【法律資料】商標權(quán)益的商標法和反不正當競爭法保護

商標權(quán)益的商標法和反不正當競爭法保護鄭友德華中科技大學知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心主任，教授、博士生導(dǎo)師2021年5月7日華南理工大學1目錄引言一、兩法之關(guān)系二、“并列說〞之理由三、案例評析四、問題討論2引言商標通常具有1、區(qū)分或識別商品來源功能〔Herkunftsfunktion，Identifizierungsfunktion〕，2、商標附著的商品的信用擔?；蛏虡烁街纳唐菲焚|(zhì)保證功能(Vertrauensfunktion，Qualitaetsgarantiefunktion)，3、對商標所用商品及其生產(chǎn)經(jīng)營者進行廣告宣傳功能(Werbfunktion)，4、由商標聯(lián)想到商品及其生產(chǎn)經(jīng)營者的信息交流功能(Kommunikationsfunktion)。3引言5、商標因聯(lián)想呈現(xiàn)豐富多彩的文化功能〔kulturelleBedeutung〕。即著名商標不再是一個單純的來源標記，它更多地彰顯文化意義。“麥當勞〞〔McDonaid’s)“可口可樂〞〔Coca-Cola)不僅是一種商品，也象征著自由、青春活力、美國精神、全球化等?！跋隳蝺酣暋睠hanel)不僅表示商品和服裝，而且是時尚、奢華、高雅的代名詞。

4引言奧林匹亞標記表示運動、公平，更高、更遠等“米老鼠〞〔MickeyMouse)代表童趣、活力等文化意義。“海爾〞〔Haier〕表達了中國人的自主創(chuàng)新、艱苦奮斗的精神。著名標記表達了重要的價值、幻景和理念5引言著名商標的文化意義是由商標所有人利用廣告和其他市場營銷方法來逐次表達的。這些方法強化了商標于不同文化標記〔如自由、青春、時尚等〕的聯(lián)系力。6引言以上概述反映出商標開展的三個不同階段〔商標開展三部曲〞〕1、最初，依法保護以使用和注冊符號?！病胺柋Ｗo〞〕2、通過廣告和商品/效勞的品質(zhì)控制使所保護的符號向商譽載體演化〔“商譽載體演化〞〕3、隨著上述兩階段人財物的持續(xù)投入，最終創(chuàng)造出一種具有文化潛質(zhì)的品牌形象?！病捌放菩蜗髣?chuàng)造〞〕7引言前兩個階段主要由商標法承擔制止商品來源混淆或混淆之虞的功能。反不正當競爭法特別在“品牌形象創(chuàng)造〞階段發(fā)揮預(yù)防或制止顯著性淡化的作用。8引言為了確保社會交易平安，維護公平競爭秩序，商標法和反不正當競爭法〔以下簡稱“兩法〞〕從不同角度和層面保護商標權(quán)持有人〔包括商標權(quán)人與被許可使用人〕和消費者的合法權(quán)益。9引言就我國兩法而言，至少在?反不正當競爭法?第5條第1項與?商標法?第52條關(guān)于假冒他人注冊商標的禁止，?反不正當競爭法?第5條第2項與商標法第13條和第31條關(guān)于對注冊知名或著名商標和未注冊知名或著名商標的保護，?反不正當競爭法修訂稿?〔2006年9月18日〕第5條第4項與?商標法?第52條關(guān)于反向假冒的禁止等等規(guī)定上，對商標權(quán)益的保護出現(xiàn)諸多交叉重疊。

10引言同時，兩法對商標權(quán)益的保護存在不少空白，比方，未注冊著名商標的反向假冒兩法均未規(guī)制，從而在整體上影響到商標權(quán)益的有效保護。11一、兩法之關(guān)系

就商標權(quán)益的保護而言，兩法均有保護投資成果和維護公平競爭秩序功能。但兩法在商標權(quán)益保護上的關(guān)系如何，那么有不同學說：補充說；一般法與特別法關(guān)系說；并列說。

12一、兩法之關(guān)系1.補充說該說認為反不正當競爭法是商標法的兜底或補充保護法。日本學者滿田重昭指出，對知識產(chǎn)權(quán)的各種排他性支配權(quán)〔如商標權(quán)〕的侵害同時構(gòu)成營業(yè)上利益侵害之行為。假設(shè)構(gòu)成商標侵權(quán)，那么直接適用商標法提供保護。對于不正當競爭，由于不以構(gòu)成營業(yè)上利益或營業(yè)財產(chǎn)的諸要素的注冊為要件，即使商標權(quán)不成立或成立有瑕疵，也能構(gòu)成不正當競爭。在無法主張商標權(quán)時，有必要考察是否成立不正當競爭。故反不正當競爭法為不受商標法保護的未注冊商標提供補充保護.13?德國商標法?第2條中已明確規(guī)定，即依商標法保護商標并不排除適用其他法〔UWG〕之規(guī)定。?歐盟商標指令?〔Marken-RL〕不排除反不正當競爭法對歐盟商標保護的適用。國內(nèi)亦有諸多學者主張反不正當競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供兜底保護，主張在商標法無具體規(guī)定時，對商標的保護可以適用反不正當競爭法。

