國際投資法 全課程

國際投資法01國際投資法概述02外國投資和外國投資者03投資方式和形式04國際投資準入目錄05投資業(yè)績要求與“高管”要求06國際投資待遇07征收及其補償08外匯管制與投資轉移目錄09國際投資擔保制度10國際投資法與可持續(xù)發(fā)展11國際投資爭端解決目錄第一章國際投資法概述第一章國際投資法概述一、國際投資法的定義按傳統(tǒng)定義，國際投資法是調整國際上私人直接投資的法律規(guī)范的總和。國際投資，也稱跨境投資，是指跨越對貨物、服務、資本等進出境具有獨立管理權限的不同經濟體的投資。國際投資通常涉及資金的跨境流動，受到國家或政府的進出境管理或外匯管理。調整跨境投資的法律規(guī)范，包括具有法律約束力的國際法律規(guī)范和國內法律規(guī)范。國際習慣法和國際條約，構成國際法律規(guī)范。第一章國際投資法概述二、國際投資法的產生與發(fā)展國際投資法產生于對外國人財產的保護，并隨著外國人財產范圍的發(fā)展以及隨著對外國人（投資者）的保護而變化發(fā)展。私人財產應受到國家法律的保護。這是伴隨著地理大發(fā)現(xiàn)而誕生的并為資本主義奉為圭臬的一項基本原則，也被認為是一種自然權利。第二次世界大戰(zhàn)結束時，國際社會建立了聯(lián)合國體制和布林頓森林體系。旨在建立貿易投資體系的《國際貿易組織憲章》未曾生效，其所含投資規(guī)則亦空留紙上。在蘇聯(lián)解體、東歐劇變之前的冷戰(zhàn)時期，發(fā)達國家一直在進行著制定保護國際投資規(guī)則的努力。第一章國際投資法概述1991年蘇聯(lián)解體、東歐劇變后，以國際貨幣基金組織和世界銀行集團為核心形成的“華盛頓共識”影響全球，私有化、市場化、放松管制、開放市場成為世界經濟思潮的主流，對國際投資的保護成為這一時期的主旋律。受經濟自由化和經濟全球化的鼓舞，經合組織于1995年開始談判《多邊投資協(xié)定》，但沒有成功。世界貿易組織成立后在新加坡舉行的第一屆部長級會議確立了包括投資、競爭等在內的“新加坡議題”，但于2003年放棄了投資、競爭等議題。在歐盟，2009年《里斯本條約》賦予了歐盟委員會對外國投資的專屬管轄權。第一章國際投資法概述國際投資法發(fā)展到現(xiàn)在，是多種力量影響、逐步演變的結果，而非某一單一協(xié)定規(guī)范的結果?！秶H貨幣基金協(xié)定》《世界貿易組織協(xié)定》等，可以視為單一協(xié)定設立某種制度的例子?？v觀國際投資法產生和發(fā)展的歷史，國際投資規(guī)范經歷了由綜合性條約到專項條約再到綜合性條約的螺旋式發(fā)展，內容越來越豐富，權利義務越來越詳盡。同時，投資保護的國際條約與國內法也是相輔相成發(fā)展的。特別是發(fā)展中國家的外國投資法律，逐漸由特殊法律規(guī)范向一般法律規(guī)范發(fā)展，對外國投資的保護由特殊待遇向國民待遇發(fā)展。第一章國際投資法概述三、國際投資法的淵源國際投資涉及投資國和東道國兩個國家，從國家角度講需要對國際投資予以保護和規(guī)范，因而國內法自然成為調整國際投資的法律規(guī)范的組成部分；同時由于涉及兩個國家，無論是投資國還是東道國都不能完全單方面決定國際投資的相關問題，因而需要簽署國際條約作出相應的約定。國際投資法的淵源，即國際投資法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，主要包括國內法淵源和國際法淵源。國內法是調整國際投資的主要法律規(guī)范。第一章國際投資法概述從內容上說，國際投資法主要包括投資準入、投資促進、投資保護和爭端解決幾方面的內容。國際投資協(xié)定是國際投資法的另一主要淵源。無論是專門的投資保護協(xié)定還是作為自由貿易協(xié)定中的投資章，國際投資協(xié)定的框架和內容基本一致，均包括實體權利義務條款和爭端解決程序條款兩大部分。根據(jù)《國際法院規(guī)約》，國際法一般原則、一定情況下的國際司法判例，構成國際法的淵源。第一章國際投資法概述四、國際投資法的基本原則國際投資法的基本原則可包括主權、獨立、平等、互利、合作、發(fā)展和善意履約這七項原則。這七項原則既相互獨立，又相互包容支持，形成一個統(tǒng)一的整體。主權是一個國家存在的標志和資格，是以國家名義對外交往、享有權利、承擔義務的前提。獨立原則和平等原則既是主權原則的延伸和應有之義，也具有獨立的價值。平等是地位的平等。合作是方法，發(fā)展是目標。第一章國際投資法概述五、國際投資法與國際貿易法、國際金融法的關系國際投資法是國際經濟法的一個分支，與國際貿易法、國際金融法共同構成了國際經濟法的三大支柱。這三大支柱以其各自的調整對象和手段，保障國際經濟交流的進行和發(fā)展。雖然如前文所說，三大部門法之間存在著相互滲透的情形，出現(xiàn)一些邊緣交叉，但其核心價值、規(guī)則和制度仍保持獨立的地位，即便被納入同一法律淵源（如納入同一個自由貿易協(xié)定），也不表示它們失去了自己的獨立性。這三大部門法實際上也是由社會分工形成的，通俗地說，各有各的行規(guī)。第二章外國投資和外國投資者第一節(jié)外國投資外國投資是指投資者為獲得一定經濟效益，將有形的或無形的資產從一國轉移至另一國的一種經濟活動。國際上對于“外國投資”的定義主要有兩種學說：一種是“過程說”，它重視投資者進行投資的交易過程（transaction）。另一種是“財產說”，如格雷厄姆和克魯格曼認為外國投資主要指通過投資所獲得的財產（assets）。依據(jù)不同的標準，外國投資可以有不同的分類。如依據(jù)投資主體的性質不同，可分為政府投資和私人投資；依據(jù)投資期限不同，可分為短期投資和長期投資；依據(jù)投資方式不同，可分為外國直接投資和間接投資。第一節(jié)外國投資一、外國直接投資與間接投資經合組織指出，外國直接投資是指“一經濟體中的常住實體（直接投資者）對直接投資者所在經濟體之外的另一經濟體中的常住企業(yè)（直接投資企業(yè)）進行的以獲得持久利益為目的的活動。間接投資，又稱股份投資（portfolioinvestment），是指沒有被列入直接投資或儲備資產的，有關債務或股本證券的跨境交易和頭寸（positions）。第一節(jié)外國投資二、國際投資協(xié)定中的“投資”對于何為投資，國際投資法上并不存在一個統(tǒng)一的、一成不變的概念。19世紀中期以前，投資更多地表現(xiàn)為歐洲相鄰國家間以借貸形式存在的跨境資本流動。進入20世紀末期以后，外國投資的形式更加多樣化，知識產權等無形財產獲得了更多關注，投資所涉及的領域也從制造業(yè)向服務業(yè)轉移。概括來講，國際投資協(xié)定在界定投資時主要遵循三種方式：以財產為基礎的定義、以企業(yè)為基礎的定義和以商業(yè)存在為基礎的定義。第一節(jié)外國投資二、國際投資協(xié)定中的“投資”（一）以財產為基礎的定義采取這種方式的國際投資協(xié)定一般規(guī)定投資是指“各種財產”，并同時附帶一個說明性清單指出投資主要是：（1）動產和不動產以及其他物權，如抵押權、質權、留置權、用益權及類似的權利；（2）公司股份、股票和債券或該公司財產中的利益；（3）金錢請求權或根據(jù)合同具有金錢價值的行為請求權；（4）知識產權；（5）依照法律或法律允許根據(jù)合同賦予的特許權。第一節(jié)外國投資二、國際投資協(xié)定中的“投資”（二）以企業(yè)為基礎的定義以企業(yè)為基礎的定義主張投資是投資者在另一國設立新的企業(yè)或者獲得現(xiàn)有企業(yè)的控制權。（三）以商業(yè)存在為基礎的定義這一定義模式在雙邊投資協(xié)定中并不多見，而多規(guī)定于那些與服務貿易自由化有關的協(xié)定中，如歐盟與其他國家所簽訂的經濟合作協(xié)定。第一節(jié)外國投資三、《華盛頓公約》第25條第1款中的“投資”“投資”一詞是《華盛頓公約》的核心。公約草案第一稿在第30條規(guī)定，投資系指投入金錢或其他有經濟價值的財產，投入是無限期的，或者如果有期限的話，則不能低于5年。這一定義引發(fā)了談判代表們的爭論，投資爭端解決法律委員會秘書處隨后又嘗試將投資定義為獲得：（1）工業(yè)、商業(yè)、農業(yè)、金融業(yè)或服務業(yè)企業(yè)設立或者運營中的財產權利或合同權利（包括特許協(xié)議中的權利）；（2）在任何此類企業(yè)中的參股或股份；（3）公共或私人實體所負的除短期銀行或信貸融資義務外的其他財政義務。然而該定義也未被采納。第一節(jié)外國投資四、與“投資”有關的其他問題（一）符合東道國法律的要求為防止投資定義的擴張，有的雙邊投資協(xié)定要求投資需要符合東道國法律。在這樣的規(guī)定下，是否符合東道國法律也成為仲裁庭判斷投資合法性的一個依據(jù)。