論標準合同的意義缺陷與完善對策研究與分析

人民水行政主部門建立水土保持合同的意義缺陷與完善對策劉凱湘、姚明一合同制度是商品經(jīng)濟從萌芽、開展到興旺過程的法律折射,記載著商品經(jīng)濟由低級形態(tài)向高級形態(tài)演變的歷史蹤跡?，F(xiàn)代商事交易的特點之一是從雙向交易轉(zhuǎn)向多向交易,從一次易轉(zhuǎn)向連續(xù)易,合同制度唯有順應這種變化、引入新的機制和理念才能保持和煥發(fā)活力,適應并促進經(jīng)濟的開展。合同制度的出現(xiàn)即是這種新機制與新觀念的例證。合同產(chǎn)生于十九世紀后半頁,盛行于當代。十九世紀以后,隨著科學技術的飛速開展,商事交易的日益繁盛,特別是公用事業(yè)的大量出現(xiàn)并在社會經(jīng)濟生活中扮演的角色越來越重要,使得合同得以興起并被越來越廣泛地應用。合同是現(xiàn)代商法中契約定型化特征的詳細表現(xiàn)。它適應了現(xiàn)代商事交易關系簡便、迅捷的要求。契約定型化是指商法對契約的內(nèi)容或根本條款予以事先的統(tǒng)一的規(guī)定,簡化訂約過程,便于要約方發(fā)出大量的、連續(xù)的、一致的要約,便于相對方迅速作出是否承諾的,從而便于現(xiàn)代商事活動大規(guī)模、反復性、連續(xù)易的實現(xiàn)。契約定型化詳細表現(xiàn)就是商事合同中的合同。合同也稱格式合同或定式合同,即合同一方當事人事先擬定了合同的全部條款,他方當事人(相對人)只能在此條款根底上進展選擇,承受或不承受其中的某一或某類條款。除合同這一稱謂外,學理和理中還有附合合同一說,附合合同是指“契約之內(nèi)容,豫由當事人一方為之確定,他方當事人惟得依其既定內(nèi)容,為之參加之契約〞。[1]附合合同比合同更為“苛刻〞,當事人一方要么全部承受,要么全部不承受,不存在任何協(xié)商或討價還價的余地,而合同往往只是由一方當事人提出一個合同樣板,盡主要內(nèi)容往往也不易變更,但畢竟存在對其中某一或某類條款不承受而達成交易的可能,或者合同樣板中本身就提供了這種選擇的條款。例如在我國外貿(mào)業(yè)務中,外貿(mào)一般都采用統(tǒng)一印制、統(tǒng)一條款的售貨確認書(合同樣板),這種售貨確認書即為典型的合同,一般包括標的物、原產(chǎn)地及制造商、裝運港、目的港、裝運、包裝驗收、、索賠、不可抗力、糾紛解決等預先擬定的條款,對方當事人原那么上得承受全部條款,但對爭議解決中的仲裁條款可提出改為訴訟轄的要求,對付款方式那么可選擇電匯、現(xiàn)匯、信譽證等任一種類。在附合合同中,一方當事人提出的合同條款具有唯一性和不變性,他方要么從整體上承受合同,要么不訂立合同,而上他方往往又不能不訂立合同,因為客觀上不存在別的選擇,如鐵路運輸合同、航空運輸合同、供用電合同、天然氣(煤氣)供給合同、自來水供給合同、郵政合同、合同等,對顧客來說往往是“只此一家,別無他店〞?？梢哉f,附合合同就是更為嚴格的合同。但在我國學理界,通常使用合同或定式合同的概念,并不區(qū)分合同與附合合同。上述,我們可以歸納出合同的如下特點:第一,合同的條款是由合同的一方當事人預先制定的。這意味著,合同的他方當事人在準備訂立此類合同時就會得到一份對方早已制定完畢的格式化的合同樣本。合同必須是由一方當事人事先制定。