2023司法考試民法部分真題及解析(上)

卷三

2023司法考試民法局部真題及解析〔上〕

一、單項選擇題

1.甲以自己的名義，用家庭共有財產(chǎn)捐資設(shè)立以資助治療麻風(fēng)病為目的的基金會法人，由乙任理事長。后因?qū)υ摬〉姆乐喂ぷ髯坑谐尚蛊鋷缀踅^跡，為實現(xiàn)基金會的公益性，現(xiàn)欲改變宗旨和目的。以下哪一選項是正確的？

A、甲作出決定即可，因甲是創(chuàng)始人和出資人

B、乙作出決定即可，因乙是法定代表人

C、應(yīng)由甲的家庭成員共同決定，因甲是用家庭共有財產(chǎn)捐資的

D、應(yīng)由基金會法人按照程序申請，經(jīng)過上級主管部門批準(zhǔn)

答案：D

解析：法人作為民事主體，與自然人相比有其自身的特殊性，表現(xiàn)為：1、取得民事主體資格、享有權(quán)利能力的條件不同。自然人生而享有民事主體地位，但法人取得主體資格的條件是“依法成立〞。?民法通那么?第50條規(guī)定：“有獨立經(jīng)費的機關(guān)從成立之日起，具有法人資格。具備法人條件的事業(yè)單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。〞2、取得行為能力的資格、范圍和程序不同。自然人的行為能力的范圍與年齡、精神狀況相關(guān)；法人的行為能力的取得、范圍的變更主要與登記的經(jīng)營范圍相關(guān)。?基金會管理條例?第15條規(guī)定：基金會、基金會分支機構(gòu)、基金會代表機構(gòu)和境外基金會代表機構(gòu)的登記事項需要變更的，應(yīng)當(dāng)向登記管理機關(guān)申請變更登記。因此，作為財團法人的基金會想要改變宗旨和目的，本質(zhì)上是行為能力范圍的變更，應(yīng)通過變更登記的方式和程序予以改變，D選項正確。

2.甲以23萬元的價格將一輛機動車賣給乙。該車因里程表故障顯示行駛里程為4萬公里，但實際行駛了8萬公里，市值為16萬元。甲明知有誤，卻未向乙說明，乙誤以為真。乙的以下哪一請求是錯誤的？

A、以甲欺詐為由請求法院變更合同，在此情況下法院不得判令撤銷合同

B、請求甲減少價款至16萬元

C、以重大誤解為由，致函甲請求撤銷合同，合同自該函到達甲時即被撤銷

D、請求甲承擔(dān)締約過失責(zé)任

答案：C

解析：合同欺詐行為是旨在引起、強化或維持相對方錯誤認識的行為，表現(xiàn)為告知對方虛假情況、主動引起和強化對方錯誤認識的積極欺詐，以及有告知義務(wù)但隱瞞真實情況的消極欺詐。汽車行駛里程關(guān)系著汽車本身的質(zhì)量和對價，屬于標(biāo)的物的根本信息，出賣人具有告知義務(wù)。甲有告知義務(wù)而隱瞞真實情況，構(gòu)成消極欺詐。?合同法?第54條第二款、第三款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷；當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。由此可知，因相對人欺詐、脅迫、乘人之危訂立的合同，以及因重大誤解和顯失公平的合同，當(dāng)事人享有的合同撤銷權(quán)屬于形成訴權(quán)，只能通過訴訟的方式行使，故C選項錯誤中選。當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，合同被法院撤銷后可追究締約過失責(zé)任，選項D正確。基于意思自治原那么，當(dāng)事人不行使撤銷權(quán)而主張變更的，法院只能予以變更；變更合同后可追究違約責(zé)任，選項A正確。根據(jù)?合同法?第111條的規(guī)定，對于違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照?合同法?第61條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任，B選項正確。

3.張某和李某設(shè)立的甲公司偽造房產(chǎn)證，以優(yōu)惠價格與乙企業(yè)(國有)簽訂房屋買賣合同，以騙取錢財。乙企業(yè)交付房款后，因甲公司不能交房而始知被騙。關(guān)于乙企業(yè)可以采取的民事救濟措施，以下哪一選項是正確的？

A、以甲公司實施欺詐損害國家利益為由主張合同無效

B、只能請求撤銷合同

C、通過乙企業(yè)的主管部門主張合同無效

D、可以請求撤銷合同，也可以不請求撤銷合同而要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任

答案：D

解析：因欺詐訂立的合同本質(zhì)上是因錯誤意思表示而導(dǎo)致合同效力瑕疵，屬于合同可撤銷的事由。?合同法?第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。〞但第52條同時規(guī)定，唯就欺詐損害國家利益的，合同無效。此題的關(guān)鍵即在于界定?合同法?第52條中的“國家利益〞的范圍是否包含國有企業(yè)的利益?？疾?合同法?第52條的立法背景，之所以規(guī)定欺詐損害國家利益無效，旨在規(guī)制以合同方式侵吞國有資產(chǎn)和侵害國家利益的行為。通說認為此處的“國家利益〞應(yīng)解釋為公法上的利益和社會公共利益，國有企業(yè)作為獨立經(jīng)營的企業(yè)法人，應(yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)在法律上作這樣特別的保護。因此，國有企業(yè)作為合同相對人可基于欺詐請求撤銷合同并追究締約過失責(zé)任；亦可不撤銷合同而追究違約責(zé)任。D選項正確。

瑕疵，屬于合同可撤銷的事由。?合同法?第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。〞但第52條同時規(guī)定，唯就欺詐損害國家利益的，合同無效。此題的關(guān)鍵即在于界定?合同法?第52條中的“國家利益〞的范圍是否包含國有企業(yè)的利益?？疾?合同法?第52條的立法背景，之所以規(guī)定欺詐損害國家利益無效，旨在規(guī)制以合同方式侵吞國有資產(chǎn)和侵害國家利益的行為。通說認為此處的“國家利益〞應(yīng)解釋為公法上的利益和社會公共利益，國有企業(yè)作為獨立經(jīng)營的企業(yè)法人，應(yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)在法律上作這樣特別的保護。因此，國有企業(yè)作為合同相對人可基于欺詐請求撤銷合同并追究締約過失責(zé)任；亦可不撤銷合同而追究違約責(zé)任。D選項正確。

4.甲公司與15周歲的網(wǎng)絡(luò)奇才陳某簽訂委托合同，授權(quán)陳某為甲公司購置價值不超過50萬元的軟件。陳某的父母知道后，明確表示反對。關(guān)于委托合同和代理權(quán)授予的效力，以下哪一表述是正確的？

A、均無效，因陳某的父母拒絕追認

B、均有效，因委托合同僅需簡單智力投入，不會損害陳某的利益，其父母是否追認并不重要

C、是否有效，需確認陳某的真實意思，其父母拒絕追認，甲公司可向法院起訴請求確認委托合同的效力

D、委托合同因陳某的父母不追認而無效，但代理權(quán)授予是單方法律行為，無需追認即有效

答案：D

解析：代理法律關(guān)系分為內(nèi)外兩個局部：1、內(nèi)部關(guān)系為被代理人與代理人之間的代理權(quán)關(guān)系，其來源為法律規(guī)定〔法定代理〕或被代理人之授權(quán)〔意定代理〕；2、外部關(guān)系中本人與第三人為代理效果關(guān)系，受到具體的法律關(guān)系規(guī)制，此種具體法律關(guān)系包括合同和單方行為。因此，甲公司與陳某之間的代理內(nèi)部關(guān)系上，代理權(quán)的授予是單方行為，一經(jīng)作出即產(chǎn)生效力；但委托合同效力待定，因陳某為限制行為能力人，需要法定代理人的追認。D選項正確。

5.甲與乙簽訂?協(xié)議?，由乙以自己名義代甲購房，甲全權(quán)使用房屋并獲取收益。乙與開發(fā)商和銀行分別簽訂了房屋買賣合同和貸款合同。甲把首付款和月供款給乙，乙再給開發(fā)商和銀行，房屋登記在乙名下。后甲要求乙過戶，乙主張是自己借款購房。以下哪一選項是正確的？

A、甲有權(quán)提出更正登記

B、房屋登記在乙名下，甲不得請求乙過戶

C、?協(xié)議?名為代購房關(guān)系，實為借款購房關(guān)系

D、如乙將房屋過戶給不知?協(xié)議?的丙，丙支付合理房款那么構(gòu)成善意取得

答案：A

解析：此題考察實踐中爭議較大的“借名買房〞問題。如借名買房是為了躲避法律或者政策，或逃避稅費繳納義務(wù)的，那么借名買房協(xié)議將因惡意串通損害國家利益，或違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定而歸于無效。因題目中并未涉及相關(guān)信息，故應(yīng)首先認定甲、乙之間的?協(xié)議?有效。在借名買房的情況下，產(chǎn)生兩個所有權(quán)主體：房地產(chǎn)交易中心登記的對外公示的房產(chǎn)所有權(quán)人是“名義產(chǎn)權(quán)人〞，而實際出資人那么是“實際產(chǎn)權(quán)人〞。?物權(quán)法?19條規(guī)定，權(quán)利人、利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。實際產(chǎn)權(quán)人作為不動產(chǎn)實際的出資人可基于有效的?協(xié)議?申請變更登記，故A選項正確而B、C選項錯誤。基于法律行為的不動產(chǎn)所有權(quán)設(shè)立、變更，以物權(quán)登記為準(zhǔn)，名義產(chǎn)權(quán)人作為對外公示的不動產(chǎn)所有權(quán)人，未經(jīng)過實際產(chǎn)權(quán)人的同意將該不動產(chǎn)擅自出售屬于有權(quán)處分；買受人、借名買房人均要求繼續(xù)履行合同的，按照辦理“一房數(shù)賣〞案件的原那么處理。故D選項錯誤。