14一、兩法之關(guān)系2.一般法與特別法關(guān)系說此說認為反不正當競爭法與商標法呈一般法與特別法的關(guān)系。?德國舊反不正當競爭法?第16條〔企業(yè)標記〕和2004年修訂的反不正當競爭法?日本不正當競爭防止法?中均已展現(xiàn)。由于經(jīng)營標記的使用系商業(yè)競爭活動之一德國司法界和學理界一致認為，商標法是普通競爭法的特別法或組成局部。

15將商標法作為特別法納入反不正當競爭法的效果是，反不正當競爭法將補充并限制商標法的適用。按特別法優(yōu)于一般法的法理，商標法有規(guī)定時適用商標法，反之，那么適用反不正當競爭法。16一、兩法之關(guān)系反不正當競爭法在法律適用上也對商標權(quán)益保護發(fā)揮補充作用。同時，商標權(quán)的行使除受商標法本身限制外，還應(yīng)受反不正當競爭法的限制。商標權(quán)益保護應(yīng)以不違反反不正當競爭法禁止性條款和一般條款為限，假設(shè)以反競爭方式行使商標權(quán)，那么須依反不正當競爭法加以限制。17商標的申請與使用應(yīng)遵循公平競爭原那么。當依商標法規(guī)定的商標使用導(dǎo)致嚴重的損害后果，并使他人對權(quán)益的可期待性〔zumutbareRuecksichtnahmeaufdieRechte〕落空時，反不正當競爭法始制止這種使用。18一、兩法之關(guān)系3.并列說

以上兩種學術(shù)實質(zhì)上無根本分歧，對兩法關(guān)系的不同判斷源于分析問題的不同角度。假設(shè)從保護商標權(quán)益的角度看，反不正當競爭法是商標法的重要補充。假設(shè)從防止不正當競爭的角度看，商標法為反不正當競爭法的特別法和組成局部。商標法〔包括整個商業(yè)標記法〕可歸入反不正當競爭法范疇，因為行使商標權(quán)是一種特殊競爭行為。商標侵權(quán)行為本身可視為廣義不正當競爭行為之一種?！胺床徽敻偁幣c商標侵權(quán)為屬種關(guān)系，所有商標糾紛實際上都是反不正當競爭糾紛。〞但不管兩法關(guān)系如何，在法律適用上是殊途同歸，即商標法有規(guī)定者適用商標法，反之適用反不正當競爭法。

19一、兩法之關(guān)系兩法在商標權(quán)益的保護上，呈并列或同位關(guān)系〔Gleichrangprinzip〕。兩法之間并無主從關(guān)系或一般與特殊關(guān)系之別，它們分別有獨立的保護對象、規(guī)制方式、效力范圍和保護目的，各自平行地對商標權(quán)益提供不同層面保護。商標法側(cè)重保護注冊商標持有人的商標專用權(quán)；反不正當競爭法側(cè)重保護未注冊知名或著名商標持有人的法益。不受兩法保護的商標權(quán)益，一般由民法提供兜底〔比方普通未注冊商標〕保護。20例：狂購百雙拖鞋索賠“血本無歸〞

河南鄭州大學西亞斯國際學院的大學生王曦，日前到洪山關(guān)山工商所投訴稱，今年3月，他先后在洪山群光廣場負一樓，買了4700多元crocs拖鞋129雙，單價37元。日前，又在同廣場5樓，買了同一型號的crocs拖鞋，單價為249元。他覺得負一樓賣的是冒牌貨，請工商人員責令商家雙倍賠償，另賠交通費等，共1萬元整。工商人員接舉報調(diào)查得知，兩種crocs拖鞋，分別由武漢斯騰商貿(mào)公司和福建晉江市內(nèi)坑佳利舒公司供貨，因該商標還不是注冊商標，無法認定誰是冒牌。工商部門為此前日作出決定，對王曦同學的索賠不予支持。

2021-05-0510:58:46武漢晚報21二、“并列說〞之理由兩法對商標權(quán)益保護呈并列關(guān)系，源于兩法有以下四點不同。1．不同的保護對象保護對象〔Schutzgut〕包括保護主體〔Schutzsubjekt〕和保護客體〔Schutzobjekt〕。就保護主體而言，傳統(tǒng)的反不正當競爭法直接保護競爭者，間接或反射保護消費者和公眾。但因競爭行為日益彰顯的外部性使得消費者、公眾成為反不正當競爭法應(yīng)予考量的保護主體。因此，現(xiàn)代反不正當競爭法因其“多重法域，多元目的的背景〞，其保護的主體呈多元化。事實上，德國2004年修訂的反不正當競爭法第1條業(yè)已明確該法的三重保護目的，即保護競爭者、消費者、其他市場參與者。22二、“并列說〞之理由

