古典自由主義法治理想局限性與解決策略,法制史論文

古典自由主義法治理想局限性與解決策略,法制史論文內(nèi)容摘要：古典自由主義法治思想是西方式方法治國家理論的核心與基礎(chǔ),為人類社會法治理論的發(fā)展做出了卓越的奉獻。但在今日全球充滿當(dāng)代性的背景下,古典自由主義法治思想亦陷入了一定的窘境,主要表現(xiàn)為法治理想與現(xiàn)實社會的沖突等;通過從自由至上向注重公平正義等的制度設(shè)計幫助其走出窘境,實現(xiàn)其原初的法治理想,是當(dāng)今法哲學(xué)界的歷史責(zé)任。本文關(guān)鍵詞語：古典自由主義;法治;有限;權(quán)利制衡;ThePlightandItsSolutionoftheRuleofLawofClassicalLiberalismSUNShu-shengLIULi-changLawandPoliticsDepartment,JiangsuAdministrationCollegeAbstract：Thelawthoughtsoftheclassicalliberalismarethecoreandfoundationofthetheoriesofwesterndemocraticcountries.Ithasmadeoutstandingcontributionstothedevelopmentofruleoflawofhumansociety.Astheglobalisfullofmodernitytoday,thethoughtsoftheclassicalliberalismhavebeeninplight,mainlyfortheconflictsbetweentheidealofruleoflawandthereality.Itisahistoricmissionoflawandphilosophytodaytohelpitgooutoftheplightbymeansofdesigningthesystemfromemphasizingthefreedomtofocusingonfairnessandrealizeitsoriginalidealofruleoflaw.以洛克作為其思想之源頭,古典自由主義已經(jīng)走過了三百多年的歷史。它經(jīng)歷了無數(shù)次其他思想的挑戰(zhàn)與回應(yīng),經(jīng)歷了歷史的洗禮與侵蝕。它的思想涵蓋了政治、經(jīng)濟、法學(xué)等領(lǐng)域,是當(dāng)今最主要的政治意識形態(tài)之一。華而不實的法治思想構(gòu)成了西方式方法治國家理論的核心與基礎(chǔ),為人類社會法治理論的構(gòu)成與發(fā)展做出了卓越的奉獻。但在21世紀(jì)的今天,隨著社會的不斷變遷,古典自由主義法治思想亦陷入了當(dāng)代性的窘境之中,其原初意義上的法治理想與今日的社會現(xiàn)實之間存在著宏大的隔膜與沖突,其理論在當(dāng)今的社會現(xiàn)實面前呈現(xiàn)出一定的局限性。為適應(yīng)當(dāng)今世界法治理論發(fā)展的需要,古典自由主義法治理論需要更新與超越。一、古典自由主義法治理想與現(xiàn)實社會的沖突古典自由主義的法治思想因反對封建的專制而興起,古典自由主義通過戰(zhàn)勝封建主義而獲得了其本身思想的統(tǒng)治地位,作為一種法治的理想,從其在17世紀(jì)誕生之時起,已經(jīng)化作為一種革命的詳細(xì)的行動,這表如今法國革命、美國革命等一系列的政治實踐中,我們能夠這樣講,西方整個法治傳統(tǒng)的構(gòu)成皆為古典自由主義思想實踐的結(jié)果,沒有古典自由主義思想的奉獻,也沒有今日西方世界的法治。