6.甲將一套房屋轉(zhuǎn)讓給乙，乙再轉(zhuǎn)讓給丙，相繼辦理了房屋過戶登記。丙翻建房屋時在地下挖出一瓷瓶，經(jīng)查為甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一繼承人。丙將該瓷瓶以市價賣給不知情的丁，雙方錢物交割完畢。現(xiàn)甲、乙均向丙和丁主張權(quán)利。以下哪一選項是正確的？

A、甲有權(quán)向丙請求損害賠償

B、乙有權(quán)向丙請求損害賠償

C、甲、乙有權(quán)主張丙、丁買賣無效

D、丁善意取得瓷瓶的所有權(quán)

答案：A

解析：此題考查發(fā)現(xiàn)埋藏物的所有權(quán)歸屬和處分的效力。?物權(quán)法?114條規(guī)定，拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。遺失物、埋藏物的所有權(quán)由其所有權(quán)人及其繼承人享有。拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物者為處分行為屬于無權(quán)處分，且不適用善意取得。對于遺失物、埋藏物的無權(quán)處分，我國規(guī)定的救濟途徑包括：1、遺失物、埋藏物所有權(quán)人可基于所有權(quán)主張原物返還請求權(quán)，向無權(quán)占有人主張物權(quán)之回復(fù)。?物權(quán)法?107條規(guī)定，所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起2年內(nèi)向受讓人請求返復(fù)原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返復(fù)原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。2、向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。3、主張因無權(quán)處分的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。以上三種請求權(quán)可擇一行使。由此可知，甲可基于無權(quán)處分向處分人丙主張侵權(quán)損害賠償，A選項正確B選項錯誤；甲可基于其所有權(quán)對作為無權(quán)占有人的丁主張原物返還請求權(quán)，但須支付丁購置該埋藏物的價款，即適用有償回復(fù)制度，D選項錯誤。根據(jù)物債兩分的原那么，無權(quán)處分僅會影響物權(quán)效力，合同效力不因處分人無處分權(quán)而產(chǎn)生效力瑕疵。?買賣合同司法解釋?第3條規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。C選項錯誤。

7.甲乙為夫妻，共有一套房屋登記在甲名下。乙瞞著甲向丙借款100萬元供個人使用，并將房屋抵押給丙。在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時乙冒用甲的名字簽字。現(xiàn)甲主張借款和抵押均無效。以下哪一表述是正確的？

A、抵押合同無效

B、借款合同無效

C、甲對100萬元借款應(yīng)負連帶還款義務(wù)

D、甲可請求撤銷丙的抵押權(quán)

答案：D

解析：夫妻共有不動產(chǎn)登記在一方名下并不影響其共有的屬性，夫妻一方以共有財產(chǎn)設(shè)定抵押屬于無權(quán)處分，可適用善意取得。但因乙冒用甲的簽名，屬于申請辦理抵押登記的不真實申報，根據(jù)?城市房屋權(quán)屬登記管理方法?的規(guī)定，對于申報不實的，房屋登記機構(gòu)有權(quán)注銷抵押登記，故D為正確選項。根據(jù)物債兩分的原那么，無處分權(quán)不能影響合同的效力，抵押合同和借款合同屬于雙方真實意思表示，屬于有效合同，故A、B選項錯誤。根據(jù)?婚姻法解釋二?第24條的規(guī)定，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理；但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)的除外?？芍橐鲫P(guān)系存續(xù)期間一方對第三人債務(wù)具有推定的效力，推定其為共同債務(wù)，但如果非債務(wù)人一方能證明其為個人債務(wù)的，那么該推定可被推翻，而無須承擔(dān)連帶的清償義務(wù)。據(jù)此，C選項表述錯誤。

8.乙欠甲貨款，二人商定由乙將一塊紅木出質(zhì)并簽訂質(zhì)權(quán)合同。甲與丙簽訂委托合同授權(quán)丙代自己占有紅木。乙將紅木交付與丙。以下哪一說法是正確的？

A、甲乙之間的擔(dān)保合同無效

B、紅木已交付，丙取得質(zhì)權(quán)

C、丙經(jīng)甲的授權(quán)而占有，甲取得質(zhì)權(quán)

D、丙不能代理甲占有紅木，因而甲未取得質(zhì)權(quán)

答案：C

解析：質(zhì)權(quán)的設(shè)立除須作成設(shè)定質(zhì)權(quán)的合意〔合同〕之外，尚須移轉(zhuǎn)質(zhì)物之占有〔交付〕，交付是質(zhì)權(quán)設(shè)定的生效要件，未交付不能取得質(zhì)權(quán)，但質(zhì)權(quán)合同有效。此處的交付包括現(xiàn)實交付、簡易交付和指示交付；現(xiàn)實交付除向質(zhì)權(quán)人本人外，還包括向質(zhì)權(quán)人的代理人、占有輔助人為之。此題中，甲、丙簽訂委托合同而建立占有媒介關(guān)系，由甲取得對紅木的間接占有，故甲已取得質(zhì)權(quán)，C選項正確。

9.甲去購置彩票，其友乙給甲10元錢讓其順便代購彩票，同時告知購置號碼，并一再囑咐甲不要改變。甲預(yù)測乙提供的號碼不能中獎，便擅自更換號碼為乙購置了彩票并替乙保管。開獎時，甲為乙購置的彩票中了獎，二人為獎項歸屬發(fā)生糾紛。以下哪一分析是正確的？

A、甲應(yīng)獲得該獎項，因按乙的號碼無法中獎，甲、乙之間應(yīng)類推適用借貸關(guān)系，由甲歸還乙10元

B、甲、乙應(yīng)平分該獎項，因乙出了錢，而甲更換了號碼

C、甲的奉獻大，應(yīng)獲得該獎項之大部，同時按比例承擔(dān)彩票購置款

D、乙應(yīng)獲得該獎項，因乙是委托人

答案：D

解析：此題屬于比較法上經(jīng)典案例，取材于德國“彩票案〞，旨在明確對法律行為和法律關(guān)系進行解釋時所應(yīng)遵循的一般規(guī)那么。合同法律關(guān)系的界定應(yīng)依據(jù)合同當(dāng)事人真實的意思表示來解釋，此題中甲、乙雙方并無借款的意思，甲代乙購置彩票的行為屬于委托實施法律行為，是代理法律關(guān)系。在代理法律關(guān)系中，法律行為〔博彩合同〕的實際實施人是代理人甲，但代理效果的歸屬是被代理人乙，代理人超越代理權(quán)限實施法律行為經(jīng)被代理人追認而有效。由題目信息可知，被代理人乙已追認，代理效果應(yīng)歸屬于被代理人，應(yīng)由乙獲得該彩票獎項，D選項正確。

10.甲與乙公司簽訂的房屋買賣合同約定：“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用說明書；收到二期房款后，將房屋過戶給甲。〞甲交納首期房款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用說明書。甲以此為由行使先履行抗辯權(quán)而拒不支付二期房款。以下哪一表述是正確的？

A、甲的做法正確，因乙公司未完全履行義務(wù)

B、甲不應(yīng)行使先履行抗辯權(quán)，而應(yīng)行使不安抗辯權(quán)，因乙公司有不能交付房屋使用說明書的可能性

C、甲可主張解除合同，因乙公司未履行義務(wù)

D、甲不能行使先履行抗辯權(quán)，因甲的付款義務(wù)與乙公司交付房屋使用說明書不形成主給付義務(wù)對應(yīng)關(guān)系

答案：D

解析：?合同法?第67條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)制度，當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。我國合同履行的三大抗辯權(quán)均是針對雙務(wù)合同中的對待給付而言的，此對待給付即雙務(wù)合同中的主給付義務(wù)之履行，是指合同關(guān)系中所固有、必備的、自始確定的，并能夠決定合同類型的根本義務(wù)，在房屋買賣合同中，賣方交付標(biāo)的物和辦理過戶登記的義務(wù)、買方支付價款的義務(wù)即屬于主給付義務(wù)。此題中，房屋使用說明書并不構(gòu)成買賣合同的對待給付，未交付使用說明書不能成為履行抗辯的事由。應(yīng)選項D正確。

11.甲將房屋租給乙，在租賃期內(nèi)未通知乙就把房屋出賣并過戶給不知情的丙。乙得知后勸丙退出該交易，丙拒絕。關(guān)于乙可以采取的民事救濟措施，以下哪一選項是正確的？

