法律的民眾所信仰,從而在社會中取得合法性,使國家法由強力的推行變?yōu)橥ㄟ^信仰體系的合法統(tǒng)治。而國家法要獲得信仰體系的合法性支持,就必須深入到民間的習慣法中,內(nèi)化為民眾生活世界中的活生生的經(jīng)驗,使其變?yōu)槊癖姴患臃词〉募w無意識的一部分,變?yōu)槿藗兊奈幕灸?。換句話說,法律作為一種國家的正式制度安排,必須要有相應的非正式制度,如宗教、道德、習慣等價值認知的支持才是可能的和有效率的。而《安提戈涅》的悲劇意義正在于揭示出國家法獲得獨立地位之后,在邁向理性化的過程中與傳統(tǒng)習慣法的斷裂和錯位,這是制度轉(zhuǎn)型過程中常見的、往往是不可避免的悲劇現(xiàn)象。回到女權主義的法律觀上來,安提戈涅似乎主張一種更注重與個體經(jīng)驗(血緣情感)相聯(lián)系的習慣法而反對建立在抽象的、經(jīng)過反思獲得的公眾利益之上的國家法。正如波斯納所言,《安提戈涅》中的沖突在于“自然及其基本紐帶與社會及其更抽象的細帶,感情和理性……女性與男性”之間。[xvi]從這個意義上來講,安提戈涅無疑就是女權主義法律觀的代表人,同樣,我們還可以在波斯納的“法律對立概念表”中分別添上“國家法”和“習慣法”這一對范疇。當然,這種簡單的歸類將會引起什么樣的后果,我們在后邊還會進一步加以討論。三我們不妨作一個假設,如果安提戈涅的故事發(fā)生在古代中國,故事的結(jié)局又會是怎樣的呢?盡管Polyneices背叛國家實屬“十惡”之罪,尸體永不得埋葬,但是,安提戈涅置生死于不顧,埋葬其兄長,其孝悌之心可佳,故有可能獲得克瑞翁的寬恕或嘉獎。當然,這并非由于克瑞翁一己之好惡,而是由于中國古代的國家本身就建立在家庭之中,家與國是統(tǒng)一互補的,不像古希臘那樣,家與國是分離競爭的。因此,儒家之人情倫理自然要受到國家法律的保護了。這種家國一體、禮法合一的法律文化已為大家所熟知。[xvii]就這個故事在中、西文化中的不同境遇,我們似乎可以說,西方的法律是一種體現(xiàn)男權主義的法律,而中國古代的法律是一種體現(xiàn)女權主義的法律,當然得出這樣的結(jié)論不光是憑這一個故事在中西文化中假想的不同境遇,更主要的是中、西法律所依存的文化在總體品格上顯示出男性意象和女性意象之分。我們可以信手拈來許多比附男性(陽性)和女性(陰性)的文化特征來描述,對比中、西方文化,從而列出一個“文化的對立概念表”。在西方文化的欄目下,可能有諸如:“罪惡文化”、“邏各斯中心”、“理性主義”……;而在中國文化的欄目下可能有諸如:“樂感文化”、“天人合一”、“經(jīng)驗直覺”……。這正是幾年前流行的中西文化比較中得出的普遍結(jié)論。[xviii]無疑,這種形象的分類概括有助于我們從總體上理解紛繁復雜的文化現(xiàn)象。直至今天,我們不也在抱怨我們的法律缺乏權威、缺乏規(guī)則、缺乏形式理性嗎?[xix]但是,我們必須清醒地認識到這樣的結(jié)論是有條件的、有限度的。當我們進一步深入到更為具體和細致的分析層次上時,上述結(jié)論的局限就馬上顯現(xiàn)出來了。我們還是再解剖一個中國的案例。在中國的古典悲劇中,《竇娥冤》可謂是影響甚廣的經(jīng)典之作。故事講的是七歲的竇娥被生父竇天章賣給放高利貸的蔡婆婆家做童養(yǎng)媳。不料二十歲的竇娥與婆婆一道守了寡。其間蔡婆婆遇難被張驢兒父子所救,被迫答應婆媳二人嫁張驢兒父子,結(jié)果遭竇娥堅決反對。張驢兒便想毒死蔡婆婆,誰知竟藥死自己的父親。他遂嫁禍于竇娥,對簿公堂,結(jié)果屈打成招,死罪難免。行刑那天,竇娥許下血濺白練、六月飛雪和三年大旱這三大愿以顯示自己的冤情,結(jié)果皆如竇娥所愿。三年后,當上提刑肅政廉訪使的竇天章出巡楚州,竇娥冤魂不散,夢中向父親告狀,終使冤案得以昭雪?!陡]娥冤》一劇為中國古代法律文化的研究提供了諸多素材,諸如天人合一思想與神判的聯(lián)系,類似巡回審判的出巡察訪制度等。不過從女權主義的法律觀來看,竇娥呼吁用公正的“天”來代替人間的法官來主持公道,就順理成章地被劃為女權主義法律觀的代表人。但是,由此就產(chǎn)生一個問題,既然說中國古代法律制度體現(xiàn)一種女權主義的法律觀,那么為什么女權主義法律觀的代表人竇娥卻栽倒在自家的門前呢?這一悖論并沒有引起人們的察省。事實上化解這一悖論可能的解釋就是將規(guī)則的沖突轉(zhuǎn)化為人與人的沖突。所以一般認為是“昏官”(或貪或糊涂)沒有很好地執(zhí)行法律以致造成了冤假錯案,而這些冤案只能待“清官”來平反糾正了。因此,我們就會發(fā)現(xiàn)竇娥并不像安提戈涅那樣反對實在法,她所反對的恰恰是造成冤案的法官,楚州太守桃杌,而給她平反昭雪的也是另一位法官竇天章。如果我們本著理解的態(tài)度,設身處地地從楚州太守桃杌的處境出發(fā),從人間的實證法的邏輯出發(fā),那么設想一下桃杌是如何審案的呢?作為法官桃杌最起碼要考慮三個方面的法律事實。首先,張驢兒毒死父親的可能性(或動機)不太大,倒是竇娥毒死張父的主觀動機可能性很大,且毒死張父的面湯又是竇娥做的。而竇娥一方面提不出張驢兒毒死其父的證據(jù),另一方面她又提不出自己無罪的證據(jù)。其次,竇娥聲稱張驢兒父子逼她婆媳出嫁,也沒有有力證據(jù),如果她婆媳不同意嫁給張氏父子,為什么又讓他父子倆住在自己家?最后,竇娥不招,用刑逼供也是符合當時的法律程序的,至于她因何屈招,非法官所能知。所以,如果我們以常人標準來看法官,來理解桃杌的話,那么桃杌的判決實為“以事實為依據(jù),以法律為準繩”,竇娥問罪當斬,合情合法,自得其咎。因此,桃杌可以說是不信神報、不講人情、維護法律尊嚴的理性法官。但是,得出這樣的判決既不符合實際上客觀發(fā)生的事實,也傷害了我們看戲人的情感,更冤枉了竇娥的性命。