商標法所保護的主體是商標權(quán)人，間接或反射保護消費者。

23二、“并列說〞之理由關(guān)于法律的保護客體，通常認為除依法律保護的權(quán)利〔Rechte〕外，還有尚未成熟上升為權(quán)利、但受法律保護的利益或法益〔Rechtsgut〕，且有尚存標準余地的不完全排他權(quán)利〔unvollkommeneExklusiverecht〕。對反不正當競爭法的保護客體而言，國外的司法和學說經(jīng)歷了從權(quán)利保護向法益保護的嬗變。24二、“并列說〞之理由反不正當競爭法系行為標準法，它通過禁止性條款和一般條款或概括條款標準競爭行為，未為保護主體創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利乃至獨占權(quán)，而是保護交易關(guān)系及法定的相關(guān)利益〔relationalinterestsprotected〕即法益。商標法系權(quán)利保護法，它依法定授權(quán)條款，授予注冊商標獨占權(quán)。權(quán)利人可依法直接保護其商標權(quán)，其法益內(nèi)化在商標權(quán)保護中。商標權(quán)的內(nèi)容表現(xiàn)為積極行使和消極禁止兩方面。前者主要指商標權(quán)人可依法對商標權(quán)自我或許可他人實施、轉(zhuǎn)讓、設(shè)置質(zhì)押等；后者主要指商標權(quán)人可依法禁止他人擅自實施，且禁止權(quán)大于實施權(quán)。25二、“并列說〞之理由按照瑞士學者K.Troller的觀點，即使存在“反不正當競爭權(quán)〞或者“公平交易權(quán)〞這種權(quán)利，其與商標權(quán)也有本質(zhì)區(qū)別。此種權(quán)利為期待權(quán)〔Anwartschaftsrecht〕，與兼具積極行使和消極排他的商標權(quán)相比，期待權(quán)人不享有商標權(quán)人享有的作為主觀權(quán)利的完全獨占權(quán)〔vollkommeneAusschliesslichkeitsrechte〕，只享有一種法定防衛(wèi)可能性〔Verteidigungsmoeglichkeit〕或不完全獨占權(quán)〔unvollkommeneAusschliesslichkeitsrechte〕。26故德國學者W.Fikentscher稱其為“框架權(quán)〞或“范疇權(quán)〞〔Rahmensrecht〕，該權(quán)利的特征在于權(quán)利內(nèi)容與界限模糊，與一般絕對權(quán)〔absoluteRechte〕相比，主要在權(quán)利的支配內(nèi)容與界限、以及違法性判斷上有所不同。其實質(zhì)仍為法益。

27二、“并列說〞之理由IPR類型化1、按知識產(chǎn)權(quán)的保護對象不同，可分為法定權(quán)利與法益。2、以知識產(chǎn)權(quán)的獲得形式不同，可分為形式知識產(chǎn)權(quán)〔foermlicheRechte〕和實體知識產(chǎn)權(quán)〔sachlicheRechte〕。

28IPR類型化3、按知識產(chǎn)權(quán)的保護客體不同，可分為以下三類：〔1〕以科技創(chuàng)意信息為權(quán)利客體的專利權(quán)；〔2〕以文藝表達信息為權(quán)利客體的著作權(quán)；〔3〕以商譽信息為權(quán)利客體的商標權(quán)和反不正當競爭保護。29IPR類型化4、按照保護主體不同，可分為個體權(quán)〔法益〕〔個體法益/Individualrechtsgut〕/專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)及反不正當競爭法保護的競爭者利益〕與集體權(quán)〔法益〕(普遍法益/Universalrechtsgut)/地理標記、傳承知識/文化表現(xiàn)形式多樣性以及反不正當競爭法保護的消費者利益。

30IPR類型化5、按知識產(chǎn)權(quán)的獨占性強弱，可分為強知識產(chǎn)權(quán)與弱知識產(chǎn)權(quán)、抑或完全獨占權(quán)〔vollkommeneAusschliesslichkeitsrecht〕與不完全獨占權(quán)〔unvollkommeneAusschliesslichkeitsrecht〕31二、“并列說〞之理由綜上說明，商標法的保護主體為經(jīng)營者以及消費者，其直接或投射保護客體為經(jīng)營者對其注冊商標享有的完全獨占權(quán)，間接或反射保護客體為未注冊知名和著名商標持有人的個體法益〔individualinterests,Individualrechtsgueter〕和相關(guān)消關(guān)消費者的集體法益〔collectiveinterests,Universalrechtsgueter〕，以及未注冊知名和著名商標持有人對其個體法益期待保護的不完全獨占權(quán)；