A、請求解除租賃合同，因甲出賣房屋未通知乙，構(gòu)成重大違約

B、請求法院確認買賣合同無效

C、主張由丙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因丙侵犯了乙的優(yōu)先購置權(quán)

D、主張由甲承擔(dān)賠償責(zé)任，因甲出賣房屋未通知乙而侵犯了乙的優(yōu)先購置權(quán)

答案：D

解析：合同解除的條件可分為約定解除和法定解除。?合同法?94條規(guī)定了法定解除權(quán)的行使條件，包括：〔一〕因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；〔二〕在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務(wù)；〔三〕當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；〔四〕當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；〔五〕法律規(guī)定的其他情形。行使法定解除權(quán)的條件都須有因根本違約或因不可抗力而“導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)〞的情形。在房屋租賃合同中，承租人享有的優(yōu)先購置權(quán)雖不能排斥買受人的所有權(quán)，但其可適用買賣不破租賃規(guī)那么繼續(xù)占有和使用租賃房屋，由買受人繼續(xù)承受租賃合同義務(wù)而實現(xiàn)合同目的，同時可追求出租人的侵權(quán)責(zé)任。侵犯優(yōu)先購置權(quán)除租賃合同特別約定外，不能作為合同解除的事由，故A選項錯誤，D選項正確。?城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋?第21條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購置權(quán)情形，承租人請求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任，人民法院要應(yīng)予支持。但請求確認出租人和第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院那么不予支持。由此可知，B、C選項錯誤。

12.甲、乙兩公司簽訂協(xié)議，約定甲公司向乙公司采購面包券。雙方交割完畢，面包券上載明“不記名、不掛失，憑券提貨〞。甲公司將面包券轉(zhuǎn)讓給張某，后張某因未付款等原因被判處合同詐騙罪。面包券全部流入市場。關(guān)于協(xié)議和面包券的法律性質(zhì)，以下哪一表述是正確的？

A、面包券是一種物權(quán)憑證

B、甲公司有權(quán)解除與乙公司的協(xié)議

C、如甲公司通知乙公司停止兌付面包券，乙公司應(yīng)停止兌付

D、如某顧客以合理價格從張某處受讓面包券，該顧客有權(quán)請求乙公司兌付

答案：D

解析：此題考查有價證券或類似于有價證券的權(quán)利憑證的分類及其法律屬性，以及債權(quán)讓與的效果和無因性理論。有價證券是用于證明持有人或該證券指定的特定主體對特定財產(chǎn)擁有所有權(quán)或債權(quán)的憑證，包括物權(quán)證券的提單、倉單，以及債權(quán)憑證的商業(yè)票據(jù)、債券和存款單等。物權(quán)憑證是證明持券人有商品所有權(quán)或使用權(quán)的憑證，顯然面包券本身不代外表包的物權(quán)，持券者僅可向券面標(biāo)明的債務(wù)人主張履行券面記載義務(wù)〔給付義務(wù)〕的權(quán)利，而不能主張其為面包所有權(quán)人。所以，面包券的本質(zhì)是一種請求權(quán)，是債權(quán)憑證而非物權(quán)憑證，故A選項錯誤。合同解除的條件可分為約定解除和法定解除。?合同法?94條規(guī)定了法定解除權(quán)的行使條件，包括：〔一〕因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；〔二〕在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務(wù)；〔三〕當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；〔四〕當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；〔五〕法律規(guī)定的其他情形。題目中并無約定和法定的可解除合同的事由，故B選項錯誤。面包券因其不記名和憑券提貨的特征，具有一定流通性；作為債權(quán)憑證的面包券的持券人改變的，適用債權(quán)讓與的一般規(guī)那么，甲公司已將面包券讓與給張某，其已經(jīng)脫離了原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其無權(quán)指示乙停止兌付面包券，其自身的權(quán)利受損的，只能向張某主張，故C選項錯誤。甲公司雖因張某詐騙而向張某交付面包券讓與債權(quán)，但根據(jù)債權(quán)讓與的無因性理論，債權(quán)讓與的原因?qū)鶛?quán)讓與合同的效力并無直接影響，善意的受讓人可基于其受讓的債權(quán)向債務(wù)人主張履行，故D選項正確。

13.方某、李某、劉某和張某簽訂借款合同，約定：“方某向李某借款100萬元，劉某提供房屋抵押，張某提供保證。〞除李某外其他人都簽了字。劉某先把房本交給了李某，承諾過幾天再作抵押登記。李某交付100萬元后，方某到期未還款。以下哪一選項是正確的？

A、借款合同不成立

B、方某應(yīng)返還不當(dāng)?shù)美?/p>

C、張某應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任

D、劉某無義務(wù)辦理房屋抵押登記

答案：C

解析：此題考查合同形式瑕疵的效力問題。?合同法?第37條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。同時，?合同法?第210條規(guī)定了自然人之間的借貸合同屬于要物合同，自貸款人提供借款時生效。李某雖未簽字，但其已經(jīng)履行了借款合同的義務(wù)向借款人方某交付借款，既滿足了借款合同的要物要求，也滿足了合同形式瑕疵之補救，借款合同和擔(dān)保合同均已成立且生效。應(yīng)選項A、B和D錯誤，選項C正確。

14.甲公司與沒有建筑施工資質(zhì)的某施工隊簽訂合作施工協(xié)議，由甲公司投標(biāo)乙公司的辦公樓建筑工程，施工隊承建并向甲公司交納管理費。中標(biāo)后，甲公司與乙公司簽訂建筑施工合同。工程由施工隊負責(zé)施工。辦公樓竣工驗收合格交付給乙公司。乙公司尚有局部剩余工程款未支付。以下哪一選項是正確的？

A、合作施工協(xié)議有效

B、建筑施工合同屬于效力待定

C、施工隊有權(quán)向甲公司主張工程款

D、甲公司有權(quán)拒絕支付剩余工程款

答案：C

解析：根據(jù)?合同法?272條的規(guī)定，建筑工程施工合同無效的情形包括四種：1、肢解發(fā)包，將作為最小建設(shè)工程標(biāo)的的單位工程分解發(fā)包給多個施工單位的行為。表示為：“不可分的工程a→a1+a2+a3+a4……an〞。2、轉(zhuǎn)包，承包人將承包發(fā)包人的建筑工程轉(zhuǎn)包給第三人。3、分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)、條件的單位，但勞務(wù)分包除外。4、再分包，承包人將非作為最小建設(shè)工程標(biāo)的的單位工程拆分為最小建設(shè)工程標(biāo)的的單位工程，分別發(fā)包給其他承包人。表示為：“可分的工程A→a+b+c〞。此題中合作施工協(xié)議的性質(zhì)屬于上述第三種情形，即甲將自己中標(biāo)承包的工程分包給不具有資質(zhì)的單位，該協(xié)議無效。A、B選項錯誤。分包合同雖然無效，但根據(jù)?建筑工程施工合同司法解釋?第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。故C選項正確D選項錯誤。

15.劉某與甲房屋中介公司簽訂合同，委托甲公司幫助出售房屋一套。關(guān)于甲公司的權(quán)利義務(wù)，以下哪一說法是錯誤的？

A、如有顧客要求上門看房時，甲公司應(yīng)及時通知劉某

B、甲公司可代劉某簽訂房屋買賣合同

C、如促成房屋買賣合同成立，甲公司可向劉某收取報酬

D、如促成房屋買賣合同成立，甲公司自行承擔(dān)居間活動費用

答案：B

解析：此題考查中介效勞的法律屬性。實踐中，中介關(guān)系可根據(jù)性質(zhì)不同分為委托關(guān)系、行紀(jì)關(guān)系和居間關(guān)系。委托代理、行紀(jì)和居間的區(qū)別如下：

委托合同

行紀(jì)合同

居間合同

①除間接代理外受托人不得以自己名義與第三人訂立合同；

②自買自賣〔自己代理〕無效；

③有償和無償均可；

④雙方當(dāng)事人的任意解除權(quán)〔信任關(guān)系〕

⑤處理委托事務(wù)費用由委托人承擔(dān)

①行紀(jì)人以自己名義與第三人訂立合同；

②除委托人有相反的意思表示，行紀(jì)人可以自買自賣并有權(quán)請求報酬；

③有償；

④聽從價格指示義務(wù)；

⑤處理委托事務(wù)由行紀(jì)人自理

①在雙方委托人之間或委托人與第三人之間牽線搭橋；

③居間成功有報酬請求權(quán)，失敗那么無

④忠實報告義務(wù)，欺詐者無報酬且須賠償損失；

⑤居間費用自理

房屋中介過程中，中介機構(gòu)本身并不參與房屋買賣合同法律關(guān)系，其旨在為房屋出賣人與買受人之間牽線搭橋，屬于居間關(guān)系，故B選項說法錯誤。根據(jù)?合同法?第425條的規(guī)定，居間人負有忠實報告義務(wù)，且居居間人欺詐的，喪失報酬請求權(quán)且須賠償委托人損失。第426條、427條規(guī)定，居間法律關(guān)系下，唯居間成功才有報酬請求權(quán)，失敗那么無；居間人居間成功后，居間費用應(yīng)自理。由此可知，選項A、C和D的說法都是正確的。