但我們也清楚地看到,作為一種詳細(xì)的歷史時代的產(chǎn)物,在適應(yīng)資本主義世界發(fā)展的同時,在人類邁入21世紀(jì)的今日,古典自由主義的法治理論面臨著現(xiàn)代的挑戰(zhàn),其法治的理想與當(dāng)代性的社會之間產(chǎn)生了劇烈的沖突,使古典自由主義的法治陷入了一定的窘境。這種沖突與窘境主要表如今下面幾個方面。第一,自由的理念與對平等的訴求之間的沖突。古典自由主義把自由作為法治追求的目的,從洛克到現(xiàn)今的哈耶克、諾齊克,法治之自由的理念,不僅沒有淡化,而且隨著歷史步伐的加快,這種理念亦隨之變得愈加濃郁,自由至上主義是這種理念的最為準(zhǔn)確的表示出。在古典自由主義者看來,自由的價值是神圣的、絕對的、第一位的,絕不允許為了其他的法的價值而損害自由的理念。在資本主義發(fā)展之初,應(yīng)該講,這種理念發(fā)揮了宏大的作用,它內(nèi)化在資本主義國家的經(jīng)濟、社會等立法中,在促進了資本主義國家經(jīng)濟的宏大發(fā)展的同時,也使人權(quán)保衛(wèi)的觀念深切進入人心,使西方主要國家構(gòu)成了一個自由的政治秩序,人民在這種自由的秩序下獲得了廣泛的自由的權(quán)利。但是我們在歡呼這種自由的勝利的同時,我們也看到,這種自由至上的理念給社會帶來的傷害,主要表如今,在法的自由至上理念主導(dǎo)下,社會上貧富的差距逐步加大,在自由主義國家的內(nèi)部,富人更富,窮人更窮,在國家與國家之間,在全球經(jīng)濟一體化的背景下,主要的資本主義國家在國際立法上以自由至上為導(dǎo)向,堅持嚴(yán)格的程序正義原則,以為除市場本身外無人能夠決定分配結(jié)果,即否認(rèn)了自由市場能夠與社會正義兼容的觀點。在這樣的背景下,古典自由主義的自由至上的理念引起了人們的質(zhì)疑,在新的國際背景下,人們對平等價值的訴求變得極為強烈。當(dāng)然我們也看到,西方的一些大國在20世紀(jì)中期就開場了所謂的福利國家的進程,而這種進程的結(jié)果,一方面,人們之間的貧富差距確實縮小了,但另一個更嚴(yán)重的后果是,古典自由主義所確立的法治原則遭到了毀壞,R.M.昂格爾稱其為法治的解體與衰落。[1]這些轉(zhuǎn)變的本質(zhì)就是當(dāng)代西方國家的法治已經(jīng)背離了古典自由主義所奠基的法治理念。第二,私法之治的法律觀與現(xiàn)實社會的公法之治的沖突。對于古典自由主義來講,其自由的法律觀呈現(xiàn)為兩條途徑,一條洛克式的,以權(quán)利作為自由的基礎(chǔ),法律通過保障個人的權(quán)利來實現(xiàn)個人的自由;另一條則表現(xiàn)為哈耶克式的,以法律規(guī)則作為自由的基礎(chǔ),呈現(xiàn)為正義規(guī)則的自由觀念。固然二者的表示出不同,但哈耶克的規(guī)則自由觀還是以法律權(quán)利作為其表現(xiàn)形式,二者的終極目的還是為了實現(xiàn)個人的自由。在法治觀方面,他們也具有很強的一致性,即以私法作為法治的基礎(chǔ)。前者我們能夠從洛克對財產(chǎn)權(quán)的強調(diào)而得出私法之治的結(jié)論,后者則以明確的闡述而表示清楚自個的私法之治觀念。盡管從休謨、斯密到哈耶克,他們的私法之治的法律觀具有一個演化的經(jīng)過,十分是哈耶克本人的私法之治也經(jīng)歷了從(自由秩序原理〕時期的正當(dāng)行為規(guī)則之治到(立法、法律與自由〕時期的通過公法實現(xiàn)私法之治的轉(zhuǎn)變,但他們的法治觀的核心仍呈現(xiàn)為私法之治。