32二、“并列說〞之理由反不正當競爭法的保護主體為競爭者、其他市場參與者或消費者。直接或投射保護客體為經(jīng)營者制止不正當利用其未注冊知名或著名商標享有的個體或集體法益，以及相關(guān)消費者乃至公眾享有的集體法益，間接或反射保護客體為未注冊知名和著名商標持有者所享法益期待保護的不完全獨占權(quán)。“反不正當競爭法通過制止不正當利用知名、著名商標足以引起混淆的不公平競爭行為，即便由此產(chǎn)生對知名、著名商標的獨占現(xiàn)象，也不過是制止不正當競爭的反射效果。〞33二、“并列說〞之理由2.不同的規(guī)制方式商標法遵循注冊中心主義，以此作為維持法的安定性的制度手段，藉授權(quán)性標準，通過注冊創(chuàng)設(shè)完全獨占的商標權(quán)，排除對商標權(quán)的侵害。因此，商標法是以授權(quán)方式確立商標獨占權(quán)和權(quán)利邊界，權(quán)利相對明晰，他人擅自使用注冊商標于相同或類似商品上，不問混淆與否，通常視為侵權(quán)行為予以禁止〔特別中國商標法〕。換言之，從反不正當競爭法的角度講，商標法實質(zhì)上也是以靜態(tài)方式制止關(guān)于商標使用上的不正當競爭行為。

34二、“并列說〞之理由2.不同的規(guī)制方式故反不正當競爭法非以確權(quán)的方式來應(yīng)對詭譎多變的不正當競爭，而是遵循使用中心主義，以此作為保持法的靈活性的制度手段，藉禁止性標準和一般條款，將各類利用商標的行為置于流通的市場環(huán)境中，以“老實信用〞為標尺評判這類行為的公平性或正當性，著重考量行為主體的行為過程、行為方式及行為結(jié)果，對流通市場上知名或著名的商標、商號等表示引起的混淆行為予以禁止，商標所用商品相同或類似與否通常并非所問，從而以動態(tài)方式制止商標使用上的不正當競爭行為。35二、“并列說〞之理由3.不同的效力范圍根據(jù)屬地主義原那么，申請注冊商標一經(jīng)授權(quán)，即在該授權(quán)國的主權(quán)范圍內(nèi)有效，不以該注冊商標知名與否為限，且商標權(quán)的保護范圍〔禁止權(quán)〕大于商標權(quán)的行使范圍〔使用權(quán)〕。而反不正當競爭法對商業(yè)標記的保護范圍，限定于該知名標記形成市場利益的范圍，或限于產(chǎn)生混淆或混淆之虞的地域，即原那么上在經(jīng)營者的經(jīng)營活動區(qū)域制止第三人不正當使用。反不正當競爭法的保護范圍等于知名標記的知名范圍。假設(shè)將僅在某特定地域內(nèi)知名的標記像商標法一樣擴展至全國范圍保護，勢必擴大反不正當競爭法的保護范圍，混淆兩法的效力空間，有違反不正當競爭法保護公平競爭的宗旨，反而造成新的不公平競爭或限制競爭行為。。

36倘假設(shè)只在知名地域為未注冊知名商標提供反不正當競爭保護，亦有可能違背反不正當競爭法制止惡性競爭〔maligncompetition〕的本意。比方，將某知名未注冊商標跨類使用造成其顯著性淡化或?qū)οM者的吸引力驟減，抑或惡意模仿該商標，即使超出該商標知名的地域范圍，也可以認定構(gòu)成仿冒知名商品的不正當競爭；屬于善意使用的，那么不在追究之列。但從標準市場秩序出發(fā)，可以要求在后使用人附加區(qū)別性標識37二、“并列說〞之理由4.不同的保護目的依照我國商標立法或司法，著名商標的兩法保護一般分為反混淆保護與反淡化保護。著名商標混淆或混淆之虞包括直接混淆和間接混淆。直接混淆又稱來源混淆，是指消費者對產(chǎn)品或效勞的來源發(fā)生了混淆；間接混淆又稱聯(lián)系的可能性，即消費者不會對產(chǎn)品或效勞的來源發(fā)生混淆，但可能誤認為兩個經(jīng)營者之間存在某種經(jīng)濟上的聯(lián)系。而著名商標淡化是指減少或削弱著名商標對其商品或效勞的識別性或顯著性、抑或損害著名商標聲譽的行為。