這時,法官所面臨的兩難處境就顯現(xiàn)出來了,即建立在合理事實基礎之上的合法判決與建立在客觀事實基礎之上的絕對正義就發(fā)生了沖突,即使在法律合乎公正,法官清廉正直時也是如此。原因就在于法官也是人,應用常人的眼光來衡量。因此,法官在審案時特別是在認定證據(jù)和法律事實時,一方面要受到有界理性(theboundedrationality)的限制,也就是說他對有關案件事實的認定和選擇受到他所能接受到的與此有關的信息方面的限制,有些信息可能根本就無法獲得,有些信息攝取成本又太大。楚州太守在審理竇娥一案中,只有張驢兒和竇娥提供有關此案的信息,在這兩種信息中如前所述,張驢兒的信息強度大,且呼聲(voice)也高,所以桃杌自然就選擇他提供的信息作為認定事實的基本依據(jù),這時辨別真假信息的舉證責任就落在竇娥身上,如果竇娥沒有足夠的證據(jù)證明自己清白無辜的話,事實認定就會對她不利。當然此案中關于毒藥的來源這一“間接信息”張驢兒不承認,則這一信息幾乎不可能獲得,或攝取成本太高。另一方面,法官要受其“前見”的約束,也就是說,要受到他置身于其中的歷史文化背景、知識結(jié)構和價值觀等形成的視域的影響。在楚州太守看來,“人乃賤蟲、不打不招”是經(jīng)得起經(jīng)驗證明的合法司法程序,“人心似鐵、官法如爐”,哪有審案不用大刑的道理。因此,法官所認定的事實即法律事實并不是(也不可能是)客觀自在的事實,而是對自在事實的有限度的選擇,這種選擇過程實際上是主觀意義世界對客觀自在世界的社會性構作過程,[xx]它必然對自在的客觀事實有所歪曲、添附或遺漏。因此,法官所認定的作為法律判決依據(jù)的法律事實是經(jīng)過主觀(但非任性)選擇的合理事實,這種合理性有賴于認定法律事實的合理程序和對信息的合理甄別利用。在合理事實之上適用法律(當然,這也是一個復雜的解釋和構作的過程),得出的判決不可能符合強烈意義上的正義,而只能符合總體上合理的、妥當性含義上的正義。[xxi]當然,這并不是為冤假錯案找開脫的理由,而只是說法官不過是常人而已,他也有常人應有的局限,因為人的認識能力是有限的,且認識區(qū)域也是有限的。但是,人們所預設期待的法官角色卻是沒有常人局限的超人形象,正如竇娥所確信的法官那樣:“大人你明如鏡,清似水?!盵xxii]如果說桃杌糊涂,無法分辨事實真相的話,那么我們看一看“清官”竇天章又是如何為此案平反的。竇天章到楚州查案,看到竇娥一案時,見是謀殺公公而犯“十惡”不赦之罪,便認為無須細察而放在一邊。這時竇娥的冤魂進來將案卷放在他眼前,如此五次三番,竇娥才開始向父親夢中告狀。由于父女血緣關系,竇天章主觀上確信女兒恪守孝道,不會謀殺他人,這正是竇天章不同于桃杌的預設或“前判斷”(prejudgement),此時,竇娥的呼聲(voice)就要比張驢兒的高得多,竇天章所獲得的信息結(jié)構就與桃杌的大不相同。因此,竇天章重審此案時,審問對象和舉證責任就轉(zhuǎn)移到張驢兒這邊。但在審案時,“卷上不見合藥的人”,張驢兒又死不承認,竇天章陷入了困境,“我那屈死的兒喲。這一節(jié)要緊的公案,你不自來析辯,怎得一個明白,你如今冤魂卻在哪里?”[xxiii]這時竇娥冤魂顯現(xiàn),方使張驢兒認罪伏法,此案才得以平反。由此來看,竇天章不是依賴合理的信息甄別來審案,而是由先入為主的偏見確信了信息的真?zhèn)蝸韺彴福瑫r又靠竇娥的鬼魂的引導才使他擺脫合理事實(法律事實)與客觀事實相矛盾的困境,做了一次“明如鏡、清似水”的清官,但我們又如何能期望太守桃杌也有這樣的機緣呢?我們以局外人的身份,以上帝般無所不察的眼睛來審視此案時,自然知道是非曲直及其原由所在。但是問題在于我們和竇娥一樣期望或相信作為局內(nèi)人的法官也要像我們局外人一樣具有無所不察的超常人的能力。法官就應當是神,象神獸“”(“法”字的組成部分)一般能夠辨明事實的真相。但是,看看我們所期望的清官,無論是竇天章還是現(xiàn)在電視里演的“包青天”,如沒有神仙指引和鬼魂幫助,又如何能斷得清官司呢?當然藝術的想像與真實的世界畢竟是兩回事,藝術的想像不過是彌補真實世界的缺憾而已。但是,當我們將想像與現(xiàn)實、應然與突然相等同時,將作為統(tǒng)治者代理人的法官真的等同于“上帝”或“”來看待時,悲劇就誕生了。因此,《竇娥冤》的悲劇不在于反映了父母官草菅人命或封建制度下人治的黑暗,它所反映的是法律自身的悲劇。一方面法律必須被信仰,也就是說它包容了“人的全部存在,包括他的夢想,他的情感,他的終極關懷。”[xxiv]但是另一方面,法律又是人類理性構造的產(chǎn)物,盡管這種制度安排源于對自發(fā)秩序的提升。也就是說法律制度以及運作法律制度的司法人員(如法官)都是有限的,當我們將無限的終極關懷投射到有限的制度安排之上時,要么就產(chǎn)生偶像崇拜,[xxv]要么就出現(xiàn)竇娥式的悲天慟地的呼告:“地也,你不分好歹何為地,天也,你錯勘賢愚枉做天?!盵xxvi]的確,桃杌人身肉眼,如何做得無限的“天”和“地”呢。于是竇娥注定要被處死,而她的信仰只能通過藝術想像中的超自然現(xiàn)象給所有注定要重蹈悲劇的人以強大的力量資源。由此來看,我們不能簡單地說中國古代法律文化體現(xiàn)了一種女權主義的法律觀。它是一個復雜的混合體,一方面它有其自身的邏輯剛性,法律規(guī)則的權威不容受到挑戰(zhàn),它的合法性從來沒有受到懷疑,但它又追求實現(xiàn)道德正義的適度靈活性。這二者有機地結(jié)合在一起,是由于禮法合一、家國合一(或更大背景上的天人合一)所形成的法律與道德的內(nèi)在自洽。