在他們看來,私法才是法治之法,才具有法治之法應(yīng)有的三個基本的屬性。私法是一個法治社會的標(biāo)志,是個人實現(xiàn)自由的基礎(chǔ),而公法固然對一個法治社會來講雖然必不可少,但公法是附屬于私法的,是為私法服務(wù)的。英國當(dāng)代政治哲學(xué)家約翰格雷也為此而闡述道,古典自由主義聲言個人自由的先決條件是從私法上保衛(wèi)契約自由和至關(guān)重要的私人財產(chǎn)權(quán),這一點古典自由主義是正確的。[2]格雷在(哈耶克論自由〕一文中把哈耶克的法治觀明確地表述為普通法的法治國思想。但我們也看到,這種私法之治也許更與自由競爭時期的資本主義制度相適應(yīng),它是一種自然之治。隨著人類的歷史進入到新的世紀(jì),一切的政治、經(jīng)濟社會環(huán)境與18、19世紀(jì)相比已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化,古典自由主義的私法之治雖然還是個人自由的基礎(chǔ),但其免于強迫的自由觀的強迫因素也發(fā)生了變化,假如在古典自由主義興起與發(fā)展時期這種強迫主要來自于的話,那么在新的世紀(jì),強迫不僅來自于,也來自于自然社會的變化,而且后者的變化可能是當(dāng)代人不自由的更主要的強迫因素。因而,在現(xiàn)代社會,不僅需要傳統(tǒng)的民法、商法等私法來保障公民的的私人財產(chǎn)權(quán),使其構(gòu)成個人自由的基礎(chǔ),也需要更多的如環(huán)境保衛(wèi)、社會保障、人口治理公法性的法律,來遏制環(huán)境惡化、人口膨脹等自由競爭資本主義時期所未有的社會問題。而治理這些問題的法律是獨立的,并非如哈耶克所言為私法而服務(wù),而且隨著社會的進步,在私有財產(chǎn)保衛(wèi)已經(jīng)成為人人皆知的法治常識的情勢下,保衛(wèi)環(huán)境等克制當(dāng)代性所帶來的社會問題的公法之治已經(jīng)成為法治之治的主流。傳統(tǒng)的私法在回應(yīng)這些當(dāng)代性下出現(xiàn)的新問題顯得蒼白無力,使得古典自由主義的私法之治的法律觀在當(dāng)代社會的情形下與社會的現(xiàn)實之間在很大的程度上是分裂的,也就是講,假如仍然根據(jù)傳統(tǒng)的私法之治來應(yīng)對現(xiàn)實的社會問題,不可能再會有一個自由的秩序構(gòu)成,當(dāng)然人們也不會再擁有自由。第三,有限的理念與現(xiàn)實社會要求應(yīng)有更大作為的沖突。正如約翰格雷所言,現(xiàn)代古典自由主義者的共同之處在于,他們都向往某種形式的法治下有限的目的:的核心經(jīng)濟權(quán)利稅收、財政開支和發(fā)行貨幣的權(quán)利都受制于種種嚴(yán)格的法規(guī),其嚴(yán)格程度絕不亞于保衛(wèi)個人自由的規(guī)則。[2]在古典自由主義者看來,法治是實現(xiàn)有限的重要途徑,是實現(xiàn)個人權(quán)利和自由至上的主要工具。因而,以有限的理念和形式而建立的法治,是古典自由主義的一個主要的現(xiàn)實訴求。有限理論的核心要素第一次被提煉為一套一致的知識傳統(tǒng),并通過一個強有力的政治運動表示出出來,是英國內(nèi)戰(zhàn)期間以及榮耀革命之后的輝格人執(zhí)政期間,其重要的代表作是洛克的(論〕。