16.甲、乙合作創(chuàng)作了一部小說，后甲希望出版小說，乙無故拒絕。甲把小說上傳至自己博客并保存了乙的署名。丙未經(jīng)甲、乙許可，在自己博客中設(shè)置鏈接，用戶點擊鏈接可進入甲的博客閱讀小說。丁未經(jīng)甲、乙許可，在自己博客中轉(zhuǎn)載了小說。戊出版社只經(jīng)過甲的許可就出版了小說。以下哪一選項是正確的？

A、甲侵害了乙的發(fā)表權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

B、丙侵害了甲、乙的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

C、丁向甲、乙寄送了高額報酬，但其行為仍然構(gòu)成侵權(quán)

D、戊出版社侵害了乙的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)

答案：C

解析：根據(jù)?著作權(quán)法實施條例?第9條的規(guī)定，合作作品的著作權(quán)由合作作者共同享有。作品可分割使用的，就其各自創(chuàng)作局局部別享有著作權(quán)；不可分割使用的，著作權(quán)由合作作者協(xié)商一致行使；協(xié)商不成，任何一方無正當(dāng)理由不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的權(quán)利。此處“正當(dāng)理由〞，是指“為進一步完善、修正作品〞而不行使權(quán)利，或者權(quán)利行使對局部合作作者有利害關(guān)系。此題中，因乙無正當(dāng)理由無故拒絕作品的出版，故甲可自己行使除轉(zhuǎn)讓以外的任何具體著作權(quán)。故A選項，甲將小說上傳至博客的行為屬于行使發(fā)表權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為；D選項，甲許可出版社出版小說的行為屬于行使復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的行為，均未侵犯乙的權(quán)利。應(yīng)選項A、D均錯誤。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指通過交互的方式傳播和提供作品的行為，這種“交互式傳播〞包括三種：1、網(wǎng)絡(luò)效勞提供者〔網(wǎng)站〕將數(shù)字化的作品置于網(wǎng)絡(luò)效勞器上供用戶下載或欣賞；2、網(wǎng)絡(luò)用戶將數(shù)字化作品上傳至開放的效勞器上供其他用戶下載或欣賞；3、網(wǎng)絡(luò)用戶將數(shù)字化作品置于P2P軟件劃定的“共享區(qū)〞，供同類軟件用戶下載或欣賞。由此可知，丙的行為并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，其他用戶的只能是通過鏈接進入作者甲的博客中才能欣賞或下載作品；但丁的行為即屬于上述第二種交互式傳播，未經(jīng)許可，侵犯了作者甲、乙的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。故B選項說法錯誤，C選項正確。

17.甲、乙、丙、丁相約勤工儉學(xué)。以下未經(jīng)著作權(quán)人同意使用他人受保護作品的哪一行為沒有侵犯著作權(quán)？

A、甲臨摹知名繪畫作品后廉價出售給路人

B、乙收購一批舊書后廉價出租給同學(xué)

C、丙購置一批正版錄音制品后廉價出租給同學(xué)

D、丁購置正版音樂CD后在自己開設(shè)的小餐館播放

答案：B

解析：A選項考查精確臨摹與作品“獨創(chuàng)性〞要求。作品須要滿足“獨創(chuàng)性〞要求，精確臨摹因不同臨摹者之間的差異，總有臨摹者的個性因素。但這種創(chuàng)造性對于一般人根本無法用肉眼分辨，臨摹往往能到達以假亂真的地步。且創(chuàng)作而形成作品是作者智力表達，為的是表達個性〔這也是為何知識產(chǎn)權(quán)享有人身權(quán)的原因〕；但精確臨摹那么是為了“接近〞，防止自己的個性反映。所以，精確臨摹不構(gòu)成著作權(quán)法上的作品，只是復(fù)制行為，未經(jīng)作者許可而“復(fù)制〞和出售，將侵犯了畫作作者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)。由于題目中并未提及“精確〞二字，故甲的臨摹行為是否能產(chǎn)生一般人可識別的差異〔也即甲自己的個性、創(chuàng)造性〕，并不得而知。因此，甲的臨摹并出售的行為侵權(quán)與否取決于其臨摹的逼真程度，所以，我們認為A選項存有疑問。B、C選項考查出租權(quán)的內(nèi)容。根據(jù)?著作權(quán)法?第10條的規(guī)定，出租權(quán)針對的是以出租的方式提供電影作品或計算機軟件的行為。同時，該法第42條規(guī)定錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利。由此可知，作為文字作品的書并不屬于出租權(quán)的客體，但作為錄音制品的CD的出租行為那么受出租權(quán)控制，故B選項的舊書出租并不侵權(quán)，而C選項的CD出租那么侵犯錄音制品制作者的出租權(quán)。D選項考查表演權(quán)侵權(quán)。餐館播放CD的行為屬于著作權(quán)法中的機械表演行為，受表演權(quán)的控制，未經(jīng)詞曲作者的許可在營業(yè)時間內(nèi)實施機械表演行為的，侵犯了詞曲作者的表演權(quán)。

18.2023年3月，甲公司將其研發(fā)的一種汽車零部件向國家有關(guān)部門申請創(chuàng)造專利。該專利申請于2023年9月公布，2023年7月3日獲得專利權(quán)并公告。2023年2月，乙公司獨立研發(fā)出相同零部件后，立即組織生產(chǎn)并于次月起持續(xù)銷售給丙公司用于組裝汽車。2023年10月，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的銷售行為。2023年6月，甲公司向法院起訴。以下哪一選項是正確的？

A、甲公司可要求乙公司對其在2023年7月3日以前實施的行為支付賠償費用

B、甲公司要求乙公司支付適當(dāng)費用的訴訟時效已過

C、乙公司侵犯了甲公司的專利權(quán)

D、丙公司沒有侵犯甲公司的專利權(quán)

答案：C

解析：此題考查不視為專利侵權(quán)的行為判斷與專利侵權(quán)訴訟時效。?專利法?第69條規(guī)定了不視為專利侵權(quán)行為的情形，包括：1、專利權(quán)用盡后的特定實施行為其性質(zhì)與作品發(fā)行權(quán)一次用盡原那么相同，如購置專利產(chǎn)品后再次銷售的行為；2、先用權(quán)人的特定行為：他人申請之前已制造相同產(chǎn)品、使用相同方法，或已準(zhǔn)備使用的；3、臨時〔暫時或偶然〕過境的外國運輸工具對本國專利的使用；4、將專利用于科學(xué)研究和實驗對象；5、〔在專利保護期內(nèi)〕為提供行政審批信息使用或提供專利藥品或醫(yī)療器械使用專利，學(xué)說上稱之為“Bolar例外〞。此題中，乙獨立研發(fā)與他人專利相同的技術(shù)，但其在先權(quán)利的范圍僅限于在他人專利“申請日〞之前的生產(chǎn)行為。甲的申請日是2023年3月，而乙的生產(chǎn)行為那么是2023年2月，其并不享有在先權(quán)利，其生產(chǎn)、銷售行為自始屬于專利侵權(quán)。故A選項說法錯誤，C選項正確。?專利法?11條規(guī)定了五種專利侵權(quán)的行為，包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利產(chǎn)品。因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)屬于無過錯責(zé)任，故丙將專利侵權(quán)產(chǎn)品用于組裝汽車亦屬于侵權(quán)行為，D選項說法錯誤。?專利法?68條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的訴訟時效為2年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計算。創(chuàng)造專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該創(chuàng)造未支付適當(dāng)使用費的，專利權(quán)人要求支付使用費的訴訟時效為2年，自專利權(quán)人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥耸褂闷鋭?chuàng)造之日起計算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前即已得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥?，自專利?quán)授予之日起計算。很明顯，因?qū)＠跈?quán)之前申請人并無專利權(quán)，其不能作為適格的原告提起侵權(quán)之訴。因此，申請人假設(shè)在專利授予之前發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的，訴訟時效應(yīng)從專利授予之日起算，B選項錯誤。

19.佳普公司在其制造和出售的打印機和打印機墨盒產(chǎn)品上注冊了“佳普〞商標(biāo)。以下未經(jīng)該公司許可的哪一行為侵犯了“佳普〞注冊商標(biāo)專用權(quán)？

A、甲在店鋪招牌中標(biāo)有“佳普打印機專營〞字樣，只銷售佳普公司制造的打印機

B、乙制造并銷售與佳普打印機兼容的墨盒，該墨盒上印有乙的名稱和其注冊商標(biāo)“金興〞，但標(biāo)有“本產(chǎn)品適用于佳普打印機〞

C、丙把購置的“佳普〞墨盒裝入自己制造的打印機后銷售，該打印機上印有丙的名稱和其注冊商標(biāo)“東升〞，但標(biāo)有“本產(chǎn)品使用佳普墨盒〞