但是,法律與道德畢竟是有沖突的,應然與實然的結(jié)合畢竟是有限的,而法律與道德之間的張力必然在特定的情境下導致法律制度的合法性危機,我們在《安提戈涅》那里看到的正是這種危機。但是,在中國古代法律制度中,這種制度危機卻轉(zhuǎn)移到法官這一特定的角色之上,在對“清官”的渴望和對“昏官”的批判中,在錯案與平反的更迭中,保持了國家權威的制度體系的合法性。換句通俗的話說,就是“經(jīng)是好經(jīng),只是給歪嘴和尚念歪了”,于是,我們不再關注于“經(jīng)”,而只關注于“歪嘴和尚”。而一旦將關注的焦點從制度轉(zhuǎn)移到個人時,法律的權威剛性就消失了,因為中國古代法中缺乏有關程序的嚴格規(guī)定,“法律事實”的認定缺乏嚴格的約束個人任性的規(guī)則程序,于是也就沒有“法律事實”和“客觀事實”之分。法律制度問題就轉(zhuǎn)化為法官的道德品質(zhì)問題和法官的破案能力問題。[xxvii]所以,竇娥既不是懷疑實證法規(guī)則,又不是主張衡平裁量,她所要求的是法官應當具有“無界理性”。因此中國古代法中既有規(guī)則(實體規(guī)則)又沒有規(guī)則(程序規(guī)則),既可自由裁量(以禮入法)又不得自由裁量(推翻先例式的法官造法),它有不同于西方法律文化的一套自己的意指系統(tǒng)(framesofsignification)。以類似于女權主義法律觀和男權主義法律觀這樣的西方法文化中的概念體系來概括中國古代法文化可能會陷入“認知控制”(cognitivecontrol)的誤區(qū)之中。[xxviii]因此,竇娥也不是典型的女權主義法律觀的代表。但是,為了便于分析女權主義法律觀,我們暫且拋開法文化上的深層含義,從反抗法律現(xiàn)實這一表象意義上將她劃為女權主義法律觀的代表,這時,我們應當在一開始提出的“法律對立概念表”中再加上一對概念:“有界理性”和“無界理性”。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔談經(jīng)濟法的法律責任及實施摘要:經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生于國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的過程中,側(cè)重于保護社會公共利益不受侵犯。但我國現(xiàn)行經(jīng)濟法并沒有獨立的法律實施機制,其原因在于忽視了經(jīng)濟法以社會為本位以及經(jīng)濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區(qū)別,解決途徑是完善它的救濟機制,實行經(jīng)濟訴訟。一、法律責任概述關于法律責任,現(xiàn)代法學家對它的理解主要是強調(diào)責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出:“法律責任是與法律義務相關的概念,一個人在法律上要對一定的行為負責,意思就是,他作相反行為時,他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點,有學者將法律責任界定為:法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果?!痹谶@里澄清幾個相關概念:法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁,在主動承擔的情況下,就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如:在存在義務的條件下,如果義務人正確地履行了義務,也就不發(fā)生責任問題。因此,法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不能等同的概念。二、經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性(一)解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù),也有利于我國的法治建設。經(jīng)濟法學者提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義。1、經(jīng)濟法的發(fā)展催生了經(jīng)濟法責任。在經(jīng)濟的發(fā)展過程中,“公法”與“私法”的界限被打破,并走上合作與融合,“國家之手”也開始全面介入社會生活,經(jīng)濟法責任具有鮮明的經(jīng)濟性和社會性,經(jīng)濟性是指它是國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動的過程中發(fā)生的法律責任;社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關,體現(xiàn)著經(jīng)濟法的社會本位。2、社會責任的興起促進了經(jīng)濟法責任的發(fā)展。經(jīng)濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經(jīng)濟法責任的發(fā)展將有助于社會責任的實現(xiàn)。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現(xiàn)機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的,而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益,及整個社會公共利益等內(nèi)容。