洛克的自然權(quán)利理論、社會契約理論和分權(quán)制衡理論構(gòu)成了有限理論的核心。孟德斯鳩、休謨、斯密、貢斯當(dāng)、托克維爾、密爾等人對有限理論的發(fā)展都做出過奉獻。近當(dāng)代以來,西方國家沿著古典自由主義創(chuàng)始的途徑在法治的理論與實踐方面,獲得了長足的進步。但當(dāng)代的資本主義社會與自由競爭時期的資本主義社會已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化,十分是美國911恐懼事件發(fā)生后,不管是資本主義國內(nèi)的形勢還是整個的資本主義世界,已經(jīng)今非昔比。冷戰(zhàn)后,人員、貨物、資金跨國界的自由流動和交互浸透,以及交通與通訊技術(shù)的迅猛發(fā)展等因素,所伴生的全球化態(tài)勢下的金融危機、毒品、恐懼主義(Narco-terrorism)、有組織的國際犯罪、計算機網(wǎng)絡(luò)恐懼主義(Cyber-terrorism)等消極現(xiàn)象,已成為各國不得不面對的日益嚴(yán)重的問題。美國911恐懼事件后,全球恐懼主義和國內(nèi)恐懼主義雙重威脅以及接踵而至的各種自然或人為的災(zāi)難,更促使各國必須從理論上加強危機理論的研究,并在立法、行政與司法諸方面,尋求危機應(yīng)對之良策。美國(愛國者法〕(2001)正是這一趨勢的具體表現(xiàn)出。該法與美國當(dāng)時已有的反恐法在擴大行政權(quán)利和限制公民權(quán)利與自由方面,有過之而無不及。不僅在反恐的立法領(lǐng)域,在其他的經(jīng)濟、政治立法方面,傳統(tǒng)的公民自由的范圍都日益地縮小,的權(quán)利在不斷地膨脹,各個國家在對管理形式進行調(diào)整以適應(yīng)各國政治現(xiàn)實需要的同時,已經(jīng)部分地放棄了對小的追求,在更多的方面不得不容忍權(quán)利逐步擴大的趨勢,而這正與古典自由主義的有限的理念構(gòu)成了沖突的態(tài)勢。二、古典自由主義法治思想窘境的破解在世界當(dāng)代性的背景下,古典自由主義法治思想在一定程度上顯示出其時代的滯后性,其原初的法治理念與今日的社會現(xiàn)實之間產(chǎn)生了一定的沖突,沒能繼續(xù)發(fā)揮解決社會現(xiàn)實問題的功能。因而,古典自由主義的法治思想亦需要與時俱進,需要超越自個,隨著時代的變化而不斷更新與修正其原有的觀念,只要這樣,才能與時代同步,沖出其思想本身的窘境,彰顯其積極的法治精神的氣力。(一)從自由至上到注重公平古典自由主義以為,自由與平等的關(guān)系是自由對于平等具有決定性的作用,平等對于自由則具有具體表現(xiàn)出性意義。當(dāng)然,古典自由主義并非不注重平等,只不過其法治思想中平等的價值觀具體表現(xiàn)出為權(quán)利平等,即起點平等或時機平等,而不是福利均等或結(jié)果平等。以為結(jié)果平等的觀念和政策取向與近代工業(yè)文明的發(fā)展背道而馳,尤其不合適社會經(jīng)濟制度轉(zhuǎn)變與發(fā)展的時期,即其不注意個人內(nèi)在勞動積極性的的發(fā)揮,而是偏向于靜態(tài)的財產(chǎn)分配。古典主義的這一底線立場,導(dǎo)致其堅持自由絕對優(yōu)先性的自由至上主義,本質(zhì)上是徹底反對福利國家的政策,固然強調(diào)法律面前的人人平等,但卻不主張物質(zhì)上的平等。