（二）投資前行為（PreInvestmentActivities）的保護問題對于某些涉及能源資源等特殊行業(yè)的投資而言，在真正進行投資或與東道國達成協(xié)議前，可能需要花費不少資金進行前期的調研和勘察工作，有的也會涉及招投標活動。假若最終投資并未成功，投資者是否可以將爭議提交“中心”仲裁，并就投資前行為尋求東道國補償？從理論上講，這樣的主張并不能站得住腳。第二節(jié)外國投資者一、自然人從歷史角度看，自然人在推動國際投資法發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。常設國際法院和國際法院作出的有關投資者保護的幾個重要案件，都涉及國家代表個人投資者而非企業(yè)提起的外交保護請求。在國際投資仲裁中，雖然多數(shù)仲裁請求是由中型或大型企業(yè)提起的，但是個人投資者提起的案件也不在少數(shù)。第二節(jié)外國投資者二、企業(yè)（一）企業(yè)國籍的認定標準在國際投資實踐中，一國在確定企業(yè)國籍方面會采用成立地說、住所地說、實際控制說、準據(jù)法說和符合標準說等不同的標準。雙邊投資協(xié)定中常見的標準是成立地說、住所地說和實際控制說。通過企業(yè)的成立地來確定企業(yè)的國籍是目前的國際法實踐中被最廣泛采用的方式。這一標準具有易于適用、有穩(wěn)定性和可預見性等優(yōu)點，也有利于保護本國海外投資的利益。但容易被用以設立空殼公司或離岸公司。第二節(jié)外國投資者二、企業(yè)（一）企業(yè)國籍的認定標準住所地說主張企業(yè)的國籍由其住所在哪一國家而確定，大陸法系的國家多遵循此標準。如德國2008年《雙邊投資協(xié)定范本》第1條第3款第1項規(guī)定。實際控制說主張企業(yè)的國籍依據(jù)擁有或控制該企業(yè)的人或公司的國籍而定。如《多邊投資擔保機構公約》在確定合格的投資者時，針對法人確立了兩個標準。第二節(jié)外國投資者二、企業(yè)（二）《華盛頓公約》中關于法人國籍的規(guī)定《華盛頓公約》第25條第2款在確定“中心”的管轄權時指出：“另一締約國國民”除了包括自然人之外，也包括具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及具有爭端一方締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，爭端雙方同意為了本公約的目的，將其看作是另一締約國國民。由此可以看出，《華盛頓公約》在認定法人是否符合其國籍要求時，首先包含了一個一般規(guī)定，即法人須具有東道國以外的其他締約國的國籍，其次又規(guī)定了在例外情況下可以將具有東道國國籍的法人看作是另一締約國國民。第二節(jié)外國投資者二、企業(yè)（三）與企業(yè)國籍有關的其他問題1.挑選條約（TreatyShopping）問題一國與不同國家簽訂的雙邊投資協(xié)定在實體保護標準和程序性條款設計方面可能不同，這使得外國投資者可以通過挑選條約的方式尋求最大限度的保護。2.拒絕授予利益拒絕授予利益條款的功能也是彌補單純以成立地原則作為企業(yè)國籍認定標準的不足。第三章投資方式和形式第一節(jié)新設投資按照進入模式劃分，外國直接投資包括新設投資和跨國并購。新設投資，也稱綠地投資（greenfieldinvestment）或者新建企業(yè)，是指外國投資者向東道國輸出資本（包括自有資本或中長期信貸資本），直接創(chuàng)辦新企業(yè)，并對該企業(yè)的經營管理擁有管理權或控制權。通過這種方式組建的新企業(yè)，可以是合資經營企業(yè)、合作經營企業(yè)，或是獨資企業(yè)。其特點是：投資金額大，建設周期長，投資風險高。第一節(jié)新設投資一、合資經營企業(yè)合資經營企業(yè)（jointventure）簡稱合營企業(yè)，是指兩個或兩個以上當事人，為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的，共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧的一種企業(yè)形式。國際合營企業(yè)則是由一個或多個外國投資者（法人或自然人）同東道國的政府、法人或自然人按法定或約定的比例共同出資，共同經營特定業(yè)務，共同分享利潤，共同承擔虧損的企業(yè)。第一節(jié)新設投資一、合資經營企業(yè)根據(jù)聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織編寫的《發(fā)展中國家合營企業(yè)協(xié)議指南》，合營企業(yè)依其法律性質不同可以分為兩種類型。（一）股份式合營企業(yè)股份式合營企業(yè)（equityjointventure）是指由合營者相互協(xié)商為經營共同事業(yè)而組成的法律實體。這種類型的合營企業(yè)，具有獨立的法律人格；合營者的出資分成股份，各方按照自己出資的比例對企業(yè)行使一定的權利、承擔一定的義務；企業(yè)有一定的管理機構。第一節(jié)新設投資有限責任公司（limitedcorporation），也稱有限公司，是指依公司法設立，由不超過一定人數(shù)的股東出資組成，每個股東以其所認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業(yè)法人。股份有限公司（jointstockcompany），也稱股份公司，是指全部資本分成等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的法人。第一節(jié)新設投資（二）契約式合營企業(yè)契約式合營企業(yè)（contractualjointventure）是指合營各方根據(jù)合營契約經營共同事業(yè)的經濟組織。這種類型的合營企業(yè)往往不具有法人資格，合營各方不是以股份形式出資，也不按股份分擔風險和盈虧，而是根據(jù)合營契約的約定對企業(yè)享受一定的權利和承擔一定的義務，并對其所出資產保留其合伙的權利。第一節(jié)新設投資二、合作經營企業(yè)合作經營企業(yè)（cooperativeenterprise），簡稱合作企業(yè)，是指兩個或兩個以上國家的當事人為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的，根據(jù)合同的約定投資和經營，并依照合同的約定分享權益和分擔風險及虧損。合作企業(yè)從法律性質上講，是一種契約式合營企業(yè)（contractualjointventure）或非股權式合營企業(yè)（nonequityjointventure）。合伙（partnership），尤其是商業(yè)合伙，是指由兩個以上合伙人根據(jù)契約相互約定出資，組成以營利為目的的企業(yè)。第一節(jié)新設投資三、獨資企業(yè)獨資企業(yè)，是指按照東道國法律在東道國設立的，由外國投資者提供全部或大部分資本的企業(yè)。獨資子公司（whollyownedsubsidiary），又稱外商獨資企業(yè)（whollyforeignownedenterprise）或外資企業(yè)（foreignenterprise），在中國是指外國公司、企業(yè)和其他經濟組織或個人依據(jù)《中華人民共和國外資企業(yè)法》（以下簡稱《外資企業(yè)法》），在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。第一節(jié)新設投資四、我國利用外資的方式我國利用外資主要包括中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)以及外商投資股份制企業(yè)等方式。截至目前，我國吸收外資仍以外資企業(yè)和中外合資經營企業(yè)為主。（一）中外合資經營企業(yè)中外合資經營企業(yè)，是指外國公司、企業(yè)和其他經濟組織或個人依據(jù)《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》（以下簡稱《中外合資經營企業(yè)法》），同中國的公司、企業(yè)或其他經濟組織在中國境內共同投資舉辦的企業(yè)，合營各方按各自的出資比例分享利潤、承擔風險。第一節(jié)新設投資四、我國利用外資的方式（二）中外合作經營企業(yè)中外合作經營企業(yè)，是指外國公司、企業(yè)和其他經濟組織或個人依據(jù)《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》（以下簡稱《中外合作經營企業(yè)法》），同中國的公司、企業(yè)或其他經濟組織在中國境內共同投資或提供合作條件舉辦的企業(yè)。合作各方的權利、義務、利益分配和風險分擔等在各方簽訂的合同中確定。