但是,公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益,而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經(jīng)濟發(fā)展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如:對公司的社會責任實現(xiàn)而言,政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進,并設計出強有力的經(jīng)濟利益激勵機制和約束機制。同時,打破傳統(tǒng)的訴訟理念,授以非股東以訴權,從而保障社會責任的實現(xiàn)。(二)經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生于國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的過程中根據(jù)經(jīng)濟法的“國家三重身份論”,國家具有三重身份,既是行政管理者,又是經(jīng)濟管理者,還是國有資產(chǎn)所有者,相應地形成了行政管理權、經(jīng)濟管理權、國有資產(chǎn)所有權。其中的經(jīng)濟管理權是產(chǎn)生經(jīng)濟責任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟管理權的范圍、行使程序,承擔的相應義務是十分必要的。經(jīng)濟責任制度的完善,將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面:1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經(jīng)濟法的性質(zhì)、價值、法治理念、調(diào)整對象等方面的不同,決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經(jīng)濟法的責任問題。此外在我國,行政責任的威懾力已大大減弱,政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗,原因在于行政責任處罰的乏力,現(xiàn)實迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟行為的責任體系,這就是經(jīng)濟法責任。2、經(jīng)濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說:第一,企業(yè)、事業(yè)單位、個體經(jīng)營者和其他個人等基本經(jīng)濟活動主體的法律后果。(1)經(jīng)濟制裁的方式。包括:罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權,如征購、征用,強制轉(zhuǎn)移使用權,如強制許可使用等。(2)經(jīng)濟行為制裁。包括:強制整頓、吊銷生產(chǎn)許可證等。(3)經(jīng)濟信譽制裁。包括:通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經(jīng)濟活動資格等。第二,國家經(jīng)濟管理機關的法律后果。這主要是經(jīng)濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括:責令減、免被管理主體原來規(guī)定需上交的利潤和收費;撤銷攤派;停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為;限制或剝奪經(jīng)濟管理權等,此外,還包括經(jīng)濟制裁方式如賠償損失等。三、經(jīng)濟法責任的特點(一)從責任目的上來看經(jīng)濟法責任側(cè)重于保護社會公共利益的不受侵犯,這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質(zhì)上的區(qū)別。至于什么是社會公共利益,學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為:“社會公共利益是指廣大公民的利益?!庇械难芯空哒J為:“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益?!惫P者則認為,社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛,包括環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展、國家經(jīng)濟安全、弱勢群體利益的保護、產(chǎn)品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內(nèi)容。(二)從歸責原則上來看經(jīng)濟法律責任側(cè)重于公平歸責。公平歸責原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物,在經(jīng)濟法中廣為使用,尤其是在社會保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。(三)從責任形式來看限制或剝奪經(jīng)營資格和經(jīng)濟補償是經(jīng)濟法律責任的主要形式。(四)從免責條件上看經(jīng)濟法律責任的免責條件主要有:不可抗力、意外事件、無責任能力等。