38防止商標淡化的兩個目的在美國法和歐盟法之間是有區(qū)別的：一是保護顯著性，一是保護商標的聲譽。然而，把保護顯著性作為主要保護目的已時過境遷。而問題的癥結(jié)并非著名商標與特定商品或效勞的獨特聯(lián)系，而是其與某個特殊品牌形象的獨特聯(lián)系，這種品牌形象實際上是商標持有人或企業(yè)在促銷活動中的一種投資成果。39“引言〞商標開展三步曲，如果說“符號保護〞或商標申請注冊初期，為使欲注冊商標具有顯著性而投入了一定的智力勞動的話，那么，在注冊后更長時期的“商譽載體演化〞特別是“品牌形象創(chuàng)造〞階段，商標持有人或企業(yè)必須為創(chuàng)品牌保品牌投入大量的人財物，此時商標法更多的是表達“投資成果〞保護而非“投智成果〞保護！暗合了現(xiàn)代商標法培育、創(chuàng)造、運用和保護知名品牌形象的最終目標。40在保護知名品牌形象，保護投資成果的統(tǒng)一主題上，商標法與反不正當競爭法有異曲同工之妙：商標法通過保護顯著性主要提供反混淆保護，反不正當競爭法通過保護商標聲譽主要提供反淡化保護41著名商標的反淡化保護不問商標所用商品或效勞的相同或類似，提供廣泛的跨類保護，只要存在廣義的競爭關(guān)系，即為反不正當競爭法所禁止。著名商標的反混淆那么應(yīng)由商標法保護，因為商標法授予著名商標以排他性專用權(quán)，其反混淆保護要求有混淆或混淆之虞，但不要求存在競爭關(guān)系。

424344454647484950三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析〔一〕案情簡介原告路易威登馬利蒂公司〔以下簡稱LV公司〕。被告上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)〔以下簡稱鑫貴公司〕。

被告上海國際麗都置業(yè)〔以下簡稱麗都公司〕。51三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析原告LV公司訴稱：原告商標在世界各國取得廣泛注冊，在全世界范圍極高的知名度。被告將“LV〞作為商標和商品裝潢使用于廣告中，廣告中模特挎著“LV〞手提包的畫面對消費者產(chǎn)生強烈的視覺沖擊力，突出了“LV〞手提包，消費者會誤是“LV〞品牌的廣告，或者認為路易威登集團投資了該樓盤，這種行為淡化了“LV〞商標。根據(jù)我國商標法和反不正當競爭法的規(guī)定，被告的行為不僅構(gòu)成商標侵權(quán)，而且構(gòu)成虛假宣傳的不正當競爭。同時，被告借“LV〞知名度提升自己房地產(chǎn)形象，是一種典型的搭便車行為，違反了誠信原那么，亦構(gòu)成不正當競爭。原告據(jù)此請求法院判決：〔1〕認定“LV〞商標為著名商標；〔2〕兩被告立即停止侵犯原告注冊商標專用權(quán)的行為并消除影響；〔3〕兩被告賠償原告經(jīng)濟損失人民幣5萬元及原告因制止兩被告侵權(quán)行為所發(fā)生的費用合計人民幣13.705萬元。52三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析為證明著名商標，原告向法院提供了“LV〞系列商標的國內(nèi)注冊證復(fù)印件及商標檔案原件、證明“LV〞商標在中國使用情況的“LV〞專賣店的小冊子等材料、證明“LV〞在中國的宣傳情況的各報刊雜志的相關(guān)報導(dǎo)、證明“LV〞品牌在中國知名度的調(diào)查報告等證據(jù)材料、證明原告在中國進行反假冒行動的證據(jù)材料、證明“LV〞系列商標在世界范圍內(nèi)注冊、使用、宣傳等情況的證據(jù)材料。

53三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析兩被告認為:(1)原告提供的證據(jù)材料無法證明“LV〞商標是著名商標；(2)廣告中使用的并非“LV〞商標，而是“LV〞品牌手提包，該手提包僅是模特手中的一個道具，對被告的樓盤不具有任何標識作用；(3)廣告不會產(chǎn)生任何誤導(dǎo)消費者的后果，廣告系整體排版，手提包上的“LV〞圖案遠遠小于廣告中“國際麗都城〞、“麗都新貴〞、開發(fā)商全稱等字體，不會導(dǎo)致消費者對樓盤的提供者產(chǎn)生混淆；〔4〕原告沒有證據(jù)證明該廣告導(dǎo)致原告的權(quán)利受到損害；〔5〕不管“LV〞系普通商標還是著名商標，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，原告指控的行為都不構(gòu)成商標侵權(quán)；〔6〕原被告非同業(yè)競爭者，經(jīng)營范圍完全不同，不存在競爭關(guān)系，也不存在搭便車行為，故也不構(gòu)成不正當競爭。故，請求法院駁回原告的訴訟請求。被告麗都公司另辯稱：有關(guān)廣告設(shè)計及發(fā)布皆為被告鑫貴公司所為，麗都公司不知情，故不應(yīng)對鑫貴公司的廣告行為承擔任何責任。54三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析法院審理查明：原告LV公司的經(jīng)營范圍是箱包、旅游品、皮件，男女服飾、香水、配飾等奢侈品的貿(mào)易和市場營銷；被告麗都公司的經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)等；被告鑫貴公司的經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營等。法院認為：兩被告違反平等、公平、老實信用的原那么，違反公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。兩被告應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。被告麗都公司和鑫貴公司皆應(yīng)對廣告內(nèi)容負責。公開發(fā)布的廣告中并列、明確載明了兩被告的全稱，且未對兩被告的身份作進一步明確，結(jié)合兩被告的經(jīng)營范圍和本案廣告的內(nèi)容，可以看出兩被告與該廣告內(nèi)容有直接利益關(guān)系，對該廣告內(nèi)容都負必要審查義務(wù)，皆應(yīng)對廣告內(nèi)容負責。因此，被告麗都公司有關(guān)其不應(yīng)對該廣告承擔責任的辯白不能成立。