假如制定合同條款、提出合同樣本的不是合同當事人,而是有關的合同主(非行業(yè)行政主),那么這類合同樣本不是合同而是合同范本,它既不具有要約的效力,也不是成立合同的根據(jù),而僅僅是合同主推薦給合同當事人使用的一種參考格式或示范文本。例如我國工商行政理制訂和發(fā)布的系列經(jīng)濟合同示范文本,包括購銷合同、建立施工合同、加工承攬合同、運輸合同、借貸合同、供用電合同、倉儲保合同、財產(chǎn)租賃合同、國有土地使用權出讓合同等常用合同,[2]其目的在于指導當事人簽訂、有效的合同,簡化訂約程序。第二,合同的要約具有廣泛性,其相對人那么具有不特定性和社會性。合同往往都是在某一類行業(yè)或產(chǎn)業(yè)中適用的,具有適用面大,適用頻率高,適用時間長,適用對象廣的特點,其相對人即承諾方為不特定的所有社會成員。第三,合同的內(nèi)容具有、完備、定型化的特點。這表達在以下兩個方面:一方面,合同的條款一般都是經(jīng)過較長時間的反復運用與理而總結出來的,較能科學地反映所涉行業(yè)的客觀規(guī)律與特殊要求;另一方面,合同的條款具有確定性和不變性,相對人沒有或極少有對合同條款提出修改的可能性,只能要么表示全部承受,要么完全回絕,不存在協(xié)商的余地。第四,合同的要約方一般都是具有較強經(jīng)濟實力的企業(yè),在所涉行業(yè)中具有明顯的優(yōu)勢,其中很多就是法律或而形成的壟斷性經(jīng)濟組織,如自來水、電力、天然氣、煤氣、鐵路、郵政等企業(yè)是根據(jù)法律規(guī)定而享有壟斷性經(jīng)營權,幾乎沒有競爭對象;銀行、、運輸?shù)绕髽I(yè)那么在上具有壟斷性的經(jīng)營地位。與此相反,合同的相對人那么完全處于附從的地位,他們多是公用行業(yè)的個人消費者。對于合同,傳統(tǒng)私法貶多褒少,我國學界也然,主要是認為合同違犯了契約的原那么,把協(xié)商這一訂約根底排除殆盡,使得意思表示難以做到,相對方的利益難以保護。[3]筆者認為,合同確實存在這些不利因素,但其積極意義遠遠大于其不利因素,設假設沒有運輸、、銀行、、外貿(mào)、房地產(chǎn)、城公用行業(yè)等商事領域中的日臻興旺與完善的合同,人們又怎能快捷、高效、地從事商業(yè)交易?消費者又如何享受科技化、信息化時代的物質(zhì)文明成果?舉客運輸合同的例子,你確實不得不承受航空在客上載明的各項合同條款,在訂票時你無法體驗行使權利的感覺和施展討價還價的才能,要么你就坐飛機去,要么你就坐火車或坐長途汽車去,但是,由于有了不讓客討價還價的合同,航空才能最有效、最經(jīng)濟、最合理地安排航線與航班,你可以根據(jù)航班制訂自己的行方案,享受空中周到的效勞,得到正點起降和平安飛行的保證,更主要的是由于你只用很短的時間飛越了萬水千山,而在目的地你可能談成了一筆大買賣,在那筆買賣中你盡可以充分享受你的訂約。失去一次較小的,得到更大的和更多的實現(xiàn),這就是合同帶給你、帶給每一個社會成員的回報。何況,立法者、者還可以從各自的角度介入合同,保護不利一方的利益,對處于有利地位或壟斷地位的締約一方給予必要的限制與監(jiān)視,使合同更公平、更完善、更樂于為人們所承受。這正是法律適應經(jīng)濟開展需要的生命力的表達。