四、現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制及局限性法律實施機制構成有四個要素,即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經(jīng)濟法的社會組織和個人,受損害的個體可以向人民法院提起訴訟,但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提起訴訟,即現(xiàn)行法律不承認公益訴訟。我國現(xiàn)行經(jīng)濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面:其一,忽視了經(jīng)濟法以社會為本位。其二,忽視了經(jīng)濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區(qū)別。法律責任的局限性決定了經(jīng)濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們:法律責任的作用是有限的,僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。實際上,在經(jīng)濟法研究中,不少研究者都已經(jīng)注意和認識到了經(jīng)濟法律責任制度在保護經(jīng)濟法律關系方面的局限性,并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經(jīng)濟法律關系的保護制度。如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度,保護經(jīng)濟法律關系,認為:“在經(jīng)濟法中,國家既對懲罰又對獎勵做出了規(guī)定,并且均占有重要地位。這是經(jīng)濟法的特征之一。獎懲制度是經(jīng)濟法的一項重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經(jīng)濟法律關系的保護制度,并認為“對經(jīng)濟法律關系的保護,經(jīng)濟法規(guī)定的各種獎勵措施,也是重要方法?!蓖跞d教授同樣主張經(jīng)濟法責任制度與經(jīng)濟法獎勵制度并舉。五、經(jīng)濟法法律責任實施機制的完善(一)完善救濟機制——實現(xiàn)經(jīng)濟訴訟經(jīng)濟法律、法規(guī)有權利義務而無訴權,導致了行政與司法的混同現(xiàn)象,使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟法特殊性的程序法規(guī)范,造成一直以來經(jīng)濟糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟訴權理論的不發(fā)達。由于經(jīng)濟關系的日益復雜化,經(jīng)濟沖突越來越趨于綜合性,如果在單一的經(jīng)濟訴訟程序中,同時從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟沖突中的有關問題,可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。(二)實行經(jīng)濟訴訟應注意的問題訴訟機制是實現(xiàn)經(jīng)濟法責任的重要手段。目前,經(jīng)濟法責任引起的訴訟一般稱為經(jīng)濟公益訴訟。當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重,雖然法律并無明文規(guī)定,但公益訴訟的理念深已入人心,建立健全公益訴訟機制已是學界共識,建立獨立的經(jīng)濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經(jīng)濟法責任的行為受到法律制裁。經(jīng)濟公益訴訟的受案范圍主要包括:第一,侵犯國有及集體所有資產(chǎn)的案件;第二,擾亂市場經(jīng)濟秩序的案件;第三,妨害國家宏觀經(jīng)濟管理的案件。當然,也有學者持不同意見,認為:宏觀調(diào)控行為的不可訴性是一條基本的原則或規(guī)律,其理由是宏觀調(diào)控行為不具有適格的原告和被告,法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。在建立經(jīng)濟公益訴訟時,要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論,其有代表性的問題包括:打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔金融危機的法律防范上摘要:本文從分析金融危機的爆發(fā)原因入手,主張從公法與私法(民商法)兩個層面上構建防范金融危機的法律機制。作者指出,政府干預過多過濫,不可能有效地預防和化解金融危機和經(jīng)濟危機,為防范金融風險,政府干預市場經(jīng)濟的法律形式必須限制在五個層次上。本文還從民商法的視角提出了防范金融危機的法律對策,即:積極穩(wěn)妥地完成全部國有專業(yè)銀行的公司制改革;對國有獨資商業(yè)銀行和國家控股的商業(yè)銀行全面推行強制擔保貸款制度;及早改變目前過分依賴于商業(yè)銀行的危險局面,依法鼓勵發(fā)展直接資本市場;盡快建立公司重整制度,實施公司拯救計劃,避免公司、企業(yè)不必要的破產(chǎn);預防泡沫經(jīng)濟,必須預防泡沫企業(yè)的滋生和蔓延;強化商業(yè)銀行、證券公司、證券投資基金管理公司和其他金融機構經(jīng)營者和從業(yè)人員的義務與責任;進一步強化公司的社會責任,避免由于過份強調(diào)公司的營利性而破壞應有的信用關系、金融秩序、交易安全和社會公共利益;作為股東有限責任原則的例外,人民法院應當適用否認公司法人資格的法理保護公司債權人的利益。