D、丁回收墨水用盡的“佳普〞牌墨盒，灌注廉價墨水后銷售

答案：D

解析：不侵犯商標(biāo)權(quán)的行為包括以下四種：1、描述商品或效勞特征，獲得顯著性的描述性標(biāo)志不能阻止他人使用商標(biāo)中的描述性用語。如在“薰衣草〞商標(biāo)中，薰衣草還能用來描述香型。2、說明商品或效勞的用途，說明自己通過的商品或效勞能夠與使用該商標(biāo)的商品或效勞配套〔指示用途、對象〕；或是為了傳遞商品或效勞來源于商標(biāo)權(quán)人這一信息〔指示真實來源〕如“佳普打印墨盒補充墨水〞、“BMW汽車配件維修〞〔但如使用“特約〞、“指定〞等字眼容易產(chǎn)生混淆的，不屬于此類〕。該題中A、B和C選項均屬于說明、指示商品用途、來源的合理使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。3、商標(biāo)權(quán)用盡，與作品的發(fā)行權(quán)用盡和專利產(chǎn)品的專利權(quán)用盡相似。4、基于其他正當(dāng)目的和理由的使用也稱之為在先使用抗辯，是指商標(biāo)注冊申請之前他人已經(jīng)在相同或類似商品或效勞上使用相同或類似的商標(biāo)并產(chǎn)生一定影響的，在先使用人可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但商標(biāo)注冊人可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。D選項中丁的行為屬于商標(biāo)假冒行為，構(gòu)成侵權(quán)。

21.老夫婦王冬與張霞有一子王希、一女王楠，王希婚后育有一子王小力。王冬和張霞曾約定，自家的門面房和住房屬于王冬所有。2023年8月9日，王冬辦理了公證遺囑，確定門面房由張霞和王希共同繼承。2023年7月10日，王冬將門面房賣給他人并辦理了過戶手續(xù)。2023年12月，王冬去世，不久王希也去世。關(guān)于住房和出售門面房價款的繼承，以下哪一說法是錯誤的？

A、張霞有局部繼承權(quán)

B、王楠有局部繼承權(quán)

C、王小力有局部繼承權(quán)

D、王小力對住房有局部繼承權(quán)、對出售門面房的價款有全部繼承權(quán)

答案：D

解析：?繼承法?第20條規(guī)定，遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。遺囑撤銷或變更的方式有兩種：1、明示的方式撤銷或變更：以后遺囑取代前一遺囑。存在數(shù)份內(nèi)容相沖突的遺囑時，效力為①公證遺囑優(yōu)于其他一切遺囑；②無公證遺囑時以最后遺囑為準(zhǔn)。2、以行為推定的方式撤銷或變更：被繼承人以其與遺囑的意思表示相左的行為撤銷或變更遺囑。此題中被繼承人將其遺囑中所涉標(biāo)的物處分，屬于以行為推定的方式撤銷了遺囑，所得價款應(yīng)依據(jù)法定繼承程序進行分割。因此，對于住房和門面房款，作為第一順位繼承人的配偶張霞、子女王希、王楠均有繼承權(quán)，A、B選項說法正確。?繼承法解釋?第52條規(guī)定，繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產(chǎn)分割前死亡，其繼承遺產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給他的合法繼承人。遺產(chǎn)分割前，繼承人王希死亡，那么其子王小力作為第一順位繼承人，除可繼承王希本人的財產(chǎn)外，還可轉(zhuǎn)繼承王希自其父王冬處所得得的遺產(chǎn)，故C選項說法正確而D選項錯誤。

22.甲、乙、丙三家公司生產(chǎn)三種不同的化工產(chǎn)品，生產(chǎn)場地的排污口相鄰。某年，當(dāng)?shù)卮蠛祵?dǎo)致河水水位大幅下降，三家公司排放的污水混合發(fā)生化學(xué)反響，產(chǎn)生有毒物質(zhì)致使河流下游丁養(yǎng)殖場的魚類大量死亡。經(jīng)查明，三家公司排放的污水均分別經(jīng)過處理且符合國家排放標(biāo)準(zhǔn)。后丁養(yǎng)殖場向三家公司索賠。以下哪一選項是正確的？

A、三家公司均無過錯，不承擔(dān)賠償責(zé)任

B、三家公司對丁養(yǎng)殖場的損害承擔(dān)連帶責(zé)任

C、本案的訴訟時效是2年

D、三家公司應(yīng)按照污染物的種類、排放量等因素承擔(dān)責(zé)任

答案：D

解析：環(huán)境污染責(zé)任屬于無過錯責(zé)任，故無論三家公司有無過錯，造成損害均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，A選項說法錯誤。在多數(shù)人環(huán)境污染損害中，首先應(yīng)區(qū)分污染與損害之間的因果關(guān)系，以確定責(zé)任成立和限制責(zé)任范圍，要判斷單個污染源是否足以造成全部損害結(jié)果；其次還要考查數(shù)人侵權(quán)有無意思聯(lián)絡(luò)，存在意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)屬于共同侵權(quán)，加害人對被害人承擔(dān)連帶的清償責(zé)任；無意思聯(lián)絡(luò)就不屬于共同成心侵害他人，應(yīng)根據(jù)自己的責(zé)任范圍分別向被害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此題中三家公司的污染行為并無意思聯(lián)絡(luò)，故應(yīng)根據(jù)各自造成的損害范圍承擔(dān)，B選項說法錯誤，D選項正確。環(huán)境污染的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)適用長訴訟時效，為3年，故C選項錯誤。

23.某洗浴中心大堂處有醒目提示語：“到店洗浴客人的貴重物品，請放前臺保管〞。甲在更衣時因地滑摔成重傷，并摔碎了手上價值20萬元的定情信物玉鐲。經(jīng)查明：因該中心雇用的清潔工乙清潔不徹底，地面濕滑導(dǎo)致甲摔倒。以下哪一選項是正確的？

A、甲應(yīng)自行承擔(dān)玉鐲損失

B、洗浴中心應(yīng)承擔(dān)玉鐲的全部損失

C、甲有權(quán)請求洗浴中心賠償精神損害

D、洗浴中心和乙對甲的損害承擔(dān)連帶責(zé)任

答案：C

解析：?侵權(quán)責(zé)任法?第34條規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此為用人單位替代責(zé)任的一般規(guī)定，工作人員因職務(wù)行為導(dǎo)致他人受到損害，其本身不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時，?侵權(quán)責(zé)任法?第37條規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到平安保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。洗浴中心作為經(jīng)營者未盡平安保障義務(wù)，導(dǎo)致甲人身和財產(chǎn)受損，應(yīng)由洗浴中心承擔(dān)責(zé)任。但是，因洗浴中心有提醒和警示，甲未注意提示將貴重物品送交保管，本身也有過錯，可減輕洗浴中心的賠償責(zé)任。因此，A、B和D選項說法錯誤。根據(jù)?精神損害賠償司法解釋?的相關(guān)規(guī)定，可主張精神損害賠償?shù)姆秶ㄒ韵聨追N情形：1、侵害生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；2、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；3、侵害人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)；4、違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益；5、非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護；6、侵害死者人格利益；7、毀損他人具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品。此外，我國司法實踐中還開展出司法解釋以外的可主張精神損害賠償?shù)那樾巍?023年最高院指導(dǎo)性案例確定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方的出軌行為導(dǎo)致離婚的，可基于離婚的損害賠償請求前主張精神損害賠償，值得注意。據(jù)此，甲因侵權(quán)行為導(dǎo)致身體權(quán)受損，且作為定情信物的玉鐲屬于具有人格象征意義的紀(jì)念物，可主張精神損害賠償，C選項正確。

24.甲的兒子乙(8歲)因遺囑繼承了祖父遺產(chǎn)10萬元。某日，乙玩耍時將另一小朋友丙的眼睛劃傷。丙的監(jiān)護人要求甲承擔(dān)賠償責(zé)任2萬元。后法院查明，甲已盡到監(jiān)護職責(zé)。以下哪一說法是正確的？

A、因乙的財產(chǎn)足以賠償丙，故不需用甲的財產(chǎn)賠償

B、甲已盡到監(jiān)護職責(zé)，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

C、用乙的財產(chǎn)向丙賠償，乙賠償后可在甲應(yīng)承擔(dān)的份額內(nèi)向甲追償

D、應(yīng)由甲直接賠償，否那么會損害被監(jiān)護人乙的利益

答案：A

解析：無行為能力、限制行為能力人導(dǎo)致他人受損的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)，其本質(zhì)上是監(jiān)護人的替代責(zé)任，屬于無過錯責(zé)任，也即不管監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護責(zé)任〔是否有過錯〕，均須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國侵權(quán)法對監(jiān)護人替代責(zé)任在一定程度上予以緩和，即規(guī)定了被監(jiān)護人財產(chǎn)墊付的制度。?侵權(quán)責(zé)任法?第32條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。缺乏局部，由監(jiān)護人賠償。由此可知，此題應(yīng)選擇A選項

卷三司法考試民法局部2023真題及解析〔下〕

二、多項選擇題

51.自然人甲與乙簽訂了年利率為30%、為期1年的1000萬元借款合同。后雙方又簽訂了房屋買賣合同，約定：“甲把房屋賣給乙，房款為甲的借款本息之和。甲須在一年內(nèi)以該房款分6期回購房屋。如甲不回購，乙有權(quán)直接取得房屋所有權(quán)。〞乙交付借款時，甲出具收到全部房款的收據(jù)。后甲未按約定回購房屋，也未把房屋過戶給乙。因房屋價格上漲至3000萬元，甲主張歸還借款本息。以下哪些選項是正確的？