55三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析兩被告的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。根據(jù)本案糾紛的實際情況，法院認為無必要對原告的“LV〞商標是否構(gòu)成著名商標進行認定，故對原告有關(guān)“認定‘LV’商標為著名商標〞的訴請，予以駁回。原告另訴稱被告行為系引人誤解的虛假宣傳，但原告既未證明該廣告存在虛假成分，也未證明消費者因該廣告而產(chǎn)生錯誤的認識，故對原告的該節(jié)主張，法院不予支持。原告要求被告消除影響，但其并未提供被告的侵權(quán)行為已經(jīng)給原告的商譽等帶來負面影響的證據(jù)材料，故對原告的該節(jié)訴請，法院不予支持。56三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析鑒于原告的損失和被告的獲利皆無法計算，法院根據(jù)被告侵權(quán)行為的情節(jié)、持續(xù)時間、原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等因素酌情決定賠償數(shù)額。依照?中華人民共和國反不正當競爭法?，?中華人民共和國商標法?的相關(guān)規(guī)定，法院判決：一、被告上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)、上海國際麗都置業(yè)共同賠償原告路易威登馬利蒂公司經(jīng)濟損失人民幣5萬元；二、原告的其他訴訟請求不予支持。57三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析〔二〕評析本案的爭議焦點為：一、兩被告的行為是否構(gòu)成不正當競爭。二、兩被告的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)。1、對于被告的行為是否構(gòu)成不正當競爭，主要存在兩種觀點。第一種觀點認為被告的行為不構(gòu)成不正當競爭，理由如下：〔1〕被告行為并未損害原告的合法權(quán)利。模特手中拎的手提包系作為道具使用，圖案仍然標示了原告的產(chǎn)品，原告的“LV

〞商標并不會因此廣告行為而遭受丑化、弱化，原告并不會被誤認為與廣告商品樓盤有什么關(guān)聯(lián)，其聲譽也不會因此廣告行為而受到負面影響。

58三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析〔2〕被告的行為并未損害社會公眾的利益。廣告清楚直觀地標示了樓盤的名稱、地理位置、開發(fā)商、聯(lián)系方式等信息，社會公眾不會對樓盤來源產(chǎn)生誤認，不會因為廣告中有模特手拎“LV

〞包的畫面就認為該樓盤與“LV

〞商標及“LV

〞權(quán)利人有關(guān)聯(lián)?！?〕被告系合理使用。不可否認原告的“

LV〞商標及包有較高的知名度，但當一個商品、一個標志已成為時尚和高檔的象征時，應(yīng)允許該商品和標志被作為一種概念化的東西，即時尚、高檔的代名詞被使用，本案即是這種性質(zhì)的使用。59三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析〔4〕司法判決不應(yīng)當阻礙藝術(shù)開展。從鼓勵創(chuàng)作角度出發(fā)，對廣告設(shè)計、廣告創(chuàng)意等應(yīng)采取比較寬容的態(tài)度。當前許多廣告都由多元素組成，不可防止會涉及他人的一些標識，當這些標識的使用與標識權(quán)利人本身欲傳遞給社會公眾的信息相吻合時，這種使用不應(yīng)當被禁止，從某種程度上來說，他人的這種善意使用是對標識權(quán)利人的肯定，反而是強化了權(quán)利人的權(quán)利。60三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析第二種觀點認為，被告的行為構(gòu)成不正當競爭，理由如下：〔1〕原、被告存在競爭關(guān)系。雖然原被告的經(jīng)營范圍不同，但不管是否同業(yè)經(jīng)營，經(jīng)營者的經(jīng)營本錢、經(jīng)營方式、交易時機等都將影響經(jīng)營者在整個市場上的競爭能力，因此競爭既可能發(fā)生在同業(yè)經(jīng)營者中，也可能發(fā)生在非同業(yè)經(jīng)營者中。如果經(jīng)營者以不正當?shù)姆绞脚c競爭對手或其他經(jīng)營者直接或間接地爭奪交易時機，損害競爭對手或其他經(jīng)營者的合法權(quán)利，破壞正當?shù)母偁幹刃?，就?gòu)成不正當競爭。