金融危機的背后隱藏著深刻的經(jīng)濟危機,經(jīng)濟危機又可能進一步誘發(fā)政治危機和社會危機。雖然我國的金融市場和人民幣幣值在東南亞金融風波面前保持了相對穩(wěn)定,但金融法制不健全,金融監(jiān)管薄弱,金融秩序仍有待整頓。1998年12月9日閉幕的中央經(jīng)濟工作會議明確指出,“加快制定金融管理的法律法規(guī),建立和完善防范、化解金融風險的有效機制”。因此,必須采取切實有力措施完善現(xiàn)行的中國法治,從制度上防范金融危機。一國金融危機的爆發(fā)既有國內(nèi)的原因(內(nèi)因),也有國際大環(huán)境的原因(外因);就內(nèi)因而言,既包括市民社會和市場機制本身存在的金融隱患,也包括國家和政府干預誘發(fā)的金融隱患。因此,要從根本上防范金融危機,必須對癥下藥,從公法與私法(民商法)兩個層面上構建防范金融危機的法律機制。本文僅探討國內(nèi)公法與國內(nèi)私法中的金融危機防范問題。當然,從國際公法與國際私法角度探討國際金融秩序與經(jīng)濟秩序的安定性與可信賴性、加強各國之間的立法協(xié)調(diào)與金融監(jiān)管合作也是非常必要的。一、從公法的視角看政府干預在防范金融危機中的應有角色(一)政府干預過多過濫,不可能有效地預防和化解金融危機和經(jīng)濟危機,只能加劇和推動金融危機和經(jīng)濟危機的爆發(fā)現(xiàn)在有一種觀點,認為我國目前能夠幸免金融危機的原因在于,政府對經(jīng)濟生活進行了有效的干預,于是開始懷疑市場機制的作用,認為市場機制不如政府干預可靠。筆者認為,必須承認以下事實:我國目前能夠幸免金融危機的原因很多,不僅有正確、及時的政府干預,也有20年來改革開放所逐漸形成的堅實的基本市場經(jīng)濟體制框架;亞洲金融危機給我國經(jīng)濟生活已經(jīng)造成了負面影響,而且這種影響有可能繼續(xù)加深;雖然我國人民幣的匯率穩(wěn)定,但我國也為此付出了巨大代價。我國存在著不少爆發(fā)金融危機和經(jīng)濟危機的隱患。毋庸置疑,為避免金融危機和經(jīng)濟危機的陰影,我國離不開政府干預。即使亞洲金融危機過去了,我們?nèi)匀灰浞职l(fā)揮政府干預的積極作用。但問題在于,如何界定政府干預市場經(jīng)濟的范圍,如何處理好政府干預這只“有形的手”與市場機制這只“無形的手”之間的相互關系,如何規(guī)范政府干預市場經(jīng)濟的行為。如果不注重發(fā)揮市場在資源配置中的基礎作用,一味縱容、鼓勵不符合公正、效率、法治精神的政府干預行為,不僅會阻撓社會主義市場經(jīng)濟體制的最終建立,而且會加劇和推動金融危機和經(jīng)濟危機的爆發(fā)。過去人們經(jīng)常把“亞洲經(jīng)濟奇跡”主要歸因于強大的政府干預;今天亞洲金融危機的爆發(fā)在很大程度上也主要歸咎于強大、過度的政府干預。我們必須清醒地認識到:腐敗行政、低效行政、黑箱行政本身就是金融隱患;過多過濫的審批本身就是金融風險。(二)為防范金融風險,政府干預市場經(jīng)濟的法律形式必須限制在五個層次上恰當?shù)亟缍ㄕ深A市場經(jīng)濟的范圍,必須遵循以下原則:既要重視市場機制在資源配置方面的基礎性作用,又要注意發(fā)揮政府在彌補市場機制缺陷、維護良好市場秩序方面的導向和校正作用;既要著力塑造和保護有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟體制和社會主義市民社會,預防政府行政權對商法自治領域的不當侵入,又要強調(diào)和樹立政府在經(jīng)濟生活中的應有權威;既要告別政府萬能論,避免重彈政府大包大攬的老調(diào);又要摒棄政府無為論,反對漫無邊際地削弱政府職能;既要堅決轉(zhuǎn)變和革除政府直接管理企業(yè)的舊職能,又要創(chuàng)造性地擴充和發(fā)展政府干預市場經(jīng)濟的新職能。在操作層面上如何解決好政府干預與市場機制、企業(yè)自治之間的銜接與契合,法學界似乎還缺乏深入的探討。筆者認為,以經(jīng)濟行政機關和企業(yè)的相互關系為座標,政府干預市場經(jīng)濟的法律形式可以從以下五個層次上去觀察:1.尊重企業(yè)商法自治原則和誠實信用原則(簡稱尊重型干預)。這是第一層次的干預。商法自治是私法自治原則或意思自治原則的一個重要組成部分。根據(jù)該原則,企業(yè)在法律規(guī)定和公序良俗容忍的范圍和限度內(nèi),有權為了追求自身的經(jīng)濟利益,以自己的名義實施各種商事行為,從而為自己創(chuàng)設一定的商事權利、設定一定的商事義務,國家對此只能消極地予以確認和保護,而不能積極地予以干涉和妨礙。企業(yè)商法自治原則是市場經(jīng)濟和市民社會的需要和體現(xiàn),也是現(xiàn)代商法和經(jīng)濟法的共同基礎。企業(yè)商法自治原則又可以引申出三項基本原則:(1)企業(yè)財產(chǎn)所有權尊重(所有權絕對或所有權不可侵犯)原則。企業(yè)的生存和盈利,要求這個企業(yè)擁有實實在在的財產(chǎn)所有權(包括法人所有權)、特別是可以使用的資源,最為典型的包括資本、勞動、管理與技術。(2)企業(yè)的商事行為自由(含契約自由)原則。(3)過錯責任原則。企業(yè)在經(jīng)營過程中,誰有過錯,誰承擔相應的法律責任和經(jīng)營風險。