A、甲乙之間是借貸合同關(guān)系，不是房屋買賣合同關(guān)系

B、應(yīng)在不超過銀行同期貸款利率的四倍以內(nèi)成認借款利息

C、乙不能獲得房屋所有權(quán)

D、因甲未按約定歸還借款，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任

答案：ABCD

解析：合同解釋的目的在于探尋當(dāng)事人的真意，合同法律關(guān)系的界定應(yīng)依據(jù)合同當(dāng)事人真實的意思表示來解釋，此題中甲、乙雙方并無房屋買賣的意思表示，甲、乙約定以房屋回購的方式清償借款合同之債務(wù)，是借貸法律關(guān)系，因此A選項說法正確。根據(jù)我國法律規(guī)定，自然人之間的民間借貸的貸款利率不能超過銀行同期貸款利率的4倍。超過局部按照不當(dāng)?shù)美幚恚蔅選項正確。但值得注意的是，2023年9月1日起開始實施的?民間借貸司法解釋?第26條對此作出修正，民間借貸的借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的,人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過局部的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%局部的利息的,人民法院應(yīng)予支持。由此可知，根據(jù)我國現(xiàn)階段銀行同期貸款年利率〔約4%〕計算，民間借貸的年利率可到達銀行同期貸款利率的6～9倍，超過局部將作為不當(dāng)?shù)美幚恚瑧?yīng)值得注意。基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，應(yīng)辦理登記，登記是物權(quán)變動的生效要件。由于甲未把房屋過戶給乙，乙不能取得房屋所有權(quán)，C選項正確。借款合同的借款人應(yīng)按合同約定返還借款本金；雙方約定利息的，還應(yīng)當(dāng)支付利息。甲未依約返還本金和支付利息，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，D選項正確。

52.某旅游地的紀(jì)念品商店出售秦始皇兵馬俑的復(fù)制品，價簽標(biāo)名為“秦始皇兵馬俑〞，2800元一個。王某購置了一個，次日，王某以其購置的“秦始皇兵馬俑〞為復(fù)制品而非真品屬于欺詐為由，要求該商店退貨并賠償。以下哪些表述是錯誤的？

A、商店的行為不屬于欺詐，真正的“秦始皇兵馬俑〞屬于法律規(guī)定不能買賣的禁止流通物

B、王某屬于重大誤解，可請求撤銷買賣合同

C、商店雖不構(gòu)成積極欺詐，但構(gòu)成消極欺詐，因其沒有標(biāo)明為復(fù)制品

D、王某有權(quán)請求撤銷合同，并可要求商店承擔(dān)締約過失責(zé)任

答案：BCD

解析：動機錯誤不能成為意思表示效力瑕疵的事由，即使就合同對方的履約能力、標(biāo)的物是否符合自己需求等問題形成錯誤認識，也不得以意思表示錯誤或重大誤解為由予以撤銷。真正的秦始皇兵馬俑屬于法律規(guī)定不能買賣的禁止流通物，王某購置兵馬俑不得以其為復(fù)制品〔但自己想買的是真品〕為由主張撤銷買賣合同。故A選項說法正確，B選項說法錯誤。合同欺詐行為是旨在引起、強化或維持相對方錯誤認識的行為，表現(xiàn)為告知對方虛假情況、主動引起和強化對方錯誤認識的積極欺詐，以及有告知義務(wù)但隱瞞真實情況的消極欺詐。?合同法?第54條第二款、第三款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷；當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。首先，“秦始皇兵馬俑〞屬于商品通用名稱，并非是作為文物的兵馬俑的特定稱謂，故價簽標(biāo)明的“秦始皇兵馬俑〞并不構(gòu)成虛假的宣傳，不能導(dǎo)致購置者陷入錯誤認識。其次，真正的秦始皇兵馬俑屬于法律規(guī)定不能買賣的禁止流通物，此為眾所周知的事實。紀(jì)念品商店銷售復(fù)制品并無告知購置者其為復(fù)制品的義務(wù)，故其不構(gòu)成消極欺詐。由此可知，故C、D選項表述均屬錯誤。

53.甲向某銀行貸款，甲、乙和銀行三方簽訂抵押協(xié)議，由乙提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保。乙把房本交給銀行，因登記部門原因?qū)е裸y行無法辦理抵押物登記。乙向登記部門申請掛失房本后換得新房本，將房屋賣給知情的丙并辦理了過戶手續(xù)。甲屆期未還款，關(guān)于貸款、房屋抵押和買賣，以下哪些說法是正確的？

A、乙應(yīng)向銀行承擔(dān)違約責(zé)任

B、丙應(yīng)代為向銀行還款

C、如丙代為向銀行還款，可向甲主張相應(yīng)款項

D、因登記部門原因未辦理抵押登記，但銀行占有房本，故取得抵押權(quán)

答案：AC

解析：根據(jù)?物權(quán)法?第187條的規(guī)定，以不動產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定抵押擔(dān)保應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。根據(jù)物債兩分的原那么，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。據(jù)此，銀行未取得抵押權(quán)，且因未辦理抵押登記，銀行可基于有效的抵押合同追究乙的違約責(zé)任。A選項正確，D選項錯誤。由于抵押物權(quán)未設(shè)立，不動產(chǎn)上不存在處分障礙，故所有權(quán)人可處分不動產(chǎn)，第三人可以取得無權(quán)利瑕疵的不動產(chǎn)所有權(quán)，亦無行使滌除權(quán)之必要。因此，丙無須代為向銀行還款，B選項錯誤。假設(shè)丙代為向銀行還款的，那么其與債務(wù)人甲形成債務(wù)承擔(dān)關(guān)系。丙承擔(dān)債務(wù)后，可基于無因管理或不當(dāng)?shù)美騻鶆?wù)人甲追償，C選項正確。

54.2023年7月1日，甲公司、乙公司和張某簽訂了?個人最高額抵押協(xié)議?，張某將其房屋抵押給乙公司，擔(dān)保甲公司在一周前所欠乙公司貨款300萬元，最高債權(quán)額400萬元，并辦理了最高額抵押登記，債權(quán)確定期間為2023年7月2日到2023年7月1日。債權(quán)確定期間內(nèi)，甲公司因從乙公司分批次進貨，又欠乙公司100萬元。甲公司未還款。關(guān)于有抵押擔(dān)保的債權(quán)額和抵押權(quán)期間，以下哪些選項是正確的？

A、債權(quán)額為100萬元

B、債權(quán)額為400萬元

C、抵押權(quán)期間為1年

D、抵押權(quán)期間為主債權(quán)訴訟時效期間

答案：BD

解析：?物權(quán)法?203條第二款規(guī)定，最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。因此，張某房屋擔(dān)保的最高額債權(quán)為400萬，A選項錯誤，B選項正確。擔(dān)保物權(quán)具有附屬性，其附屬于主債權(quán)債務(wù)。?物權(quán)法?202條規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間與主債權(quán)訴訟時效期間一致，在主債務(wù)訴訟時效期間，債權(quán)人均可行使擔(dān)保物權(quán)。因此，C選項錯誤，D選項正確。

55.以下哪些情形下權(quán)利人可以行使留置權(quán)？

A、張某為王某送貨，約定貨物送到后一周內(nèi)支付運費。張某在貨物運到后立刻要求王某支付運費被拒絕，張某可留置局部貨物

B、劉某把房屋租給方某，方某退租搬離時尚有局部租金未付，劉某可留置方某局部家具

C、何某將丁某的行李存放在火車站小件存放處，后丁某取行李時認為存放費過高而拒絕支付，存放處可留置該行李

D、甲公司加工乙公司的機器零件，約定先付費后加工。付費和加工均已完成，但乙公司尚欠甲公司借款，甲公司可留置機器零件

答案：CD

解析：留置權(quán)的發(fā)生須在債務(wù)履行期限屆滿后，且留置權(quán)行使的關(guān)鍵是債權(quán)的發(fā)生與動產(chǎn)的占有具有牽連性。?物權(quán)法?第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。關(guān)于牽連性的界定，包括以下三種情形：1、債權(quán)由于該動產(chǎn)的本身而引起，如存放人交付的保管物瑕疵導(dǎo)致保管人受損害時，存放人對該損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任債權(quán)；2、債權(quán)與動產(chǎn)的返還請求權(quán)基于同一法律關(guān)系，如貨物運輸合同中運費的發(fā)生與對貨物的占有均基于運輸合同產(chǎn)生；3、債權(quán)與動產(chǎn)的返還請求權(quán)基于同一生活關(guān)系而產(chǎn)生，如甲、乙相互拿錯對方雨傘。A選項中王某運費的債務(wù)履行期限未至，張某不能行使留置權(quán)；B選項中出租人劉某對房屋基于其所有權(quán)的媒介關(guān)系而享有間接占有，但對于房屋內(nèi)部的承租人動產(chǎn)并無占有，故其無權(quán)對其無占有的動產(chǎn)行使留置權(quán)；C選項中丁某的返還請求權(quán)與存放費用債權(quán)均基于保管合同產(chǎn)生，丁某不支付存放費時存放處可留置保管的動產(chǎn)；D選項屬于商事留置權(quán)的行使，因留置權(quán)關(guān)系的雙方均為公司，屬于商事主體，其行使留置權(quán)不受“牽連性〞的限制。綜上，此題答案應(yīng)為CD。