第一節(jié)新設投資四、我國利用外資的方式（三）外資企業(yè)中國的外資企業(yè)，又稱外商獨資企業(yè)，根據(jù)《外資企業(yè)法》第2條的規(guī)定，是指依照中國有關法律在中國境內設立的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，但不包括外國的企業(yè)和其他經濟組織在中國境內的分支機構。（四）外商投資股份制企業(yè)中國的外商投資股份有限公司，是指根據(jù)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》設立，且未上市的股份有限公司。第一節(jié)新設投資四、我國利用外資的方式（五）其他直接投資其他直接投資，是指境外公司、金融機構在境內設立從事經營活動的分支機構，如境外公司分公司、境外銀行分行等，還包括在境內注冊的企業(yè)對外發(fā)行股票，由境外投資者以外幣認購后單個外國投資者在企業(yè)所占股權比例超過10%（含10%）的資金。第二節(jié)企業(yè)并購跨國并購（internationalmergersandacquisitions），又稱國際并購，或者越界并購（crossbordermergers），是指外國企業(yè)為了某種經濟目的，通過一定的渠道、手段或支付方式，兼并或收購東道國企業(yè)的全部或者部分股份或資產，對東道國企業(yè)參股、相對控股或控股，最終取得東道國企業(yè)的經營管理權或實際控制權的企業(yè)經濟行為。第二節(jié)企業(yè)并購一、跨國并購分類（一）跨國兼并（合并）和跨國收購從結構上看，跨國并購可以分為跨國兼并（合并）和跨國收購?？鐕娌⑹侵府?shù)鼗驀馄髽I(yè)的資產或運營活動被融入一個新的實體或并入已經存在的企業(yè)。而跨國收購是指在已經存在的當?shù)睾屯鈬綄倨髽I(yè)獲得占有控制權的份額。兼并和收購的區(qū)別在于，兼并的最終結果是兩個或兩個以上的法人合并成為一個法人，而收購的最終結果不是改變法人的數(shù)量，而是改變被收購企業(yè)的產權歸屬或經營管理權歸屬。但兼并和收購都是試圖通過產權交易，達到控制其他公司企業(yè)的目的，故我們習慣上將其統(tǒng)稱為“并購”（M&A）。第二節(jié)企業(yè)并購一、跨國并購分類（二）橫向（水平）并購、縱向（垂直）并購以及混合并購從功能或目的上看，跨國并購可以分為橫向（水平）并購、縱向（垂直）并購以及混合并購。橫向（水平）并購是指同一類生產部門或同一類產品經營部門之間的公司發(fā)生的并購行為，也就是處于同一經營環(huán)節(jié)上的相關企業(yè)的并購。縱向（垂直）并購是指生產過程或經營環(huán)節(jié)相互銜接、密切聯(lián)系的公司之間的，或者具有縱向協(xié)作關系的專業(yè)化公司之間的并購，主要是加工制造企業(yè)同與它有聯(lián)系的原材料、運輸、貿易公司之間的并購，也就是同一生產過程中的相關環(huán)節(jié)的企業(yè)并購。第二節(jié)企業(yè)并購一、跨國并購分類（二）橫向（水平）并購、縱向（垂直）并購以及混合并購混合并購是指生產經營上無任何聯(lián)系或聯(lián)系很少的不同行業(yè)之間的企業(yè)的合并，是橫向并購與縱向并購相結合的企業(yè)并購，目的是拓展企業(yè)的產業(yè)結構，實現(xiàn)多樣化經營，分散企業(yè)經營風險。第二節(jié)企業(yè)并購二、外國投資者并購我國境內企業(yè)（一）股權并購和資產并購依據(jù)《外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，股權并購是指外國投資者購買境內非外商投資企業(yè)（即“境內公司”）股東的股權或認購其增資，使其變更為外商投資企業(yè)。依據(jù)《外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，資產并購是指外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產且運營該資產，或外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產，并以該資產投資設立外商投資企業(yè)，運營該資產。第二節(jié)企業(yè)并購二、外國投資者并購我國境內企業(yè)（二）外資并購安全審查跨國并購容易產生危害國家安全、損害國家權益、侵犯人民利益的情況，而國家安全審查之目的在于，保護國家安全，提高國泰民安的績效水平，維護國家利益和人民利益。國家安全審查重在分析并購交易對國防安全、國家經濟穩(wěn)定運行、社會基本秩序、涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力的影響。第二節(jié)企業(yè)并購三、跨國并購的反壟斷規(guī)制我國《反壟斷法》自2008年8月1日起實施，我國在反壟斷方面由商務部、國家發(fā)展和改革委員會、國家工商行政管理總局行使反壟斷執(zhí)法審查權。經營者集中反壟斷審查主要關注的是集中（包括但不僅限于并購）可能對市場競爭造成的影響，是否可能對市場競爭產生排除、限制的效果。目前，各國反壟斷執(zhí)法機構對于跨國并購所重點關注的是橫向并購行為，因為這種并購行為對市場競爭狀態(tài)的影響最大。大多數(shù)反壟斷執(zhí)法機構采用兩種主要的標準來評估一項并購是否會產生反競爭的效果：（1）市場支配地位標準；（2）顯著減少競爭標準。第三節(jié)特許經營/公私合作一、國際合作開發(fā)國際合作開發(fā)是國家利用外國投資共同開發(fā)自然資源的一種國際合作形式，通常由資源國政府或政府公司同外國投資者簽訂協(xié)議、合同，允許外國投資者在資源國指定的開發(fā)區(qū)以及一定的年限內，同資源國合作，進行勘探、開采自然資源，并共同生產，按約定比例承擔風險、分享利潤。中外合作開發(fā)項目，是指外國公司依據(jù)《對外合作開采海洋石油資源條例》和《對外合作開采陸上石油資源條例》，同中國的公司合作，進行石油、天然氣和煤層氣資源勘探開發(fā)的項目。第三節(jié)特許經營/公私合作二、BOT投資法律形式BOT是英文建設（Build）—運營（Operate）—移交（Transfer）的縮寫，它是指政府通過合同授予私營企業(yè)一定期限的特許經營權，許可其融資和建設特定的公用基礎設施，并準許其進行經營管理和商業(yè)利用，如通過向用戶收取費用或出售項目產品等方式來清償貸款、回收投資并賺取利潤，特許期屆滿時將基礎設施無償移交給政府。國際BOT投資，是指私人投資者是一個或兩個以上的外國投資者，或者數(shù)個投資者中有一個是外國投資者。第三節(jié)特許經營/公私合作二、BOT投資法律形式其法律特征如下：（1）BOT模式適用于規(guī)模宏大、投融資風險高、收入來源穩(wěn)定，且通常為東道國帶有壟斷性經營的基礎設施項目；（2）政府允許外國投資者以BOT模式進入，實質上就是東道國政府授予外國投資者特許權，以特許協(xié)議的方式將本屬于政府的一部分社會管理職能在一定期限內轉移給項目公司；（3）BOT模式是一種高風險的投資、貸款活動，其籌資方式是將傳統(tǒng)的股本投資與項目融資結合在一起，是一種較新型的國際投融資方式；（4）BOT模式圍繞項目投融資、建設、運營、移交構成一項復雜的系統(tǒng)工程；（5）隨時變形，非常靈活。隨著在不同國家和地區(qū)的應用，BOT模式又演變出二十多種變種BOT，如BOO（建設—擁有—運營）、BOOT（建設—擁有—運營—移交）、BOLT（建設—擁有—租賃—移交）、BRT（建設—出租—移交）等。第三節(jié)特許經營/公私合作三、PPPPPP即publicprivatepartnerships，譯為公私合作制或公私伙伴關系，其實質是政府通過給予私營公司長期的特許經營權和收益權來加快基礎設施建設及有效運營。廣義的PPP泛指公共部門與私營部門為提供公共產品或服務而建立的合作關系；而狹義的PPP更強調政府在項目中的所有權（有股份），以及與企業(yè)合作過程中的風險分擔和利益共享。第三節(jié)特許經營/公私合作三、PPPPPP模式一般具有以下幾個基本特征：（1）是公共產品或公共服務領域的項目，具體包括基礎設施（如市政道路、高速公路、電廠）、市政公用類（如自來水廠及配套管網、固廢處理和收運設施）以及社會事業(yè)類（如文化體育場館、醫(yī)療和教育服務設施）參見濟邦投資咨詢有限公司組織編寫：《基礎設施PPP與操作實務》，北京，化學工業(yè)出版社，2016，第51頁。；（2）參與方中至少有一方應為公共機構；（3）投資額具有一定規(guī)模，具有項目融資的典型特征；（4）參與各方建立長期合作關系；（5）風險能夠合理分擔給社會資本；（6）項目對所提供的服務有一定專業(yè)性要求；（7）需求長期穩(wěn)定。