該原則有利于鼓勵企業(yè)放心大膽地開展商事流轉(zhuǎn)、締結(jié)各種商事關系,更好地取得利潤的最大化。在市場經(jīng)濟社會,市場風險和金融隱患無時不在、無處不在。企業(yè)商法自治原則和誠實信用原則,要求建立利益與風險、權利與義務對稱機制,要求實現(xiàn)決策權利、決策利益與決策風險的企業(yè)化、分散化,能夠在微觀層次上自動、公平地抑制體制性金融危機的爆發(fā)。這種避險功能的發(fā)揮表現(xiàn)在兩個層次上:首先,有利實現(xiàn)市場風險與政治國家的隔離,既避免了政治國家制造的市場風險,又能把現(xiàn)有的市場風險局限于市場機制之中,從而防止了市場風險對政治國家的沖擊;其次,能夠合理地在市場主體之間分配市場風險,從而實現(xiàn)市場機制本身對市場風險的吸收和消化。因此,在一般情況下,債務人的違約、企業(yè)的資不抵債與關門破產(chǎn)不會誘發(fā)體制性的金融風險與信用危機??梢姡瑸楸苊庹深A制造不必要的金融風險,為避免全體納稅人與全社會承擔本不應由自己承擔的金融風險,必須強調(diào)企業(yè)商法自治、誠實信用、契約自由與自己責任等基本市場法則。當前,經(jīng)濟行政機關轉(zhuǎn)變職能的重要內(nèi)容就是,尊重企業(yè)財產(chǎn)所有權和企業(yè)的經(jīng)營自由,滿腔熱忱地推動企業(yè)主體的商人化、法人化和平等化,推動企業(yè)行為的市場化、自由化、契約化、競爭化、公平化、公正化、規(guī)范化和誠信化。政府作為市場經(jīng)濟中的“裁判員”,要主動撤離資源的配置活動,不得隨意越過市場、直接干預企業(yè)的投融資等商事活動,更不得與民爭利。政府投資上項目,應當精而又精,把有限的財政資金用在刀刃上。重復建設、重復投資本身就是金融隱患。強調(diào)企業(yè)自治或企業(yè)意思自治,是政企分開、轉(zhuǎn)變政府職能、實現(xiàn)商事權利由政府回歸企業(yè)的關鍵。因為絕大多數(shù)商事活動是靠無形的手即市場主體的個體自我調(diào)節(jié)機制去實現(xiàn)的。在這個意義上說,尊重型干預就是不干預、少干預;微觀干預最少的經(jīng)濟行政機關是最好的經(jīng)濟行政機關。鑒于我國多年實行計劃經(jīng)濟體制,政府尚未完全養(yǎng)成自覺尊重企業(yè)商法自治原則和誠實信用原則的習慣,政府的這種尊重義務應當被視為當前我國經(jīng)濟行政機關對企業(yè)所負的首要義務。在相當長的社會主義市場經(jīng)濟階段,我們將實行“小政府、大市場、大社會”的市場經(jīng)濟體制,國家和政府不可能為公民個人和企業(yè)提供“從搖籃到墳幕”的一攬子福利,并因此而取消公民個人和企業(yè)的自我奮斗。2.保護企業(yè)公平競爭與公正交易應有秩序(簡稱保護型干預)這是第二層次的干預。僅僅尊重企業(yè)商法自治還是不夠的。因為企業(yè)的經(jīng)營自由,在不法利益和不良動機的驅(qū)使下,有可能被濫用。假冒偽劣、限購排擠、商業(yè)賄賂、商業(yè)欺詐、虛假廣告、非法傳銷、傾銷、搭售、圍標、行政壟斷、經(jīng)濟壟斷等丑惡商事現(xiàn)象也會滋生蔓延。沒有健全的市場管理法治,就沒有消費者和企業(yè)賴以公正交易和公平競爭的大舞臺,政府進行宏觀調(diào)控的信號也會失真,從而誤導企業(yè)行為。政府應當堅決制止和反對損害消費者和競爭者利益的不法、不正當行為,為企業(yè)和經(jīng)濟組織創(chuàng)造良好的公平競爭與公正交易秩序,努力培育和維持一個涵蓋各類生產(chǎn)要素的、成熟、開放、誠實、公平、統(tǒng)一的社會主義大市場。要維護市場經(jīng)濟的公正性、公開性、公平性,經(jīng)濟行政機關必須發(fā)揮應有的保護性職能。但政府不得為了私利而限制公平競爭、壘起行政壟斷和地方保護主義的“籬笆墻”。行政壟斷和地方保護主義不僅保護落后,壓抑競爭;而且阻礙資金流、物流與信息流在全國大市場內(nèi)部的循環(huán),在深層次上潛伏著金融隱患。保護型干預與尊重型干預是密切相連的。因為,保護企業(yè)公平競爭與公正交易應有秩序,實際上就是要保護企業(yè)商法自治原則和誠實信用原則不被濫用。但要明確,企業(yè)商法自治原則受到了侵害,并不必然導致行政權的干預。在很多情況下,博大精深、體系嚴密的民商法原則和制度,包括誠實信用原則、公序良俗原則、合同制度、民事制度和民事責任制度等,都足以被企業(yè)和市場主體自覺引用,從而鏟除不法、不當?shù)氖袌鲂袨?,理順受害人與不法、不當行為人之間的利益關系,恢復市場的正常秩序。而且,即使行政權介入的結(jié)果,導致了不法、不當行為人的行政法律責任,也不能代替受害人與不法、不當行為人之間私法關系的再調(diào)整。經(jīng)濟行政機關以行政罰款代替民事賠償?shù)淖龇ǜ清e誤。3.對國民經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控(簡稱宏觀調(diào)控型干預)。這是第三層次的干預。政府直接管理經(jīng)濟的傳統(tǒng)模式要盡快向宏觀經(jīng)濟調(diào)控模式轉(zhuǎn)變。在真正還權于企的同時,把大多數(shù)經(jīng)濟行政行為由政府對企業(yè)的直接、微觀管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接、宏觀調(diào)控模式。把綜合經(jīng)濟管理部門改為宏觀調(diào)控部門,絕不是簡單的名稱更換。宏觀經(jīng)濟調(diào)控要“抓大放小”,該管的管住、管好;不該管的,放開、放活。