正如法國學者所指出的,“附合合同理的價值在于,它雖然不能直接通過擴大法官審查合同的權利的對上述危險(指經(jīng)濟生活中強者剝削弱者的危險——進展補救,但是,它至少為實現(xiàn)這種補救向人們提供了一種思想理,從而鼓勵人們?nèi)ミM展這種補救。僅就這一點而言,附合合同的理也是成功的。與此同時,就不能容忍的不平衡而產(chǎn)生的合同當事人訂立合同時的不平等問題,附合合同理進展了分析并在上逐漸引起了立法者的注意,從而導致了立法上的一系列變化。這些變化集中表現(xiàn)為兩個方面:一是立法開場介入某些合同關系,即有選擇地對某些附合合同作出,二是立法上開場出現(xiàn)一些更為普遍適用的一般原那么,這些原那么可以視為附合合同法律制度的雛形〞。[4]總之,合同的出現(xiàn)和廣泛運用是現(xiàn)代商品經(jīng)濟開展的必然結果,是法律特別是私法適應現(xiàn)代商事交易開展的產(chǎn)物。它簡化了訂約程序,節(jié)約了會談時間,了合同內(nèi)容,降低了交易本錢,促進了商業(yè)開展。不僅如此,合同還為許多產(chǎn)業(yè)領域中的科學創(chuàng)造、科技成果的物化起到了橋梁作用,促進了科學技術向消費力的轉(zhuǎn)化,有利于人們盡快承受并享受現(xiàn)代科技文明的成果。二我國的合同在方案經(jīng)濟時代即已存在,但那時的合同實那么是短缺經(jīng)濟的反映,其功能主要是完成的指性方案任務,運用合同的手段對短缺物資的品種、數(shù)量、價格、供給、銷售等環(huán)節(jié)進展嚴格的控制。同時,對于鐵路、航空、郵政、等行業(yè)實行全國性壟斷經(jīng)營,城水、電、氣的供給也逐漸形成經(jīng)營性壟斷,合同的運用也越來越廣。隨著經(jīng)濟體制改革的進展,特別是隨著經(jīng)濟體制的逐步創(chuàng)立,以反映短缺經(jīng)濟為主的全同漸成歷史,而以反映現(xiàn)代商事交易關系為主的合同那么越來越多。在我國現(xiàn)階段,合同得以存在的經(jīng)濟根底主要表現(xiàn)為:第一,公用事業(yè)的存在與不斷開展。公用事業(yè)主要是指城供水、供電、供氣、交通、等事業(yè),它從產(chǎn)生之時即具有行政壟斷性質(zhì)。公用事業(yè)部門所提供的商品是特殊的商品,是城居民生活不可或缺的;所提供的效勞具有連續(xù)性、重復性,即公用事業(yè)的經(jīng)營者是在不連續(xù)地、反復地向城消費者提供效勞,而且總是提供同一性質(zhì)的效勞。城消費者往往以為他們所享用的水、電、氣等純粹是福利性質(zhì)的行政安排,其實它們是通過合同關系購置得來的(對公用事業(yè)部門的補貼是另一回事),只不過由于這種合同行政色彩太濃,往往都是由公用事業(yè)部門一手包辦下來,城消費者不僅不可能對合同條款提出,甚至連在合同上簽字的權利也被忽略了,他們根本就看不到合同,所以當你的住房通上了道煤氣、當煤氣的技術人員來給你安裝熱水器時,他們把熱水器已經(jīng)帶來了,不你是否喜歡這種品牌的熱水器,因為上他們早就替你買好了,這被上包括在煤氣供給合同條款之中。第二,對關系國計民生的某些行業(yè),如鐵路、民航、郵電、銀行、等,實行壟斷經(jīng)營,由于行業(yè)特點,在這些領域內(nèi)必然實行合同。第三,對于極少數(shù)短缺的供銷,仍然需要適用合同。在肯定合同的積極意義的同時,需要看到合同的缺陷。我國目前的合同存在以下幾個主要問題:一是合同對公平競爭的妨害。