第三節(jié)特許經營/公私合作四、特許權協(xié)議的法律性質（一）特許協(xié)議定義和主要條款特許協(xié)議，也稱特許經營權協(xié)議，是東道國政府與外國投資者之間簽訂的通常以自然資源的開發(fā)或公用事業(yè)的建設為目的的一種協(xié)議，是獲得特許經營權的核心法律文件。聯(lián)合國國際貿易法委員會工作組《私人融資基礎設施項目示范立法條文》對特許協(xié)議所下的定義是：訂約當局與特許公司之間簽訂的，規(guī)定實施某一基礎設施項目的范圍和條件的有法律約束力的合同。第三節(jié)特許經營/公私合作四、特許權協(xié)議的法律性質（二）特許協(xié)議的法律性質關于特許協(xié)議的法律性質問題有以下幾種主張：（1）準國際協(xié)議（quasiinternationalagreement）。（2）跨國契約（transnationalcontract）。（3）當事人法（lawoftheparties）。（4）行政契約（contractadministrative）。（5）政府契約（governmentcontract）。第三節(jié)特許經營/公私合作四、特許權協(xié)議的法律性質（二）特許協(xié)議的法律性質1.特許協(xié)議是國內法契約還是國際協(xié)議2.特許協(xié)議是公法性質的還是私法性質的契約3.特許協(xié)議是公法性質的還是私法性質的契約第四章國際投資準入第一節(jié)國際投資準入的定義和范圍根據(jù)主權平等、獨立原則，一國政府對其領土內的人、物和經濟活動享有管轄權，在投資領域通常稱為國家規(guī)制權（righttoregulate，policepower）。未經東道國允許，外國投資者不得在東道國境內進行投資并經營。只有在東道國法律和政策允許的范圍內，外國投資者才能投資、經營，并獲得東道國的保護。第一節(jié)國際投資準入的定義和范圍一、投資準入定義投資準入，也稱外資準入，屬于市場準入（marketaccess）的一部分。從投資者的角度講，就是外資進入東道國的可能性與機會，以及投資者需要為此而付出的對價等。從東道國的角度看，就是指一國投資市場對外資的開放程度，包括對外資的允許范圍、限制程度和鼓勵措施等。依據(jù)外資在東道國活動的整個生命周期，外國投資者的投資活動可分為三個階段，即：外資的準入與設業(yè)；外資的運行，包括外資的管理、營運、維持和使用等；外資的退出。第一節(jié)國際投資準入的定義和范圍二、投資準入的范圍、程度和特性可以從國際投資的準入范圍、準入程度和準入特性三個方面來理解國際投資準入。準入范圍是指外國投資者可以在東道國從事的經濟活動的產業(yè)范圍、領域、業(yè)務。投資準入程度涉及兩方面：一方面是評估外國投資者與本國投資者的投資機會和待遇是否等同，另一方面是評估東道國的投資準入程序和條件是以限制投資為特征還是以投資自由為導向。第一節(jié)國際投資準入的定義和范圍三、影響投資準入的因素對于東道國而言，是否允許外國投資準入，需要評估外國投資是否促進當?shù)亟洕蜕鐣l(fā)展，是否可能產生各種不利影響，如影響國家政治安全和穩(wěn)定、導致國內經濟被外國投資控制、產業(yè)發(fā)展失調等。東道國需要基于自己的利益制定和實施外國投資政策與法律，就外資準入進行規(guī)制；也需要綜合評估其政治/經濟實力、發(fā)展階段、產業(yè)競爭能力，決定對外來投資采取限制或自由化的準入管理措施。對于外國投資和投資者而言，其投資流向和投入比例，很大程度上取決于東道國的投資環(huán)境，良好的投資環(huán)境可以滿足外國投資者的投資收益預期，增強投資者的信心。第二節(jié)國際投資準入形式一、東道國對自主投資準入的規(guī)制是否允許和接受外國投資，基于經濟主權原則，東道國可自主決定。東道國可自主決定在哪些領域允許外國投資者投資，施加什么樣的條件或限制，是否給予優(yōu)惠待遇。東道國可自主決定允許外國投資者投資的具體程序和要求、是否基于不同領域的投資而規(guī)定不同的程序，決定是逐項審批還是一般情形備案、特殊情形審批，是綜合審批還是區(qū)別產業(yè)條件和國家安全專項審批。東道國既可自主決定投資準入條件，亦可自主改變投資準入條件，不受其他國家或國際義務的影響。在單方面自主開放市場的經濟體中，多表現(xiàn)為投資準入自主化。第二節(jié)國際投資準入形式二、國際投資協(xié)定對投資準入的規(guī)制國家間簽訂投資協(xié)定規(guī)定相互投資的準入條件，已經成為一種普遍現(xiàn)象。它代表了國際投資協(xié)定發(fā)展的新階段，是國際投資自由化的重要體現(xiàn)。傳統(tǒng)上，“德式”協(xié)定重在保護已經獲準進入東道國的投資，投資準入問題由東道國法律規(guī)范。換言之，“德式”協(xié)定不以打開東道國投資市場為締約目的?！懊朗健眳f(xié)定既關注準入后的投資保護，也關注投資市場開放，投資準入問題成為投資協(xié)定規(guī)范的重要議題。第二節(jié)國際投資準入形式三、規(guī)制投資準入的具體模式就一國在哪些產業(yè)或領域允許外國投資而言，具體模式可以分為兩種，即所謂的正面清單式和負面清單式。正面清單式，是指東道國通過正面列表的方式，列出該國允許外國投資者投資的產業(yè)或領域，沒有列出的屬于不允許外國投資的產業(yè)或領域。負面清單式，是指東道國通過負面列表的方式，列出禁止或限制外國投資者投資的產業(yè)或領域，沒有列出的為允許投資的產業(yè)或領域。第二節(jié)國際投資準入形式四、對外國投資的特殊手續(xù)要求一般而言，國際投資協(xié)定都會包含“特殊手續(xù)和信息要求”條款，該條款明確規(guī)定東道國可以要求外國投資者提供與涵蓋投資相關的信息。當然，東道國在提出信息要求時要滿足一定的條件：在目的方面，信息的提供僅能是基于信息或統(tǒng)計的目的；在結果方面，東道國不能泄露外資企業(yè)提供的商業(yè)秘密。國際投資協(xié)定的信息要求條款并未對東道國的信息要求作出形式方面的限制，具體要求可由東道國國內法予以規(guī)定。第三節(jié)反壟斷審查一、反壟斷法對外國投資的適用壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經營者集中這三種形態(tài)，是國際普遍認可的可能產生反競爭效果的行為。防止國際投資產生壟斷效果，也是外資準入要關注的問題。外資進入一國市場的方式主要有兩種，一種是新設投資，即通過新設立企業(yè)的方式進入東道國；另一種就是并購（枯地投資）。一般認為，新設投資不會引發(fā)反壟斷關注，而并購投資可能引起壟斷效果。第三節(jié)反壟斷審查二、反壟斷執(zhí)法對外國投資的審查一般地說，反壟斷法既適用于境內的外資并購，也適用于外國資本對境內企業(yè)的并購，還適用于境外發(fā)生的但對境內市場有不利影響的并購。根據(jù)中國法律法規(guī)的規(guī)定，對經營者集中的競爭效果的審查，需要根據(jù)個案的具體情況和特點，綜合考慮下列因素：（1）參與集中的經營者在相關市場的市場份額以及其對市場的控制力；（2）相關市場的市場集中度；（3）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（4）經營者集中對消費者和其他相關經營者的影響；（5）經營者集中對國民經濟的影響；（6）其他影響市場競爭的因素。第四節(jié)國家安全審查一、適用于外國投資的國家安全審查制度東道國可以通過對外資的行政審批來判斷該項投資是否潛在地侵害東道國國家安全，也可以通過專門的國家安全立法或國家安全審查制度來確保國家安全利益。除國內法律中建立了國家安全審查機制外，國際投資協(xié)定（包括自由貿易協(xié)定）通常含有國家安全例外條款，為違反協(xié)定義務的措施提供正當理由。第四節(jié)國家安全審查二、發(fā)達國家中的外國投資安全審查對外國投資進行國家安全審查的制度，在美國、加拿大、澳大利亞等國家比較早地被建立和實施，這進一步影響到其他國家和地區(qū)。中國于2010年正式建立對外國投資的國家安全審查制度，歐盟于2017年表示，將建立針對外國投資的國家安全審查制度。第四節(jié)國家安全審查三、中國對外國投資的國家審查制度的建立中國自改革開放以來針對外國投資采取逐項審批政策。理論上，外資審批應考慮外國投資可能造成的國家安全影響。中國自1995年開始實施的《外商投資產業(yè)指導目錄》列出了鼓勵、限制和禁止外資投資的產業(yè)，對此應理解為包括了對國家安全的考慮。但中國長時間沒有獨立的針對外資的國家安全審查制度。2011年2月國務院辦公廳發(fā)布了《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)〔2011〕6號），正式建立了外資并購的安全審查制度。隨后，商務部出臺了關于外資并購安全審查的規(guī)定。商務部2011年8月25日公布《實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》。