合同的設計與起草之素材

合同的設計與起草之素材需要起草的合同比需要審查、修改的合同要少得多，直接起草的合同比借助先例文本起草的合同要少得多，是否能夠起草出一份完善的合同是律師綜合合同素質(zhì)的真正表達。尤其是不依靠先例文本，只根據(jù)交易需求和交易環(huán)境因素就能創(chuàng)造出一份“前無古人”的高質(zhì)量文本，才算達到了合同業(yè)務中的最高境界。起草合同的過程中，在客觀方面必須充分了解相應的交易背景、理解當事人的交易動機及交易條件，在主觀方面那么必須深入了解相關的法律規(guī)定并熟練運用各類合同技巧。而借助其他文本的"起草〃，嚴格來說只是一種"修改"。正如人人都能評價廚師的廚藝，卻未必人人都有廚師的水平一樣。合同起草雖然是“從無到有”的過程，卻也并非完全的主觀想象，因為只要是現(xiàn)實的交易，就有制作合同的素材。以這些素材為基礎并結(jié)合交易目的和交易條件進行延伸，就能最終完成起草工作。一、委托人的交易需求有別于合同的審查、修改，沒有委托人的交易目的、交易條件等基本條款要素，合同根本無法起草。因此，首先要了解客戶需求，然后才能起草合同。律師對委托人的需求了解的越多、越細，那么起草時的素材越多、合同越能滿足需求。.了解基本想法當委托人提出起草合同的要求時，首先應該讓他們描述情況，以及想做什么等設想。這樣做不僅是專業(yè)性的需求，也是減少無效勞動、回避執(zhí)業(yè)風險的需要?？蛻粜枨笾挥锌蛻糇约翰拍芴峁?，律師能夠做的可以是協(xié)助委托人整理思路，而不是越俎代庖，為委托人決策。當事人所要明確的合同需求，最好能夠涵蓋合同的四個基本功能，也就是鎖定交易平臺、鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易程序、鎖定問題處理，但當事人一般無法全面提供。這類信息可以圍繞兩個主題，一個主題是當事人已經(jīng)確定的交易條件等基本領項，另一個主題那么是當事人的交易目的。前者可以直接轉(zhuǎn)換為合同條款而寫入合同稿，后者那么是用于彌補當事人設計合同的局限性、寫出未曾提及的其他條款。具體的講，合同起草前委托人最好能夠大致回答如下問題：①交易目的、意圖，關注的主要內(nèi)容：②對方當事人的情況、交易背景；③標的物的特點及相關的技術(shù)問題；④交易的相關履行細節(jié)要求；⑤重點防范的問題及爭議處理方式；⑥提交工作的質(zhì)量、時間要求。.識別交易目的交易目的主要是指當事人進行交易的動機，大多數(shù)情況下以合同目的的形式表達在合同中，對合同條款起著拾遺補缺的作用，是解釋合同、判斷能否預見可得利益損失范圍的依據(jù)之一。不同的交易目的有著不同的合同權(quán)利義務取向，往往只有委托人才能說明，因而交易目的是合同起草前必須明確的內(nèi)容。.區(qū)分商務條款當事人的合同需求中只有一小局部是法律條款，其他大局部都是商務條款。其中的法律條款是律師責無旁貸的工作范圍，這類條款只要是強制性規(guī)范以及法律授權(quán)由當事人自行約定的條款有關。例如，合同主體是否合法、合同約定是否合法、爭議管轄地如何約定等。商務條款那么是當事人自己需要權(quán)衡和決策的問題，主要是與經(jīng)濟利益密切相關的交易標的、價格、付款條件等條款。二、合同談判情況在合同起草工作中，有時律師會直接參與合同談判，并根據(jù)判斷所達成的階段性成果反復修改合同內(nèi)容，但判斷的結(jié)果更取決于經(jīng)濟學上的原So.資源稀缺與談判結(jié)果手中資源更為稀缺的一方，往往在交易中處于更為優(yōu)勢的地位。只有在雙方的力量比照不是過分懸殊的情況下才有可能取得權(quán)利義務上的均衡。而談判中的一方處于絕對的優(yōu)勢地位時，另一方一般也只能被迫接受優(yōu)勢一方所提供的合同文本。.產(chǎn)品價值與談判結(jié)果產(chǎn)品或服務的真正賣點往往并不僅僅是產(chǎn)品或服務本身，而是他們能夠為客戶提供價值。合同之所以能夠達成一致，也是因為雙方均能通過交易取得自己所需要的價值。這種價值既包括了產(chǎn)品或服務本身所能提供的價值，也包括了產(chǎn)品或服務所能夠提供或帶來的附加價值。.議價能力與談判結(jié)果談判技巧對于談判結(jié)果也是有一定影響，在其他條件不變的情況下，充分發(fā)揮談判技巧有時候能夠為已方爭取到更多的權(quán)益。但談判技巧并非萬能，交易必須建立在雙方均能從中獲利的基礎上。而所謂的技巧，無非是能夠發(fā)現(xiàn)并展示對方能夠得到的利益并據(jù)此施加影響，綜合運用各種技能去說服對方達成交易。三、合同基礎的樣本合同條款可以用不同的方式表述，這結(jié)合同在理想與現(xiàn)實、客觀條件與主觀愿望之間取得平衡提供了充分的余地。除了已修改樣本合同或先例文本的方式完成合同的起草，照搬照抄根本不可能滿足當事人的需求。當然，有些當事人所提出的設想從法律上根本無法實現(xiàn)，如果無法變通也就只能放棄起草。通過修改先例文本的方式也可以完成合同起草。只要理解了合同的原理并掌握了起草的技巧，其實完全可以直接在電腦上完成一份專業(yè)級水平的合同，而不是借助于任何樣本或先例文本。.理性對待合同文本在合同起草工作中，大多數(shù)律師都會借助于某個最為接近的文本完成起草，以減少制作的時間及精力本錢，并借此彌補自己思考能力的局限性。但對待各類合同文本需要謹慎，以防止陷入歧途。.合理選用基礎文本從事合同業(yè)務的律師，最為關鍵的其實不是收集他人的文本，而是參透各合同文本的內(nèi)在規(guī)律及原理，認真地制作每份合同。基礎文本在提高律師的工作效率及工作質(zhì)量的同時，也會降低律師的思維能力和經(jīng)驗積累。只有親手用心制作，才能在知識的積累過程中領悟合同的內(nèi)在原理,到達可以完全脫離任何文本而制作出高質(zhì)量合同的境界。而自己用心制作形成的文本庫，由于對合同結(jié)構(gòu)、內(nèi)在關系等嫻熟于心，可以作為今后起草合同的基礎文本，使后續(xù)起草得心應手。過度依賴他人文本，會使合同脫離客戶的需求，也難以通過實踐提高合同的質(zhì)量。放棄對合同原理的理解及掌握而去追求范本，是標準的“舍本逐末"。、律師的經(jīng)驗判斷在合同的起草過程中需要大量的想象，律師對起草合同基本素材的分析能力、組織能力的不同，都與其知識及經(jīng)驗的積累以及想象能力的差異有關，這些因素直接影響著合同的質(zhì)量。在合同起草過程中，律師不僅要考慮合同的整體定位及整體結(jié)構(gòu)，還要考慮如何以具體的方式加以表現(xiàn)；不僅要考慮對方當事人能否接受，還要考慮委托人的管理能力和業(yè)務素質(zhì)能否適應