56.甲拾得乙的，以市價賣給不知情的丙并交付。丙把交給丁維修。修好后丙拒付局部維修費，丁將扣下。關(guān)于的占有狀態(tài)，以下哪些選項是正確的？

A、乙喪失后，由直接占有變?yōu)殚g接占有

B、甲為無權(quán)占有、自主占有

C、丙為無權(quán)占有、善意占有

D、丁為有權(quán)占有、他主占有

答案：ABCD

解析：直接占有是直接對物有事實上的管領(lǐng)力；間接占有是指自己不直接占有其物，而是基于一定的法律關(guān)系〔占有媒介〕對于直接占有人享有返還的請求權(quán)，因而對物形成間接的管領(lǐng)力的占有。乙遺失后，喪失了直接對物的事實上的管領(lǐng)力，但基于其所有權(quán)關(guān)系可向直接占有遺失物者主張原物返還請求權(quán)，其享有間接占有，A選項說法正確。占有以占有人是否具有所有的意思為標(biāo)準(zhǔn)分為自主占有和他主占有，甲拾得遺失物并為處分行為、不知情的丙購置遺失物而為占有，均屬以所有的意思進行自主占有。占有以其有無占有的權(quán)源為標(biāo)準(zhǔn)分為有權(quán)占有和無權(quán)占有，甲拾得遺失物，其占有該遺失物并無本權(quán)，屬于無權(quán)占有人。善意與惡意占有是對無權(quán)占有的再分類，無權(quán)占有人假設(shè)明知其無占有本權(quán)，或?qū)ζ湔加斜緳?quán)表示疑心的，屬于惡意占有；無權(quán)占有人不知其無占有本權(quán)的，屬于善意占有。據(jù)此，甲拾得遺失物并進行處分，屬于自主、無權(quán)、惡意的占有；善意之丙購置該遺失物后屬于自主、無權(quán)、善意的占有。據(jù)此，B、C選項說法均正確。遺失物、盜贓等占有脫離物不適用善意取得制度，但留置權(quán)是例外。丁作為承攬人因定做人不履行債務(wù)，可以留置其占有的動產(chǎn)，此時屬于承攬人善意取得占有脫離物的留置權(quán)，故留置權(quán)人丁對留置物即屬于有權(quán)的、他主占有，D選項正確。

57.根據(jù)甲公司的以下哪些?承諾(保證)函?，如乙公司未履行義務(wù)，甲公司應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任？

A、承諾：“積極催促乙公司還款，努力將丙公司的損失降到最低〞

B、承諾：“乙公司向丙公司還款，如乙公司無力還款，甲公司愿代為清償〞

C、保證：“乙公司實際投資與注冊資金相符〞。實際上乙公司實際投資與注冊資金不符

D、承諾：“指定乙公司與丙公司簽訂保證合同〞。乙公司簽訂了保證合同但拒不承擔(dān)保證責(zé)任

答案：BC

解析：構(gòu)成保證須滿足實質(zhì)要件和形式要件的要求。?擔(dān)保法?第6條的規(guī)定，保證是保證人對債務(wù)人不能履行的債務(wù)承擔(dān)履行責(zé)任或賠償責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的范圍為保證人的所有財產(chǎn)。保證合同屬于要式合同，根據(jù)?擔(dān)保法解釋?第22條的規(guī)定，保證的形式包括：1、單獨的書面保證合同；2、主合同中有保證條款，保證人簽字；3、主合同上沒有保證條款，但第三人以保證人身份簽字；4、第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書。保證的實質(zhì)要件要求保證人須與債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，故A選項中催促的承諾不屬于承擔(dān)清償義務(wù)的表示，D選項中保證合同約束的是乙而不是丙。B選項屬于通常意義上的一般保證，C選項中股東的出資義務(wù)屬于股東對公司的債務(wù)，甲公司構(gòu)成對出資之債的擔(dān)保，屬于連帶保證。此題選B、C。

58.趙某從商店購置了一臺甲公司生產(chǎn)的家用洗衣機，洗滌衣物時，該洗衣機因技術(shù)缺陷發(fā)生爆裂，葉輪飛出造成趙某嚴(yán)重人身損害并毀壞衣物。趙某的以下哪些訴求是正確的？

A、商店應(yīng)承擔(dān)更換洗衣機或退貨、賠償衣物損失和賠償人身損害的違約責(zé)任

B、商店應(yīng)按違約責(zé)任更換洗衣機或者退貨，也可請求甲公司按侵權(quán)責(zé)任賠償衣物損失和人身損害

C、商店或者甲公司應(yīng)賠償因洗衣機缺陷造成的損害

D、商店或者甲公司應(yīng)賠償物質(zhì)損害和精神損害

答案：ABCD

解析：?合同法?第111條規(guī)定了瑕疵履行的違約救濟，受害方有權(quán)根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)和損害的大小，合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。同時，?合同法?第122條對于因違約導(dǎo)致一方當(dāng)事人人身、財產(chǎn)權(quán)益受損的請求權(quán)競合關(guān)系。因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。受合同相對性的影響，合同一方當(dāng)事人選擇違約的損害賠償請求權(quán)的，只能向銷售者主張。據(jù)此，A選項正確。?侵權(quán)責(zé)任法?第41、42條分別規(guī)定了生產(chǎn)者、銷售者因產(chǎn)品缺陷造成消費者人身或財產(chǎn)損害的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)。被害人可選擇生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償，亦可向生產(chǎn)者和銷售者一并主張。據(jù)此，選項B、C均屬正確。根據(jù)?精神損害賠償司法解釋?的相關(guān)規(guī)定，可主張精神損害賠償?shù)姆秶ㄒ韵聨追N情形：1、侵害生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；2、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；3、侵害人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)；4、違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益；5、非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護；6、侵害死者人格利益；7、毀損他人具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品。此外，我國司法實踐中還開展出司法解釋以外的可主張精神損害賠償?shù)那樾巍?023年最高院指導(dǎo)性案例確定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方的出軌行為導(dǎo)致離婚的，可基于離婚的損害賠償請求前主張精神損害賠償，值得注意。據(jù)此，趙某因侵權(quán)行為導(dǎo)致身體權(quán)受損可主張精神損害賠償，D選項正確。

59.甲將其臨街房屋和院子出租給乙作為汽車修理場所。經(jīng)甲同意，乙先后兩次自費擴建多間房屋作為烤漆車間。乙在又一次擴建報批過程中發(fā)現(xiàn)，甲出租的全部房屋均未經(jīng)過城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，屬于違章建筑。以下哪些選項是正確的？

A、租賃合同無效

B、因甲、乙對于擴建房屋都有過錯，應(yīng)分擔(dān)擴建房屋的費用

C、因甲未告知乙租賃物為違章建筑，乙可解除租賃合同

D、乙可繼續(xù)履行合同，待違章建筑被有關(guān)部門確認并影響租賃物使用時，再向甲主張違約責(zé)任

答案：AB

解析：?房屋租賃合同司法解釋?第2條規(guī)定，出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定有效，A選項正確，C、D選項說法錯誤。?房屋租賃合同司法解釋?第14條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意擴建，但雙方對擴建費用的處理沒有約定的，法院按照以下情形分別處理：〔一〕辦理合法建設(shè)手續(xù)的，擴建造價費用由出租人負擔(dān)；〔二〕未辦理合法建設(shè)手續(xù)的，擴建造價費用由雙方按照過錯分擔(dān)。據(jù)此，B選項說法正確。

60.郭某意外死亡，其妻甲懷孕兩個月。郭某父親乙與甲簽訂協(xié)議：“如把孩子順利生下來，就送十根金條給孩子。〞當(dāng)日乙把八根金條交給了甲。孩子順利出生后，甲不同意由乙撫養(yǎng)孩子，乙拒絕交付剩余的兩根金條，并要求甲退回八根金條。以下哪些選項是正確的？