至此，我國的外資安全審查制度基本成型。第五章投資業(yè)績要求與“高管”要求第一節(jié)業(yè)績要求的含義一、業(yè)績要求的定義業(yè)績要求的英文是performancerequirement，過去更多地將其譯為“履行要求”，是外資獲準進入東道國或在東道國經營或取得特定優(yōu)惠的前提條件，也是東道國對投資者采取的具體管制措施，故又稱為投資條件（conditiononinvestment）。業(yè)績要求是東道國政府針對外國投資者及其投資而施加的要求或措施，也是引導和管理外資的重要國內措施。第一節(jié)業(yè)績要求的含義二、業(yè)績要求的種類業(yè)績要求多種多樣，主要包括當?shù)爻煞忠蟆數(shù)毓蓹嘁?、貿易平衡要求、外匯平衡要求、當?shù)劁N售要求等。同一種業(yè)績要求既可以在外資進入東道國的準入階段施加，也可以在外資進入東道國后的經營階段施加。根據(jù)業(yè)績要求是在哪個階段對外資施加，可以分為外資準入階段的業(yè)績要求和外資經營階段的業(yè)績要求，前者是外國投資進入東道國（包括設立、獲得和擴大）必須滿足的條件，后者是外國投資進入東道國之后在經營過程中（包括管理、實施、運作等）必須滿足的條件。第一節(jié)業(yè)績要求的含義三、業(yè)績要求的內容目前常用的對外資的業(yè)績要求主要有出口實績要求、當?shù)爻煞忠?、當?shù)夭少徱?、貿易平衡要求、外匯平衡要求、當?shù)劁N售要求、當?shù)毓蓹嘁?、當?shù)毓蛡蛞?、研發(fā)要求、技術轉讓要求等。這些要求在不同國際投資協(xié)定中的內涵略有不同。出口實績要求是指外資企業(yè)必須出口一定比例的其生產的產品或提供的服務。當?shù)爻煞忠笫侵笘|道國要求外國企業(yè)在其生產過程中，必須采用一定比例或者一定數(shù)量或價值的當?shù)禺a品。第一節(jié)業(yè)績要求的含義三、業(yè)績要求的內容貿易平衡要求是指東道國要求外國企業(yè)購買或使用的進口產品限制在與其出口的當?shù)禺a品的數(shù)量或價值相關的水平，也即要求企業(yè)的進口水平與其產品出口水平相對稱，目的是限制進口、促進出口，保持貿易平衡。外匯平衡要求是指企業(yè)使用外匯進口產品時，僅限于該企業(yè)帶來或賺取的外匯的一定比例，從而限制該企業(yè)對用于當?shù)厣a或與當?shù)厣a相關產品的進口，最終目的是限制外匯的使用。當?shù)毓蓹嘁笫侵竿赓Y企業(yè)不能獨立舉辦企業(yè)，而必須與國內企業(yè)合資舉辦企業(yè)，國內企業(yè)必須持有或控制一定比例的股權。第一節(jié)業(yè)績要求的含義三、業(yè)績要求的內容當?shù)毓蛡蛞笫且笸赓Y企業(yè)雇傭一定比例的本國公民，以提高本國的就業(yè)率。研發(fā)要求是要求外資企業(yè)在東道國進行研究和開發(fā)，或達到一定價值的研究和開發(fā)。技術轉讓要求是東道國要求外國投資者將其生產中使用的有關技術、生產工序或其他專有技術轉讓給東道國的特定企業(yè)或個人例如《北美自由貿易協(xié)定》第1106條第1款（f）項。，目的是促進技術轉讓，促進東道國技術水平的提升。第二節(jié)業(yè)績要求的國際法規(guī)制一、業(yè)績要求國際法規(guī)制的歷史演變美國是通過國際條約規(guī)制業(yè)績要求的始作俑者和堅定的捍衛(wèi)者，因為美國作為最發(fā)達的國家，急于為本國實力雄厚的投資者開疆拓土，打開發(fā)展中國家的國內市場，消除投資壁壘。此后，美國利用對外簽訂雙邊投資協(xié)定（BIT）的機會，增加取消業(yè)績要求的條款，用國際義務的方式使締約國放棄部分業(yè)績要求。2016年簽署的《歐盟—加拿大全面經濟貿易協(xié)定》和《歐盟—越南自由貿易協(xié)定》基本接受了加拿大雙邊投資協(xié)定范本中的《北美自由貿易協(xié)定》模式的業(yè)績要求條款。第二節(jié)業(yè)績要求的國際法規(guī)制二、業(yè)績要求國際法規(guī)制的模式通過國際條約對業(yè)績要求進行法律規(guī)制包括三個層面：多邊、區(qū)域和雙邊。1.TRIMs協(xié)定模式（1）TRIMs協(xié)定項下的業(yè)績要求條款及其實踐。（2）采用TRIMs協(xié)定模式之投資協(xié)議的業(yè)績要求條款。2.《北美自由貿易協(xié)定》模式（1）《北美自由貿易協(xié)定》的業(yè)績要求條款與實踐。（2）采用《北美自由貿易協(xié)定》模式的投資協(xié)定。第三節(jié)“高管”要求“高管”是高級管理人員的簡稱，通常是指在公司高級管理層中擔任重要職務、負責公司經營管理、掌握公司重要信息的人員，主要包括總經理、副總經理、行政主管、財務主管等。一、“高管”要求的歷史變革美國是通過條約禁止“高管”要求的先鋒。禁止“高管”要求涉及人員雇傭問題。美國最早是通過條約賦予投資者自由雇傭某些人員的權利，從而間接禁止東道國施加“高管”要求。由美國主導簽署的《北美自由貿易協(xié)定》沒有采用美國雙邊投資協(xié)定范本中雇傭條款的措辭，而是明確禁止“高管”要求。第三節(jié)“高管”要求二、“高管”要求的規(guī)制模式多數(shù)國際投資協(xié)定均未對締約國關于企業(yè)“高管”和董事會成員的國籍要求進行限制。美國在其雙邊投資協(xié)定和自由貿易協(xié)定締約實踐中，基本上遵從其范本和《北美自由貿易協(xié)定》的雇傭條款和禁止“高管”條款。加拿大在1994年之后，在雙邊投資協(xié)定和自由貿易協(xié)定中也基本上都采用《北美自由貿易協(xié)定》的禁止“高管”要求。澳大利亞和日本也在少量對外簽訂的雙邊投資協(xié)定或自由貿易協(xié)定中列入《北美自由貿易協(xié)定》版的“高管”條款。中國只在中加雙邊投資協(xié)定中接受《北美自由貿易協(xié)定》版的“高管”條款。第六章國際投資待遇第一節(jié)國際投資待遇概述國際投資待遇作為國際投資法制的核心內容，對投資東道國施加義務、明確紀律，要求其按照一定標準對待外國投資者及其投資，否則，根據(jù)特定的國際投資協(xié)定中的投資待遇條款，外國投資者可訴諸國際投資仲裁庭，要求違反待遇條款的東道國承擔賠償責任。因此，國際投資待遇條款也是國際投資仲裁實踐中援引頻率最高、引發(fā)爭議最多的法律根據(jù)。第一節(jié)國際投資待遇概述一般待遇標準又以是否需要參照系而分為絕對待遇標準和相對待遇標準。前者如公平和公正待遇、充分的安全和保護、根據(jù)國際法的最低待遇標準，后者如最惠國待遇和國民待遇。不同投資協(xié)定中對待遇條款具體表述不盡相同，含義也有所差別。較為抽象、含糊的措辭，一方面有利于適應復雜多變的具體事實情況，但另一方面也因此給仲裁庭留下彈性過大的解釋空間。第二節(jié)國民待遇一、國民待遇的基本含義學界對國際投資法制中的國民待遇存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為國民待遇系指東道國給予外國投資者及其投資的待遇應“不低于”（nolessfavorablethan）其給予本國投資者及其投資的待遇，不排除給予外國投資者及其投資“超國民待遇”“國民待遇是指外國人同本國國民在享受權利和承擔義務方面，有同等地位，即授予外國人所享有的權利，不得低于本國國民所享有的同等權利?！钡诙N觀點則認為國民待遇是指東道國給予外國投資者及其投資的待遇應“等同于”（asthesamefavorableas）其給予本國投資者及其投資的待遇。第二節(jié)國民待遇二、國民待遇的類型國際投資活動以是否在東道國獲批準設立商業(yè)機構或場所為標準，可劃分后兩個階段，即外資準入前（preestablishment）階段與外資準入后（postestablishment）階段。1.準入后國民待遇東道國在國內立法或對外締約中承諾給予外國投資者及其投資在擴大、管理、經營、運營和銷售或其他處置在其領土內投資方面的待遇，不得低于在類似情形下給予其國內投資者及其投資的待遇。第二節(jié)國民待遇二、國民待遇的類型2.準入前國民待遇準入前國民待遇是在全面的準入后國民待遇的基礎上再推行準入前的國民待遇。第二節(jié)國民待遇三、國民待遇條款的適用國民待遇條款在國際投資爭端解決中的適用通常分為三個步驟：“第一，仲裁庭要識別相關的用于比較的主體，即它們是否處于類似情形中；第二，仲裁庭將分析、比較不同的主體所享有的待遇并決定是否存在差別待遇；第三，仲裁庭要考慮是否存在合理的、非保護主義的理由來使事實上的差別待遇正當化?！钡诙?jié)國民待遇三、國民待遇條款的適用（一）類似情形經合組織（OECD）的一份報告中對“類似情形”的確定提出了四個指標：第一，兩企業(yè)是否處于同樣的部門（sector）；第二，措施在特定領域的影響（impact）；第三，措施的動機；第四，差別待遇是否基于特定企業(yè)由外國投資者控制的事實。