宏觀經(jīng)濟調(diào)控的對象與其說是企業(yè),不如說是市場。因為,政府原則上不能直接介入企業(yè)的微觀商事活動,對企業(yè)決策直接產(chǎn)生影響作用的,與其說是政府,不如說是被政府引導和調(diào)控的市場。政府、市場、企業(yè)這三者的關系可以概括為政府調(diào)控市場、市場引導企業(yè)。宏觀經(jīng)濟調(diào)控以追求社會整體經(jīng)濟利益、宏觀利益為目標。如果說市場機制和商法自治原則的主要功能是保持和增強企業(yè)活力,那么宏觀調(diào)控和宏觀調(diào)控法律制度的主要功能是對國民經(jīng)濟進行合理的調(diào)節(jié),確保國民經(jīng)濟有序運行。所謂“沒有微觀管理權,宏觀調(diào)控權必然用不好”的觀點是錯誤的。要確保國民經(jīng)濟宏觀調(diào)控的方向正確、效果良好,就必須明確宏觀調(diào)控的目標。在實踐中,對此存在著不同的解釋。狹義解釋僅限于經(jīng)濟增長率和全國商品零售價格漲幅;廣義解釋除覆蓋這兩項內(nèi)容外,尚包括全社會固定資產(chǎn)投資增長率、居民消費價格漲幅、財政收支差額、貨幣發(fā)行量、外貿(mào)進出口總額、人口自然增長率、城鎮(zhèn)登記失業(yè)率、農(nóng)村貧困人口減少數(shù)量、主要工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)量、全社會固定資產(chǎn)投資總規(guī)模、基本建設計劃新增主要生產(chǎn)能力、廣播電視人口覆蓋率、城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入實際增長率。筆者認為,宏觀調(diào)控的目標在不同的歷史時期、在不同的社會經(jīng)濟政治背景下,有著不同的內(nèi)容。但不管在何時何地,宏觀調(diào)控的目標還是具有一些本質(zhì)性的要求,那就是:平衡經(jīng)濟總量,優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構,防范金融風險,抑制通貨膨脹,推動國民經(jīng)濟的穩(wěn)定、快速、健康、可持續(xù)發(fā)展。其中,總量平衡與穩(wěn)定發(fā)展是宏觀調(diào)控目標中的精髓。當然,這種目標需要因時制宜、因地制宜,允許在不同的情形下有所側(cè)重。但是,片面追求國民經(jīng)濟發(fā)展速度是錯誤的,在當前亞洲金融危機加深和世界經(jīng)濟衰退的情況下,更是有百害而無一利。為了實現(xiàn)宏觀調(diào)控的目標,就要設計一系列宏觀經(jīng)濟調(diào)控手段。這些手段主要包括:(1)政策引導。即制定經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略、方針和產(chǎn)業(yè)政策,在此基礎上制定行業(yè)規(guī)劃和行業(yè)政策,控制總量平衡,規(guī)劃和調(diào)整產(chǎn)業(yè)布局;(2)杠桿引導。即根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策和規(guī)模經(jīng)濟要求,運用利率、稅率、匯率和價值政策等經(jīng)濟杠桿,引導企業(yè)調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構和企業(yè)組織結(jié)構調(diào)整,實現(xiàn)資源合理配置;(3)信息引導。政府要及時發(fā)布各類與企業(yè)經(jīng)營密切相關的宏觀調(diào)控政策及其貫徹情況的反饋信息,從而引導企業(yè)決策行為;(4)市場準入。即政府為了實現(xiàn)特定的宏觀調(diào)控的目標,根據(jù)法律規(guī)定,對適格企業(yè)發(fā)放行政許可。未獲行政許可的企業(yè)不得進入特定市場。為兼顧宏觀調(diào)控的有效性與經(jīng)濟行政的廉潔性與公正性,應當嚴格規(guī)制政府發(fā)放行政許可的范圍與程序。行政許可的適用范圍要少些,少些,再少些;精些,精些,再精些。鋪天蓋地的行政審批和行政許可,不僅起不到防范金融危機的作用,反而會對金融危機的爆發(fā)產(chǎn)生推

溫馨提示

  • 1. 本站所有資源如無特殊說明,都需要本地電腦安裝OFFICE2007和PDF閱讀器。圖紙軟件為CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.壓縮文件請下載最新的WinRAR軟件解壓。
  • 2. 本站的文檔不包含任何第三方提供的附件圖紙等,如果需要附件,請聯(lián)系上傳者。文件的所有權益歸上傳用戶所有。
  • 3. 本站RAR壓縮包中若帶圖紙,網(wǎng)頁內(nèi)容里面會有圖紙預覽,若沒有圖紙預覽就沒有圖紙。
  • 4. 未經(jīng)權益所有人同意不得將文件中的內(nèi)容挪作商業(yè)或盈利用途。
  • 5. 人人文庫網(wǎng)僅提供信息存儲空間,僅對用戶上傳內(nèi)容的表現(xiàn)方式做保護處理,對用戶上傳分享的文檔內(nèi)容本身不做任何修改或編輯,并不能對任何下載內(nèi)容負責。
  • 6. 下載文件中如有侵權或不適當內(nèi)容,請與我們聯(lián)系,我們立即糾正。
  • 7. 本站不保證下載資源的準確性、安全性和完整性, 同時也不承擔用戶因使用這些下載資源對自己和他人造成任何形式的傷害或損失。

評論

0/150

提交評論