61三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析〔2〕兩被告在廣告中使用“LV〞包的行為有惡意，系不正當獲取利益。如前所述，原告為證明其商標和商品的知名度，向法院提供了有關(guān)商標注冊、商標和商品使用、宣傳、保護、公眾知曉度的證明資料。上述證據(jù)材料已足以證明“LV〞手提包有較高的知名度，“LV〞已經(jīng)成為高檔、時尚的象征。

兩被告明知“LV〞手提包有較高的知名度，還在宣傳被告樓盤的巨幅廣告中，以近三分之一的比例和奪目的橙色突出模特和模特手中的“LV〞包，以此吸引受眾的視線，并進而通過“LV〞手提包的知名度來提升其廣告樓盤的品味，意在宣傳出入其樓盤的都是手拎“LV〞包的時尚、高貴人士，該樓盤同樣時尚、高檔。兩被告將其宣傳行為建立在原告商品之上，系成心利用原告資源，不正當?shù)孬@取利益。

62三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析〔3〕兩被告行為損害了原告的合法權(quán)利〔準確地說，應(yīng)該是權(quán)益，不是權(quán)利〕，擾亂了正當?shù)母偁幹刃?。原告投入巨額資金、通過長期經(jīng)營才獲得聲譽，其商標和商品也因此才成為時尚、高檔的象征。兩被告為了商業(yè)目的，成心直接利用原告的經(jīng)營成果，獲取有利的市場競爭地位，損害了原告的合法權(quán)利。兩被告通過搭便車的形式抬高其樓盤形象，獲得了其本不應(yīng)有的比其他競爭者更有利的優(yōu)勢地位，打破了老實信用、平等公平的競爭秩序。法院對本案的判決，采納的是第二種觀點即被告的行為構(gòu)成不正當競爭。

63三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析2、對于被告的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)，也存在兩種觀點：第一種觀點認為，被告行為構(gòu)成商標侵權(quán)，理由為：

〔1〕原告的商標有著極高的知名度，“LV〞已經(jīng)成為高檔、時尚的象征。被告的惡意使用必然會造成對原告著名商標的淡化，造成相關(guān)公眾誤認為是“LV〞品牌的廣告，或者誤認為路易威登集團投資了該樓盤，造成對原告商標的誤認與混淆。

〔2〕被告的行為雖然不屬于在同一種商品或者類似商品上使用與原告的注冊商標相同或者近似的商標，但可適用我國商標法第52條第5款即給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害，認定被告的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。64三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析第二種觀點認為被告的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，理由如下：〔1〕廣告中的“LV〞圖案對被告的樓盤沒有商標性標識作用。從“LV〞的使用來看，廣告中雖出現(xiàn)了“LV〞圖案，但該圖案系“LV〞手提包圖案的一局部，而該手提包系整體作為模特手中的道具而出現(xiàn)。除此之外，“LV〞圖案既未單獨出現(xiàn)在廣告其他局部，也未與廣告中出現(xiàn)的名稱、廣告語等連用，故該圖案并非廣告商品的商標、名稱或裝潢，對廣告商品無商標性標識作用。

〔2〕廣告中的“LV〞圖案不會使消費者產(chǎn)生混淆。從廣告效果來看，雖然模特和手提包占據(jù)了廣告近三分之一畫面，但另三分之二畫面幾乎布滿了廣告語，藍紫色背景上的白色漢字明顯、直觀地標明該廣告對應(yīng)的商品系樓盤，樓盤的名稱為“國際麗都城〞，與樓盤有關(guān)的主體為“麗都公司〞和“鑫貴公司〞。消費者不會認為該樓盤由原告開發(fā)，或該樓盤與原告有利益關(guān)系，即不會因為該廣告而對該樓盤的來源產(chǎn)生混淆。

法院對本案的判決，采納的是第二種觀點即被告的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。65三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析相關(guān)法條?商標法?第52條：〔1〕未經(jīng)商標注冊人的許可，在相同商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；〔2〕銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品；〔3〕偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；〔4〕未經(jīng)注冊人的同意，更換其注冊商標并將更換商標的商品又投入市場的；〔5〕給他人的注冊專用權(quán)造成其他損害的。?商標法實施條例?第50條：〔1〕在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；〔2〕成心為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