第二節(jié)國民待遇三、國民待遇條款的適用（二）待遇的比較1.國內投資者及其投資所享受的待遇之間存在差異2.實際損害（三）正當理由不是所有的針對外國投資者和本國投資者的差別待遇都違反國民待遇義務，這種區(qū)別待遇如果有足夠的正當理由（justification），在通常情況下是可以被接受的。第二節(jié)國民待遇三、國民待遇條款的適用（四）意圖雖然國際法中的“非歧視”概念要求申請人證明東道國有歧視的意圖，但目前大部分仲裁庭都認為存在歧視的意圖并不是確定東道國的措施是否違反國民待遇的必要條件。第二節(jié)國民待遇四、國民待遇的例外國際投資實踐中的例外可以分為以下四種類型。1.一般例外一般例外是指對條約中的所有條款都適用的例外，而不僅僅適用于國民待遇條款。2.特定行業(yè)或領域的例外一些國際投資協(xié)定中會明確地把某些行業(yè)或領域排除出國民待遇義務適用的范圍。第二節(jié)國民待遇四、國民待遇的例外4.基于發(fā)展考慮的例外對于發(fā)展中國家來說，有時給予外國投資者國民待遇是困難的，因為它們脆弱的國內產業(yè)在與外國投資者的競爭中處于劣勢。為此發(fā)展中國家一般會給予國內企業(yè)優(yōu)惠的待遇和特權以增強它們的競爭力。為了避免這種措施構成對國際投資協(xié)定中國民待遇義務的違反，有些國際投資協(xié)定引入了“發(fā)展例外”條款，以保證在維持國民待遇原則基礎上的政策靈活性。第三節(jié)最惠國待遇一、最惠國待遇的基本含義學界對國際投資法制中的最惠國待遇存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為，最惠國待遇系指東道國給予外國投資者及其投資的待遇應“不低于”（nolessfavorablethan）其給予第三國投資者及其投資的待遇，不排除給予外國投資者及其投資更優(yōu)惠的待遇。第二種觀點則認為，最惠國待遇是指外國投資者及其投資應享受與第三國國民所受待遇“同等”的待遇。換言之，只要締約國一方通過以前或將來簽訂的投資協(xié)定給予第三國更優(yōu)惠的條件，則締約國另一方有權享有這種更優(yōu)惠的條件。第三節(jié)最惠國待遇二、最惠國待遇條款的表現(xiàn)形式保護資本輸出國投資者及其投資得以享受不低于第三國投資者及其投資所受之待遇，是最惠國待遇條款的核心。首先，許多條約明確列舉了最惠國待遇要求適用的投資階段。其次，許多條約中的最惠國待遇條款規(guī)定，其不適用于締約國各方作為關稅同盟、稅收條約當事國、區(qū)域經濟一體化組織、自由貿易區(qū)、共同市場等組織的成員而給予第三國投資者及其投資的特權，以避免上述關系之外的非成員國通過最惠國待遇機制以“搭便車者”（freerider）的身份享有這些特權。第三節(jié)最惠國待遇二、最惠國待遇條款的表現(xiàn)形式再次，因為維護公共安全、公眾健康或道德等公共利益而采取的措施常被列入保留范圍。最后，一些條約規(guī)定最惠國待遇條款不得適用于在該條約生效前（或者某一時點前）給予第三國投資者或其投資的優(yōu)惠待遇。第三節(jié)最惠國待遇三、最惠國待遇條款的適用（一）適用范圍對于最惠國待遇條款適用于外國投資者及其投資相關的實體性權利沒有爭議，但許多條約并沒有明確這一條款的效力是否及于爭端解決程序，這給國際投資仲裁庭留下了很大的解釋空間。（二）作為相對標準的最惠國待遇作為一種相對標準（relativestandard），東道國的措施是否符合最惠國待遇要求需要通過比較來自不同母國的外國投資者所受待遇來進行檢驗。第四節(jié)公平公正待遇一、公平公正待遇與其他待遇標準的關系國際投資協(xié)定中公平公正待遇的表述主要可以分為兩種：一部分條約中明確規(guī)定，公平公正待遇的內涵應等同于國際習慣法上關于外國人待遇的最低標準；另一部分條約中僅籠統(tǒng)地規(guī)定了公平公正待遇，并未表明公平公正待遇與國際習慣法的關系如何。（一）早期國際習慣法上關于外國人待遇的規(guī)定第四節(jié)公平公正待遇一、公平公正待遇與其他待遇標準的關系（二）將公平公正待遇等同于國際習慣法上外國人待遇的實踐締約實踐仲裁實踐（三）認為公平公正待遇標準是一個自足標準的實踐第四節(jié)公平公正待遇二、公平公正待遇包含的具體要素投資仲裁庭大多認為公平公正待遇是一個包含具體要素的標準。（一）合理期待合理期待被許多仲裁庭認為是公平公正待遇的關鍵要素，其出發(fā)點在于變化的投資環(huán)境。強調東道國法律與商業(yè)環(huán)境的穩(wěn)定強調投資者應當對東道國的投資環(huán)境變化有所預期第四節(jié)公平公正待遇二、公平公正待遇包含的具體要素（二）拒絕司法與正當程序在國際公法中，拒絕司法是一個彈性很大的概念，其范圍可能包括某個具體案件中的程序性錯誤，也包括一國整體司法程序在制度上的缺陷。（三）透明度這里只介紹作為實體待遇的透明度。除此之外，透明度要求在國際投資協(xié)定中的程序事項中也常有涉及，甚至有觀點認為，應將透明度作為投資者的義務加以規(guī)定（出于維護投資所在地區(qū)的利益、預防腐敗等考慮）。第四節(jié)公平公正待遇二、公平公正待遇包含的具體要素（四）充分保護與安全國際投資仲裁庭通常認為：這一標準是對國際習慣法規(guī)則的強調，即國家力量不應用于侵害外國投資者及其投資?；蛘撸斖鈬顿Y者的利益受到暴力侵害，且此種侵害可以被合理預見時，國家應為其提供保護。第七章征收及其補償?shù)谝还?jié)征收條件征收被視為東道國政府采取的最嚴重的侵害外國投資者財產權的一種行為，包括直接征收和間接征收兩種形式。按照國際投資協(xié)定的規(guī)定，無論是直接征收還是間接征收，均應滿足以下條件：一、公共利益的需要一個國家必須出于公共利益的需要，才可對外資實行征收。但是，公共利益是一個“彈性”措辭，迄今無統(tǒng)一、明確的界定標準。據(jù)此，東道國擁有充分的解釋空間。第一節(jié)征收條件二、非歧視對于非歧視條件，有的雙邊投資保護協(xié)定明確將其界定為最惠國待遇，如1984年中國與比利時—盧森堡經濟聯(lián)盟間的協(xié)定第4條第1款（2005年的協(xié)定替代了該協(xié)定，新協(xié)定只提及非歧視性）；有的此類協(xié)定只是籠統(tǒng)地規(guī)定了非歧視原則，如2004年中國與芬蘭間的協(xié)定第4條第1款等。第一節(jié)征收條件三、按照法定程序征收應按照法定程序進行，發(fā)達國家普遍將之理解為其法律傳統(tǒng)中的“正當程序”。四、征收的補償如果得不到補償，即使征收符合上述各項條件，對外國投資者來說，最終也毫無意義。從這個角度來看，給予補償可被視為事關征收最為重要的一項條件。由于它又是發(fā)達國家與發(fā)展中國家有關征收問題爭議的焦點所在，因而，有必要將它單列出來加以論述。第二節(jié)直接征收直接征收是指東道國政府公開地將外國投資者的財產收歸國有的行為。一、直接征收的歷史在歷史上，西方列強曾以“私有財產神圣不可侵犯”等原則為法律依據(jù)，視弱小國家直接征收外國人財產為“國際不法行為”，并時而以對本國投資者有權實行外交保護為由，“追究”東道國的“國家責任”，乃至大動干戈、興兵索債。經過弱小國家的不斷抗爭，20世紀30年代，西方國家被迫逐步承認各國對外資實行直接征收的權力，但對直接征收提出了十分苛刻的要求。征收的合法化，也反映了西方國家本身從傳統(tǒng)的“絕對所有權論”到近代的“所有權受限論”這一主導法學理念的轉變。第二節(jié)直接征收二、直接征收的認定因直接征收表現(xiàn)為東道國政府取得外國投資者財產所有權的一種確定性行為，難以辯駁，故對直接征收的識別比較容易，歷來極少發(fā)生爭議。但是，對于特殊情形，有關直接征收的認定可能出現(xiàn)困難。尤其東道國政府取消與外國投資者簽訂的契約，到底是一般的違約行為，還是構成直接征收，取決于仲裁庭依具體案情所作的自由裁量。第三節(jié)間接征收間接征收是指東道國政府采取干預外國投資者行使財產權的各種措施，從而導致其失去實質效用的行為，又稱“管理征收”“事實征收”“變相征收”“推定征收”“逐漸征收”等等。一、間接征收狀況無論是發(fā)展中國家，還是發(fā)達國家，作為東道國都涉及間接征收的問題。在發(fā)展階段，既然發(fā)展中國家吸收外資以其促進當?shù)亟洕鐣l(fā)展為條件，那么，為了實現(xiàn)該目的，發(fā)展中國家就需要對外資實行有效的管理，由此而可能引發(fā)的便是間接征收的問題。另外，雖然許多發(fā)展中國家快速建立起了市場經濟體系，但其遠未達到成熟的程度，始終無法擺脫市場失靈的風險，政府進行干預，勢必引發(fā)是否對外資實行間接征收的問題。第三節(jié)間接征收二、間接征收認定的理論爭議1.間接征收的偏向理論及其批判在間接征收的認定上，傾向保護外國投資者的理論包括成本內化理論、公平理論和補差理論等，這些理論均失之偏頗。