例如,對于本來應由企業(yè)通過訂立一般合同來從事的交易而被某些行政機構通過其制訂的合同來實現(xiàn),合同成為行政干預的手段,并因此導致分割,嚴重妨害了的競爭秩序。又如,某些企業(yè)利用合同實行強迫銷售、價格歧視、搭售等,或推銷質(zhì)次價高的商品或效勞。二是合同與行政規(guī)章的界限不清,哪些屬于合同,哪些屬于行政法規(guī),不僅合同當事人不清楚,就是行政部門本身也分辨不清,加上出多門、條塊分割、政企不分,使得合同表現(xiàn)形式和運作方式都帶有極大的隨意性,缺乏合同應有的、完備、嚴謹?shù)奶攸c。有的行政性既以經(jīng)營者身份制訂合同,又以理者身份將合同變成行政規(guī)章加以推行。三是合同存在大量的不公平條款,違犯老實信譽原那么,特別是很多合同規(guī)定要約方(即條款使用人)的單方免責條款,將交易中的風險完全推給相對人,或是只規(guī)定了相對人應承當?shù)拇罅控熑?而忽略了經(jīng)營者和提供效勞者應負的責任。這方面的典型例證如郵電部門在電報業(yè)務中的合同單方免責條款,即電報稿紙反面的“發(fā)報須知〞:“電報在傳遞處理過程中,由于郵電的原因造成電報稽延或錯誤以致失效的,郵電應按規(guī)定退還報費,但不承當其他賠償責任。發(fā)報人使用電報稿紙發(fā)報,應視為承受該項條件。〞筆者認為,應該通過立法和兩個途徑完善合同制度,盡量防止和排除合同的消極作用,發(fā)揮其積極功能,使合同更好地為我國經(jīng)濟效勞。從立法途徑來看,應借鑒國外有關的成功立法經(jīng)歷,國外合同的立法有三種體例,一是在民或商中加以規(guī)定,一般都是較為原那么和籠統(tǒng)的規(guī)定,如?統(tǒng)一商?第二節(jié)的有關規(guī)定;二是在合同法中加以規(guī)定;三是制訂專門的合同法,如德國的?一般合同條款法?、英國的?不公平合同條款法?、以色列的?合同法?等。我國目前尚未有合同的法律規(guī)定,但?民法通那么?所確立的老實信譽、平等原那么已經(jīng)為合同的立法奠定了根底。立法對合同的介入主要通過限制合同的某些條款即合同必須規(guī)定某一條款或不能規(guī)定某一條款的途徑而實現(xiàn),目的旨在防止處于優(yōu)勢的一方悖于誠信原那么不合理地限制或剝削處于弱勢一方的權益。例如試擬中的我國?合同法?(建議草案)第五十七條規(guī)定:“定式合同條款違犯老實信譽原那么而予相對人不合理的不利益的,無效。〞;“有以下情形之一的,推定其違犯老實信譽原那么而予相對人不合理的不利益:(一)定式合同條款與法律根本原那么不相符合或者躲避法律法規(guī)定的,(二)定式合同條款排除或者限制因合同而發(fā)生的重要權利或者義務,致使合同目的不能到達的。〞[5]合同立法應重點解決以下問題:合同的定性;合同的適用范圍;合同要約人(合同條款使用人)的明示告知義務與嚴格說明原那么;合同的無效條款及其后果;合同的解釋原那么等。從途徑來看,應摒棄過去把合同糾紛的民事關系性質(zhì)理解為行政職責關系性質(zhì)的錯誤看法,擴大對合同糾紛案件的收案范圍,并在合同糾紛案件的審理中賦予法官審查合同條款合理性的權利,在對合同條款遇有不同解釋時作出不利于條款使用人的解釋,對違犯老實信譽原那么、明顯于一方當事人不利的合同(尤其是合同中的單方負責條款),得依職權