66三、案例〔“不正當競爭〞或是“商標侵權(quán)〞〕評析?最高院關(guān)于商標的司法解釋?第1條：〔1〕將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的行為；〔2〕復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的著名商標或其主要局部在不相同或者不相類似的商品上作為商標使用，誤導(dǎo)公眾，致使該著名商標注冊人的利益可能受到損害的；〔3〕將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。本人見解：前五種侵權(quán)行為不要求誤導(dǎo)或誤認后果；后四種那么要求。?反不正當競爭法?第2條：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、老實信用的原那么，遵守公認的商業(yè)道德。〔一般條款〕本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。67四、問題討論一、中國反不正當競爭法第2條第1款〔一般條款〕是否要求原被告之間存在直接或間接競爭關(guān)系？此種競爭關(guān)系包括直接競爭關(guān)系和間接競爭關(guān)系。直接競爭關(guān)系是指生產(chǎn)經(jīng)營相同、類似抑或可替代商品的經(jīng)營者之間在特定的市場經(jīng)營活動中為爭奪市場份額而形成的社會關(guān)系，即直接競爭關(guān)系，又稱為水平競爭關(guān)系。間接競爭關(guān)系，它并不要求經(jīng)營者雙方生產(chǎn)或提供相同或類似的商品或效勞，只要存在侵害與被侵害的關(guān)系。直接競爭關(guān)系在同行業(yè)經(jīng)營者之間是毫無疑問的，但是在非同行業(yè)經(jīng)營者之間是否存在競爭關(guān)系呢？68四、問題討論〔一〕競爭關(guān)系司法認定的國內(nèi)外案例1、近年來，我國的反不正當競爭司法中出現(xiàn)了突破傳統(tǒng)的認定競爭關(guān)系的趨勢，“NOVA百腦匯資迅虛假廣告糾紛案〞，正是這一趨勢的現(xiàn)實反映。據(jù)稱，被告北京智慧名堂商貿(mào)有限責任公司〔以下簡稱被告〕通過車身廣告宣稱：“現(xiàn)在買電腦馬上懊悔！NOVA百腦匯咨訊廣場五月驚喜價！〞。原告北京柏安資訊科技〔以下簡稱原告〕以被告利用廣告和其他方式在其經(jīng)營區(qū)域作了引人誤解的虛假宣傳，損害了原告的商業(yè)信譽和商品聲譽，構(gòu)成對原告的不正當競爭，給原告造成了損失為由對被告提起訴訟。被告辯稱百腦匯本身不賣電腦，而是通過向入駐百腦匯的廠商、零售分銷商提供專業(yè)的營銷效勞、專賣場管理和資源整合效勞，向消費者提供購前培訓和售后效勞等，經(jīng)營一個“現(xiàn)代化電腦大賣場〞，與原告不存在競爭，更無不正當競爭可言。法院認為，被告雖然不從事電腦產(chǎn)品的銷售，未與消費者發(fā)生直接的經(jīng)濟關(guān)系，但是向入駐“百腦匯咨訊廣場〞的電腦銷售商收取租金及效勞費用，最終都是通過電腦銷售商的經(jīng)營行為實現(xiàn)的。69四、問題討論在上述案件中，如果采用傳統(tǒng)的處理不正當競爭行為的方法，即認為假設(shè)不存在直接競爭關(guān)系，那么不可能構(gòu)成不正當競爭行為，那么便會認定本案的原告不適格，而應(yīng)該以也經(jīng)營電腦場地租賃的經(jīng)營者作為原告。但兩級法院對原被告間的商業(yè)目的均是通過電腦產(chǎn)品取得利潤，故構(gòu)成競爭關(guān)系的說法，實值商榷。筆者認為，認定被告行為構(gòu)成不正當競爭，更合理的原因該是，被告的廣告行為使本屬于該地區(qū)也銷售電腦的廠家的消費者轉(zhuǎn)向入駐被告場地的電腦銷售商，造成原告本應(yīng)擁有的電腦市場份額減少，使得原告遭受損失，故原被告之間便存在間接競爭關(guān)系。70四、問題討論2、山東登海種業(yè)股份與被告河北宣化農(nóng)藥有限責任公司、山東省農(nóng)科院農(nóng)藥研究開發(fā)中心不正當競爭糾紛案。原告為種子經(jīng)營企業(yè)，被告為農(nóng)藥經(jīng)營企業(yè)。被告農(nóng)藥公司銷售“封閉玉寶〞牌專用除草劑時，說明“本劑在登海系列品種〔原告開發(fā)的品種〕的玉米田使用時，應(yīng)先征得農(nóng)技部門同意，或試驗確認平安后，方可使用〞。致使登海系列玉米品種被紛紛退貨，這給原告的玉米品種銷售。本案爭議焦點之一是原告與被告之間是否存在競爭關(guān)系。

法院認為競爭關(guān)系并不限于經(jīng)營者經(jīng)營同類商品或效勞，經(jīng)營業(yè)務(wù)雖不相同，只要其行為違背了反不正當競爭法規(guī)定的自愿、平等、公平、老實信用、遵守公認的商業(yè)道德的競爭原那么，依然可以認定具有競爭關(guān)系。同樣，不正當競爭行為也并非僅限于經(jīng)營同類商品或效勞的競爭對手之間爭奪交易時機的行為，以不正當?shù)氖侄沃\取競爭優(yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢的行為均可構(gòu)成。

71四、問題討論3、德國判例——保時捷被告是一個生產(chǎn)清潔劑的廠家，原告是保時捷公司，被告在給清潔劑做廣告的時候使用了