（1）成本內化理論（公共道理論）。（2）公平理論（“公眾負擔”理論）。（3）補差理論。2.間接征收的平衡理論及其實踐第三節(jié)間接征收三、間接征收認定的構成要素通常情況下，直接征收易于識別。但在間接征收的界定問題上，則存在著巨大的爭議，其中最大的爭議來自東道國政府行為的“效果”和“性質”方面。對此，國際法律規(guī)范雖未定型，但是始終在演進之中，隨著相關實踐的增加，一些基本的認定標準已初現(xiàn)端倪，其可大致分為以下兩類。第三節(jié)間接征收三、間接征收認定的構成要素1.行為效果標準行為效果標準是依東道國政府所采取的管理措施對外國投資和外國投資者造成的影響程度來判斷其是否構成間接征收。（1）對外國投資的影響。（2）對外國投資者的影響。2.行為性質標準行為性質標準是依東道國政府所采取的管理措施的性質或目的來判斷其是否對外國投資者的投資構成間接征收。第三節(jié)間接征收四、間接征收認定要素的選擇3.“兼采效果和性質標準”的證成從國際投資法律實踐來看，“兼采效果和性質標準”有進一步得到普及的趨勢。第三節(jié)間接征收五、間接征收認定要素的解釋關于對間接征收的認定，國際投資法律和實踐缺乏明確、具體的標準，需要依不同案情進行自由裁量。1.對“行為效果”的解釋（1）對客觀因素的解釋。第一，受損的外國投資財產權的種類問題。第二，外國投資者對投資財產的控制權問題。第三，對外國投資財產權的部分間接征收問題。第四，對外國投資財產的“逐漸征收”問題。第三節(jié)間接征收五、間接征收認定要素的解釋1.對“行為效果”的解釋（1）對客觀因素的解釋。第五，對外國投資不利措施的持續(xù)時間問題。第六，東道國政府對外國投資者不作為的問題。第三節(jié)間接征收五、間接征收認定要素的解釋1.對“行為效果”的解釋（2）對主觀因素的解釋。其一，國際投資仲裁實踐的基本取向。其二，應予考慮的東道國具體情況。2.對“行為性質”的解釋（1）判斷東道國政府“行為性質”的權屬分配。（2）判斷東道國政府“行為性質”的具體取向。其一，雙重標準出現(xiàn)的主要情形。其二，雙重標準的代表性理論。其三，雙重標準的國際仲裁實踐。第四節(jié)征收補償一旦東道國政府的行為被認定為征收，隨之而來的將是如何對外國投資者進行補償?shù)膯栴}，包括補償標準和補償額確定兩個層面。一、征收補償?shù)臉藴收魇昭a償?shù)臉藴适玛P從大局上框定補償額多少的問題。1.征收補償標準的爭議在征收補償標準上，發(fā)展中國家與發(fā)達國家歷來存在激烈的爭議南北國家關于外資征收補償標準的爭議。第四節(jié)征收補償2.間接征收的補償標準從現(xiàn)行的國際投資協(xié)定的條款來看，間接征收的補償標準包含在對征收補償標準的一般規(guī)定之中，多為“充分”補償，實際上采取的是一種“要么全有，要么全無”（allornothing）的做法，亦即，如果東道國政府的管理措施不被認定為間接征收，東道國政府就無須向外國投資者承擔任何補償責任；反之，一旦東道國政府的管理措施被認定為間接征收，則無論情形如何，東道國政府均需按照“赫爾公式”，向外國投資者支付全部或充分的損害賠償。第四節(jié)征收補償二、征收補償額的確定補償額的確定關涉到在具體層面最終判定補償數(shù)額的大小。無論是采用“充分”補償標準，還是采用“部分”補償標準，都有一個對補償額如何估算的問題。倘若按高估的方法，在“充分”補償標準下，支付的賠償額將構成發(fā)展中國家無法接受的一項沉重財政負擔；而如果按低估的方法，發(fā)達國家投資者獲得的補償額將大為降低，在它們眼中，“充分”補償實際上變成了“部分”補償?？梢?，在征收的補償問題上，補償額的估算方法有著同樣重要的意義。第四節(jié)征收補償三、中國的立場中國外資法（如《中外合資經營企業(yè)法》第2條第3款）規(guī)定，國家對外商投資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外商投資企業(yè)可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。就征收的補償標準，在中國對外簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中，除有“適當”補償規(guī)定（如1986年中國與瑞士間協(xié)定第7條）之外，還有“公平”補償（如1993年中國與烏拉圭間協(xié)定第4條第1款）、“合理”補償（如1988年中國與澳大利亞間協(xié)定第8條第1款）、“公正與公平”補償（如1985年中國與科威特間協(xié)定第5條）等提法，但中國拒絕在此類協(xié)定中接受“充分”補償、“充足”補償、“全部”補償?shù)却朕o。第八章外匯管制與投資轉移第一節(jié)外匯管制一、外匯管制的含義外匯管制（foreignexchangecontrol），亦稱外匯管理，是指一個國家為了維持國際收支的平衡和匯價水平的穩(wěn)定，通過制定有關法律、法規(guī)、法令、條例，指定或授權某一機構對其境內和其管轄范圍內的居民和非居民的一切外匯收支活動實行管制。第一節(jié)外匯管制二、外匯管制法外匯管制法是指一國為實施外匯管制而頒布的法律法規(guī)、條例的總和。它一般包括以下幾個方面：（1）管制的對象。（2）指定或建立國家機構作為實施外匯管制的專門主管當局，一般為中央銀行、財政部或專門的外匯管理機構。（3）對跨國經濟往來中進行支付的限制。（4）交付制度（surrenderrequirement）。（5）匯率管理。第一節(jié)外匯管制二、外匯管制法具體而言，外匯管制法在一國經濟中的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：（1）國家可以集中外匯收入，有計劃地分配使用，有利于平衡國際收支，以充分合理地利用貨幣資源。（2）對于本國和外國的資金流動在一定程度上能起引導作用，有助于抑制通貨膨脹、籌集必要的發(fā)展資金，同時防止外匯儲備和資金流失。第一節(jié)外匯管制三、《國際貨幣基金協(xié)定》建立的外匯管制制度（一）經常項目的外匯管制《國際貨幣基金協(xié)定》的外匯管制規(guī)則對于經常項目用了兩個條款，即第8條“一般義務”和第14條“過渡性安排”。1.第8條外匯管制制度《國際貨幣基金協(xié)定》第8條所確立的外匯管制制度是同其第1條所示的國際貨幣基金組織為適應會員國間經常交易的進行，協(xié)助會員國建立多邊國際支付體系，取消有礙國際貿易的外匯管制的目的相配合的。它的基本精神是：（1）原則上，接受第8條義務的會員國不得對經常項目的國際交易支付與資金轉移實施限制。第一節(jié)外匯管制三、《國際貨幣基金協(xié)定》建立的外匯管制制度接受第8條義務的會員國在下列兩種情況下，可實施與第8條義務相抵觸的外匯管制措施：第一，國際貨幣基金組織同意。第二，會員國的貨幣被宣告為稀少貨幣。（2）禁止施行歧視性貨幣措施。（3）兌付外國持有的本國貨幣。第一節(jié)外匯管制三、《國際貨幣基金協(xié)定》建立的外匯管制制度2.第14條外匯管制制度第14條所確立的外匯管制制度授權加入國際貨幣基金組織的會員國依其本國經濟狀況，特別是國際收支狀況，以及國際經濟情勢而自行決定是否對本國的國際支付加以限制。它的基本精神是：（1）《國際貨幣基金協(xié)定》允許接受第14條義務的會員國保留其在加入國際貨幣基金組織時即已存在的對國際交易中經常項目的限制，并可以依情勢變遷修正其限制，而不論這種限制是否與《國際貨幣基金協(xié)定》的任何其他條款相抵觸。（2）會員國應承擔義務，不斷審查其外匯政策是否與《國際貨幣基金協(xié)定》的宗旨相符。第一節(jié)外匯管制三、《國際貨幣基金協(xié)定》建立的外匯管制制度（3）會員國應每年同國際貨幣基金組織進行磋商，討論是否繼續(xù)實施這種過渡性的外匯管制。（4）國際貨幣基金組織還可根據(jù)采用第14條過渡性安排的會員國的經濟情況的變化，向該會員國提出將不符合《國際貨幣基金協(xié)定》其他條款規(guī)定的限制部分或全部取消的建議，并給予該會員國一定的答復期限。第一節(jié)外匯管制三、《國際貨幣基金協(xié)定》建立的外匯管制制度（二）資本項目的外匯管制《國際貨幣基金協(xié)定》第6條規(guī)定了資本項目的外匯管理制度，其主要內容是：（1）《國際貨幣基金協(xié)定》授權會員國可對國際資本轉移采取必要的管制措施，只是這種管制不得限制經常項目的支付或不合理地阻滯約定債務清償?shù)馁Y金轉移。（2）如果國際貨幣基金組織認為對某會員國貨幣的需求明顯地嚴重威脅國際貨幣基金組織供應該項貨幣的能力時，國際貨幣基金組織應即正式宣告該貨幣已經稀少，同時，亦可授權任何會員國在與國際貨幣基金組織協(xié)商后，暫時限制稀少貨幣的自由匯兌，并由會員國自行決定該限制的性質。