A、孩子為胎兒，不具備權(quán)利能力，故協(xié)議無效

B、孩子已出生，故乙不得拒絕贈與

C、八根金條已交付，故乙不得要求退回

D、兩根金條未交付，故乙有權(quán)不交付

答案：BC

解析：此題考查贈與合同及其撤銷權(quán)行使。關(guān)于贈與合同，首先應(yīng)把握以下幾點：1、贈與合同是諾成合同，自贈與和受領(lǐng)之意思表示達成合意時，合同即告成立；2、贈與合同可附條件或附義務(wù)，只要所附條件或義務(wù)不構(gòu)成贈與的對待給付，均不影響贈與的性質(zhì)；3、受領(lǐng)贈與利益者，既可以是受贈人本人，也可以是第三人。于此，甲、乙之間的贈與合同屬于附條件的贈與，合意已經(jīng)作成，且條件已經(jīng)成就，故該贈與合同成立并生效，A選項不正確。其次，應(yīng)把握贈與合同中的撤銷權(quán)和抗辯權(quán)。1、任意撤銷權(quán)。?合同法?第186條規(guī)定，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不得撤銷。于此，所謂“道德上義務(wù)〞，實踐中表現(xiàn)為近親屬、其他親屬對無扶養(yǎng)義務(wù)之人所為的扶養(yǎng)給付，捐助行為給付，以及在禮俗范圍內(nèi)的相互贈與等。2、法定撤銷權(quán)〔也稱為悖德撤銷〕。?合同法?第192條規(guī)定，受贈人有以下情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：〔一〕嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；〔二〕對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；〔三〕不履行贈與合同約定的義務(wù)。贈與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)行使。3、情勢變更，也稱為窮困抗辯。?合同法?第195條規(guī)定贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務(wù)。因此，乙對出生之嬰兒雖無撫養(yǎng)義務(wù)，但其贈與行為屬于道德義務(wù)的撫養(yǎng)給付，不享有任意撤銷權(quán)；甲乙之間并無關(guān)于嬰兒撫養(yǎng)的約定，不存在法定撤銷的情形，也不存在窮困之抗辯，故乙不得要求退回8根金條，未交付的兩根金條也應(yīng)按照贈與合同的約定交付。C選項說法正確，D選項錯誤。

61.甲遺失其為乙保管的迪亞手表，為歸還乙，甲竊取丙的美茄手表和4000元現(xiàn)金。甲將美茄手表交乙，因美茄手表比迪亞手表廉價1000元，甲又從4000元中補償乙1000元。乙不知甲盜竊情節(jié)。乙將美茄手表贈與丁，又用該1000元的一半支付某自來水公司水費，另一半購得某商場一件襯衣。以下哪些說法是正確的？

A、丙可請求丁返還手表

B、丙可請求甲返還3000元、請求自來水公司和商場各返還500元

C、丙可請求乙返還1000元不當(dāng)?shù)美?/p>

D、丙可請求甲返還4000元不當(dāng)?shù)美?/p>

答案：AD

解析：甲竊取丙的手表，手表作為盜贓不適用善意取得，故丙依然享有所有權(quán)，丁對丙而言屬于無權(quán)占有人。?物權(quán)法?第34條規(guī)定，無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返復(fù)原物。A選項正確。對于金錢種類物，其作為一般等價物，取得其占有即可實施有效的處分行為〔實現(xiàn)其購置力〕，也即貨幣的占有與所有同一。不管其所有權(quán)歸屬、貨幣的取得和占有是否合法，對善意第三人而言均不影響其取得貨幣的所有權(quán)。于此，丙無權(quán)向乙、自來水公司和商場主張返還不當(dāng)?shù)美＜赘`取丙的金錢，其違法行為獲得的利益并無法律上的原因，應(yīng)向丙返還。故B、C選項錯誤，D選項正確。值得注意的是，不當(dāng)?shù)美谖覈穹ㄉ系囊?guī)定較為粗糙，應(yīng)通過學(xué)理和法理予以分析。甲竊取丙之手表和金錢，在民法理論上稱為侵害權(quán)益型的不當(dāng)?shù)美?。對于侵害?quán)益型的不當(dāng)?shù)美ǔ．a(chǎn)生侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)之競合。盜贓雖不適用善意取得，但我國對善意第三人通過正當(dāng)渠道獲取之占有脫離物使用有償回復(fù)制度，即所有權(quán)人主張返復(fù)原物須支付費用，其支付的費用可基于不當(dāng)?shù)美驘o權(quán)處分人主張；或向無權(quán)處分人主張侵權(quán)責(zé)任，或不主張原物返還請求權(quán)直接主張不當(dāng)?shù)美?/p>

62.應(yīng)出版社約稿，崔雪創(chuàng)作完成一部兒童題材小說?森林之歌?。為吸引兒童閱讀，增添小說離奇色彩，作者使用筆名“吹雪〞，特意將小說中的狗熊寫成三只腿的動物。出版社編輯在核稿和編輯過程中，認為作者有筆誤，直接將“吹雪〞改為“崔雪〞、將狗熊改寫成四只腿的動物。出版社將?森林之歌?批發(fā)給書店銷售。以下哪些說法是正確的？

A、出版社侵犯了作者的修改權(quán)

B、出版社侵犯了作者的保護作品完整權(quán)

C、出版社侵犯了作者的署名權(quán)

D、書店侵犯了作者的發(fā)行權(quán)

答案：ABC

解析：根據(jù)?著作權(quán)法?第10條、?著作權(quán)實施條例?第10條的規(guī)定，署名權(quán)是指作者在作品上署名的權(quán)利，包括真名、筆名、網(wǎng)名等，任何人未經(jīng)許可不得更改署名或不署名；修改權(quán)是指作者修改或授權(quán)他人修改作品，對內(nèi)容作局部變更，或?qū)ξ淖帧⒂谜Z或其它表達的修正；保護作品完整權(quán)是指作者保護自己的作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。保護作品完整權(quán)往往與修改權(quán)息息相關(guān)，一般而言，侵犯作者的修改權(quán)，往往也附帶侵犯保護作品完整權(quán)；反之亦然。據(jù)此，出版社未經(jīng)允許擅自更改作者的署名，更改作品內(nèi)容，侵犯了作者的署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)，A、B和C選項說法正確。根據(jù)?著作權(quán)法?第10條的規(guī)定，發(fā)行權(quán)所針對、控制的是以移轉(zhuǎn)作品有形載體的方式提供原件或復(fù)制件的行為。發(fā)行權(quán)一次用盡，即作為作品載體的原件或復(fù)制件經(jīng)過一次所有權(quán)移轉(zhuǎn)，其發(fā)行權(quán)即告用盡；載體所有權(quán)的再次移轉(zhuǎn)便不再侵犯發(fā)行權(quán)。因此，該批小說的發(fā)行權(quán)在出版社向書店移轉(zhuǎn)所有權(quán)時已經(jīng)用盡，書店出售小說再次向購置者移轉(zhuǎn)載體所有權(quán)的，不侵犯發(fā)行權(quán)，D選項錯誤。

63.甲公司獲得一項智能顯示屏的創(chuàng)造專利權(quán)后，將該技術(shù)以在中國大陸?yīng)氄荚S可方式許可給乙公司實施。乙公司付完專利使用費并在銷售含有該專利技術(shù)的過程中，發(fā)現(xiàn)丙公司正在當(dāng)?shù)仉娨暸_做廣告宣傳具有相同專利技術(shù)的，便立即通知甲公司起訴丙公司。法院受理該侵權(quán)糾紛后，丙公司在辯論期內(nèi)請求宣告專利無效。以下哪些說法是錯誤的？

A、乙公司獲得的專利使用權(quán)是債權(quán)，在不通知甲公司的情況下不能直接起訴丙公司

B、專利無效宣告前，丙公司侵犯了專利實施權(quán)中的銷售權(quán)

C、如專利無效，那么專利實施許可合同無效，甲公司應(yīng)返還專利使用費

D、法院應(yīng)中止專利侵權(quán)案件的審理

答案：ABCD

解析：專利許可可根據(jù)其許可的方式和專利權(quán)效力的地域范圍分為：1、獨占許可，指專利權(quán)人僅許可被許可人使用，包括專利權(quán)人自己的任何人均不得使用專利，被許可人可自行提起專利侵權(quán)之訴和申請保全。2、排他許可，指專利權(quán)人僅許可被許可人使用，但專利權(quán)人可自己使用該專利的許可，被許可人只能與專利權(quán)人共同起訴或申請保全，或在專利權(quán)人不作為的情況下自行起訴或申請保全。3、普通許可，是指專利權(quán)人許可特定人使用，專利權(quán)人自己可使用，且還可以許可他人使用。此時被許可人只能在專利權(quán)人明確授權(quán)的情況下才能起訴或申請保全。于此，因乙公司獲得獨占許可，可自行提起侵權(quán)之訴起訴丙公司，A選項錯誤。丙公司通過電視臺做廣告宣傳，并非專利法上的銷售行為，而是以廣告、櫥窗陳列或展會展出方式作出銷售商品的意思表示，屬于許諾銷售。在專利無效宣告前，丙侵犯乙公司的許諾銷售權(quán)而非銷售權(quán)，B選項錯誤。?專利法?第47條規(guī)定，宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原那么的，應(yīng)當(dāng)全部或者局部返還。甲公司于此并無惡意，無須返還相應(yīng)費用，C選項錯誤。?最高院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的假設(shè)干規(guī)定?第9條規(guī)定，受理的侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，被告在辯論期間內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的，法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟，但具備以下情形之一的，可以不中止訴訟：〔一〕原告出具的檢索報告或者專利權(quán)評價報告未發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)無效的事由的；〔二〕被告提供的證據(jù)足以證明其使用的技術(shù)已經(jīng)公知的；〔三〕被告請求宣告該項專利權(quán)無效所提供的證據(jù)或者依據(jù)的理由明顯不充分的；〔四〕法院認為不