美國現(xiàn)代哲學(xué)家諾齊克在其著作(無、國家與烏托邦〕中把其自由至上的觀點發(fā)揮到了極至,毫不含糊地把自由優(yōu)先、權(quán)利至上的原則徹底地貫徹于社會和經(jīng)濟分配利益分配的領(lǐng)域。[3]但我們也清楚地看到,在經(jīng)濟和利益分配領(lǐng)域絕對地推行古典自由主義的自由優(yōu)先原則,必然地導(dǎo)致社會貧富鴻溝的加大,造成社會的動亂,一部分人的無限度的自由剝奪了另一部分的自由,本以追求自由為終極目的的古典自由主義最終斷送了部分個人自由的實現(xiàn)?？酥七@種狀況的最佳途徑是擴大國家對經(jīng)濟和社會生活的干涉,國家應(yīng)為促進人們的共同幸福而提供公共福利。美國哲學(xué)家約翰羅爾斯提出建立一種符合正義的社會基本制度,這種制度在保障個人有限權(quán)利的基礎(chǔ)上,也能從高額利潤中分割出一部分來救濟最窮困的人,以維持社會的和諧與穩(wěn)定。美國法學(xué)家德沃金與羅爾斯采取一致的立場,反對功利主義式的個人權(quán)利的觀念,否認(rèn)了人們有普遍的自由權(quán)利,也否認(rèn)自由與平等是互相沖突的政治理想,而堅持以為平等優(yōu)先,通過平等去推導(dǎo)出自由。其實,自由主義的主要論旨就是由一個自由主義式的平等概念所構(gòu)成的。應(yīng)該對它所統(tǒng)治的人們給予平等的關(guān)注與尊重不是從任何其他的命題推導(dǎo)出來的,它本身卻是其他命題的基礎(chǔ),也就是講,其他命題是由這個命題推導(dǎo)出來的。通過上述哲學(xué)理路的轉(zhuǎn)換,使得古典自由主義的法治理想在20世紀(jì)的中葉實現(xiàn)了歷史性的復(fù)興,使得古典自由主義沖出了歷史的窘境,適應(yīng)了社會的發(fā)展,繼續(xù)承當(dāng)著引領(lǐng)西方式方法治發(fā)展方向的責(zé)任。(二)從私法至上到公私法兼顧古典自由主義的個人自由實現(xiàn)的基礎(chǔ)是個人的財產(chǎn)權(quán)得到法律切實的保衛(wèi),個人財產(chǎn)通過自由市場的交換而使其效益最大化,離開了私有財產(chǎn)和自由市場制度,古典自由主義就失去了其靈魂的所在。在古典自由主義復(fù)興時期,洛克指出:哪里沒有財產(chǎn),哪里就沒有正義。[4]19世紀(jì)中期的巴斯夏講:財產(chǎn)乃是人性的必然結(jié)果。[5]現(xiàn)代的經(jīng)濟學(xué)家哈耶克更進一步指出:分立的財產(chǎn)是任何先進文明中道德的核心。[6]因而,任何一個古典自由主義者都堅信私有財產(chǎn)權(quán)的神圣性,把個人的私有財產(chǎn)作為其個人自由的基礎(chǔ)。在古典自由主義走過的約300年的歷史中,古典自由主義者沿著洛克所創(chuàng)始的維護財產(chǎn)權(quán)的法治之路一路走來,他們心中永遠(yuǎn)恒久的情結(jié)是維護公民財產(chǎn)權(quán)的神圣性,通過立法來保衛(wèi)公民的財產(chǎn)權(quán)。因而,在古典自由主義者看來,只要私法才是真正的法,是經(jīng)過演進而產(chǎn)生的行為規(guī)范,它詳盡地講明了正義,并能保障秩序,是必須被遵守的、日常的、普適性的規(guī)則。國家的法律大量地表現(xiàn)為私法,法治應(yīng)該是私法之治。在哈耶克看來,法或者講私法,能夠講是自由社會中所有人共同擁有的唯一的善。