第一節(jié)外匯管制三、《國際貨幣基金協(xié)定》建立的外匯管制制度（二）資本項目的外匯管制（3）會員國不得將基金普通資金作為大量或長期的資本輸出之用。但允許兩個例外：第一，會員國為擴大出口或進行正常貿易，在金融業(yè)或其他業(yè)務使用基金普通資金作必需的合理數(shù)額資本交易；第二，會員國使用其自有資金作符合《國際貨幣基金協(xié)定》宗旨的資本移動。（4）會員國可以在儲備部分額度內購買貨幣，作為資本轉移之用。第二節(jié)國際投資協(xié)定中的投資轉移從國際投資協(xié)定的實踐來看，國際投資協(xié)定中投資轉移條款的標題主要有以下幾種表達方式：“轉移”（Transfers）、“投資及其回報的轉移”（TransfersofInvestmentsandReturns）、“資本及其回報的轉移”（Transferofcapitalandreturns）、“匯回”（Repatriation）、“投資及其回報的匯回”（RepatriationofInvestmentandReturns）。目前較為常見的是采用“轉移”這種表述。該條款主要規(guī)定了東道國保證締約方投資者資本自由轉入、轉出的內容、條件、限制及例外。第二節(jié)國際投資協(xié)定中的投資轉移一、轉出與轉入所謂“轉出”，是指締約一方承諾允許另一締約方的投資者自由匯回其與投資有關的資本及其收益，內容包括投資者正常經營過程中發(fā)生的轉移保證、締約一方基于其他投資保護義務而向投資人作出的賠償?shù)霓D移保證兩個方面。而“轉入”是指締約一方應保證另一締約方的投資者為在東道國進行投資自由地轉入?yún)f(xié)定所規(guī)定的投資資本。第二節(jié)國際投資協(xié)定中的投資轉移二、轉移對象投資轉移的項目是投資協(xié)定中投資轉移條款的主要內容，通常采取概括加列舉的方式加以規(guī)定。相對來說，絕大多數(shù)的國際投資協(xié)定，特別是近期的實踐，其轉移條款通常采用概括性與舉例相結合的方式。第二節(jié)國際投資協(xié)定中的投資轉移三、可兌換性要求（貨幣/匯率）所謂的可兌換性指的是轉移條款中規(guī)定的可轉移的貨幣、轉移時適用的匯率以及轉移的時間。1.貨幣類型（1）大多數(shù)條約允許以可自由兌換的貨幣轉移。（2）也有一些條約規(guī)定以初始投資的貨幣或雙方同意的貨幣類型轉移。（3）還有一些條約對于可轉移的貨幣種類未作規(guī)定。第二節(jié)國際投資協(xié)定中的投資轉移三、可兌換性要求（貨幣/匯率）2.匯率大多數(shù)雙邊投資協(xié)定都規(guī)定轉移應依轉移日的市場匯率進行，但也有一些投資協(xié)定對匯率問題作出了其他方式的規(guī)定。有的協(xié)定采用轉移之日東道國的官方匯率；有的協(xié)定要求按轉移時實際使用或通行的或有效的匯率（通行匯率對于采取不同匯率制度的國家可能有不同的指稱，有可能是官方匯率，也有可能是市場匯率或依據(jù)其他標準確定的匯率）。第二節(jié)國際投資協(xié)定中的投資轉移三、可兌換性要求（貨幣/匯率）3.轉移時間絕大多數(shù)雙邊投資協(xié)定規(guī)定轉移不得延遲或不得無故延遲。有些條約則規(guī)定得更詳細，如中日韓投資協(xié)定第13條“轉移”第5款規(guī)定：“完成本條第四款所指程序需要的時間，應從第一款所指的投資者向該投資者投資所在締約方外匯管理機關提交書面轉移申請（附必要的證明文件）開始計算。投資所在締約方有關機關應當在大約一個月期間內給予必要的授權，并且從申請?zhí)峤恢掌鸩怀^兩個月。此類程序不應被用作規(guī)避締約方在本協(xié)定項下義務的手段?！钡诙?jié)國際投資協(xié)定中的投資轉移四、自由轉移的限制雙邊投資協(xié)定中自由轉移的保證針對的是投資者的投資本金及其合法利潤、收益（包括外籍員工的合法收益），并且，這些收益在不涉及善意第三方的利益的前提下可自由轉移。因而，在投資協(xié)定中會對若干收益的自由匯出作出限制性的規(guī)定，只是要求東道國依法善意地、公正地和非歧視地實施該匯出限制。第二節(jié)國際投資協(xié)定中的投資轉移五、自由轉移的臨時背離所謂臨時背離，是指允許東道國在面臨國際收支失衡的情況下采取臨時性措施對資金轉移進行管制。即使在雙邊投資協(xié)定中規(guī)定了投資和收益的絕對轉移自由，也不能妨礙處于經濟緊急狀態(tài)的國家援引“情勢變遷”原則，對該權利進行限制，臨時背離就是該種限制的法定情況。第九章國際投資擔保制度第一節(jié)國際投資擔保的國內法制度國際投資擔保（investmentguarantees）也稱“國際投資保險”，是海外投資保護的重要措施之一。目前，許多國家尤其是資本輸出國都建立了本國的海外投資擔保制度，世界銀行也建立了多邊投資擔保機制。投資擔保已經成為國際投資法的重要組成部分，對于促進海外私人直接投資發(fā)揮了重要作用。第一節(jié)國際投資擔保的國內法制度一、海外投資擔保制度的產生國際私人直接投資活動不僅面臨商業(yè)風險，而且相比其他商業(yè)活動更容易受到政治風險的影響。特別是在二戰(zhàn)后相當長一段時間內，發(fā)達國家在發(fā)展中國家的海外私人直接投資屢屢遭遇戰(zhàn)爭和內亂、沒收和國有化、外匯禁兌、政府違約等種種政治風險的影響。于是發(fā)達國家意識到，對本國海外私人直接投資必須從法律上加以保護，從而降低政治風險對其造成的不利影響。第一節(jié)國際投資擔保的國內法制度二、海外投資擔保制度的特點和內容（一）海外投資擔保制度的特點與一般的財產保險制度相比，各國海外投資保險制度具有如下主要特點：（1）海外投資保險機構通常是政府機構或由政府出資設立。目前，大多數(shù)國家通過政府出資方式設立專門從事海外投資保險業(yè)務的公司。（2）海外投資保險只承保本國投資者在海外投資遭遇的政治風險，不承保商業(yè)風險。各國普遍承保的政治風險主要有外匯轉移險、征收或國有化險、戰(zhàn)爭與內亂險、政府違約險等。（3）各國建立海外投資保險機制的目的是促進本國的對外投資，而不是營利。因此，各國海外投資保險機構通常收取較低的保險費用，以降低本國投資者的投保成本。第一節(jié)國際投資擔保的國內法制度二、海外投資擔保制度的特點和內容（二）海外投資擔保制度的主要內容在通常情況下，各國通過立法方式確立海外投資保險制度。概括而言，各國的海外投資保險制度主要有如下內容。1.擔保機構（1）政府設立的投資擔保機構的類型。第一類，政府部門直接從事投資保險業(yè)務第二類，政府部門從事投資保險業(yè)務，但按公司機制運營第三類，政府出資另行設立全資擁有的獨立性公司實體第四類，德國模式第一節(jié)國際投資擔保的國內法制度二、海外投資擔保制度的特點和內容（2）伯爾尼聯(lián)盟。1934年，法國、意大利、西班牙以及英國的私人出口信用保險機構和政府出口信用保險機構在瑞士首都伯爾尼成立“伯爾尼聯(lián)盟”（BerneUnion），目的是支持國際社會建立更加完善的出口信用和外國投資保險制度，并為各成員提供專業(yè)交流場所。目前，伯爾尼聯(lián)盟已經有180個成員。中國出口信用保險公司也加入了該聯(lián)盟。第一節(jié)國際投資擔保的國內法制度二、海外投資擔保制度的特點和內容2.投保人各國法律通常對海外投資保險的投保人提出資格方面的要求，符合這些要求的投保人稱為“合格投資者”。根據(jù)各國規(guī)定，對投保人的資格主要有如下要求：（1）國籍標準，海外投資保險的投保人僅限于本國國民，包括本國自然人和法律實體。大部分國家提出了該要求。（2）國籍標準和密切聯(lián)系標準相結合，不僅本國國民可以作為合格投資者，與本國具有密切聯(lián)系的外國國民也可以作為合格投資者。對于密切聯(lián)系的要求，各國有如下規(guī)定：其一，雖為外國國民，但在本國設有機構，也屬于合格投資者。其二，本國公司在海外的附屬機構，屬于合格投資者。第一節(jié)國際投資擔保的國內法制度二、海外投資擔保制度的特點和內容3.承保的投資各國均對海外投資保險機構承保的投資在類型、金額、時間等方面提出了要求，符合要求的投資稱為“合格投資”。合格投資不僅包括股權投資，還包括貸款和預付款、許可和使用費等。4.承保金額大多數(shù)國家對海外投資提供不足額保險，投保人通常自行承擔5%左右的風險損失。第一節(jié)國際投資擔保的國內法制度二、海外投資擔保制度的特點和內容5.東道國只有向合格東道國進行的投資，才能向投資保險機構投保。關于對合格東道國的認定，有如下規(guī)定：（1）合格東道國僅限于和本國簽署雙邊投資協(xié)議的國家。（2）只要是在境外進行的投資，無論是否與本國簽署投資協(xié)定，都予以承保。第一節(jié)國際投資擔保的國內法制度二、海外投資擔保制度的特點和內容6.承保險別與一般商業(yè)保險不同，海外投資保險承保的風險主要是政治風險（politicalrisk），即非商業(yè)風險。（1）外匯險（transferrisks）。（2）征收險（expropr