[7]從根本上講,私法是指在進化經(jīng)過中被發(fā)現(xiàn)的正當(dāng)行為規(guī)則,公法則指在建構(gòu)經(jīng)過中被制定出來的組織規(guī)則,私法之治和公法之治的區(qū)別,并不是講私法之治只調(diào)整個人間的關(guān)系,公法之治只調(diào)整個人和國家的關(guān)系,而是講,在私法之治里,權(quán)(利)自法出,法律是正當(dāng)行為規(guī)則,是保衛(wèi)個人自由的;而在公法之治里,法自權(quán)(力)出,法律不過是主權(quán)者的命令而毋論本身的正當(dāng)性,惡法亦法,法律成了主權(quán)者隨心所欲、摧殘自由的工具。應(yīng)該講私法之治的法治觀念適應(yīng)了自由競爭時期的資本主義社會的發(fā)展,其法治的觀念亦奠定了古典自由主義法治理想的基礎(chǔ),為人類法治文明的發(fā)展做出了宏大的奉獻。隨著時代的發(fā)展,古典自由主義的上述的法律觀念亦呈現(xiàn)出滯后性的缺陷。今天的社會具有愈加復(fù)雜的一面,需要對社會進行全方位的管理,需要大量的社會治理的規(guī)則公法,單靠私法無法承當(dāng)起保衛(wèi)公民自由的重任,這種視法律實證主義必然摧殘人類自由的古典自由主義法治觀念必須得到改變,否則現(xiàn)存的社會秩序無法得到維護,公民的基本自由權(quán)利也無法得到保衛(wèi),當(dāng)代社會的治理必須由私法之治向私法與公法共治的途徑轉(zhuǎn)變。(三)從消極的國家觀到積極的國家觀在古典自由主義的法治思想中,一直奉行著消極的國家觀念。其法律制度追求的目的之一,即實現(xiàn)法治下的有限。我們能夠從權(quán)利概念的發(fā)展經(jīng)過中看出存在著這樣一種歷史趨勢。在18和19世紀(jì),憲法、法令和法規(guī)中明確規(guī)定的權(quán)利,主要表現(xiàn)為權(quán)利的限制,它們通常使用否認(rèn)性的規(guī)定,如美國憲法的第一條修正案寫道:國會不得制定關(guān)于建立宗教;禁止履行宗教信仰;限制言論自由;或限制人民和平集會,以及向提出伸冤的權(quán)利等的法律。古典自由主義國家觀是基督教政治哲學(xué)的世俗化變種,兩者對國家的認(rèn)識都是消極的。在理性層面上,自由主義以為,國家根本源頭于人性的缺陷,是不可避免的禍患,它只要消極的工具性價值和職能。在態(tài)度和情感層面上,它對國家持冷漠和懷疑的態(tài)度。它奉行的哲學(xué)理念是,自由主義將個人視為國家的基礎(chǔ)和本原,個人本身即是目的,國家只是它的外在保障。個人自由和權(quán)利與國家權(quán)利處于互相對立之中,兩者是此消彼長,你進我退的關(guān)系。自由主義也要實現(xiàn)個人與國家之間的統(tǒng)一,但這種統(tǒng)一以保存?zhèn)€人充分的權(quán)利和自由為前提。因而,在古典自由主義者看來,國家越弱,越不會損害公民的自由。從洛克開場,建立有限,實現(xiàn)最弱意義的國家成為古典自由主義者的追求,到20世紀(jì),諾齊克以其(無、國家與烏托邦〕的出版使古典自由主義對最弱意義國家的論證到達了頂峰。但我們看到,古典自由主義者只看到國家的否認(rèn)性一面,即惡的一面,而沒有看到國家在保障公民自由的積極性作用。在當(dāng)代性的背景下,政治上的國際恐懼主義、經(jīng)濟上的金融危機、世界環(huán)境的惡化、財富上貧困鴻溝的加大,所有這些當(dāng)代社會的弊病都需要一個積極的的去解決,一個無能的只會帶來社會的混亂,在一個混亂的社會中,公民的自由又從何談起呢?因而,在進入21世紀(jì)的今天,古典自由主義消極的國家觀念應(yīng)當(dāng)朝向積極的國家改變,只要這樣,才能適應(yīng)時