《勞動合同法》的爭議條款

《勞動合同法》的爭議條款《勞動合同法》的缺陷

第一、“勞動關系”的定義以及“勞動者”主體資格不明確。

國家建立勞動合同制度，主要是為了標準勞動者與用人單位之間勞動關系，明確雙方的權利義務。本法雖然規(guī)定了建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。但是，無論在勞動法中，還是在本法中，我們均無法找到“勞動關系”的定義。勞動合同或者勞動關系的雙方主體是用人單位與勞動者，本法對用人單位的范圍有明確的規(guī)定，但是對于勞動者的

主體資格卻沒有明確的規(guī)定。

因此，司法實踐中廣泛存在爭議的勞動關系、勞務關系、雇傭關系等認定與區(qū)分問題，并不太可能由于本

法的公布實施而得到解決。比方：保險營銷人員與保險公司的是否屬于勞動關系，大學生能否與用人單位形成勞動關系，律師與律師事務所之間是否屬于勞動關系，

超過法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關系？這些問題將連續(xù)存在爭議。這不能不說是本法的一個缺陷。

其次、沒有明確全日制工資結算和支付的周期。

本法第72條規(guī)定了非全日制用工勞動酬勞結算支付周期不得超過15日。但

是，對于全日制用工的勞動酬勞結算支付周期，本法并沒有明確的規(guī)定。雖然《勞動法》早就規(guī)定了用人單位應當按月支付工資，但是實踐中許多用人單位都是在次

月發(fā)放上月的工資，有的是次月1日，有的是次月5日，還有的是次月10日，甚至還有次月29日才發(fā)放的。至于詳細到次月的哪一天發(fā)放才屬不合法，法律并無

明確規(guī)定。由于用人單位又實實在在是按月發(fā)放工資，好像也很難認定用人單位違法。但是，這樣種做法的結果是勞動者總有肯定期限的工資無法準時領取，而且延

后發(fā)放的期限越長，勞動者被留存在用人單位的工資就越多，有的甚至接近一個月的工資。

所以，筆者認為這個問題亟待有關部門標準，以防止用人單位延長發(fā)放工資的周期。否則，用人單位將利用勞動合同法的這一漏洞，在勞動合同中將發(fā)放工資的時間近可能地延后，這將嚴峻影響勞動者準時領取工資和辭職的自由權。

第三、試用期工資的標準不明確。

對試用期進展標準，是本法的一大特點，也廣受輿論好評，但筆者不以為然。本法第20條規(guī)定雖然對試用期工資的標準進展規(guī)定，但是該規(guī)定仍舊不明確，存在嚴峻的漏洞。

本條規(guī)定了試用期的工資必需同時符合兩個條件，一是“不得低于本單位一樣崗位最低檔工資或者勞動合同商定工資的百分之八十”；二是“不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。（另外，還有一種理解最低檔工資沒有80%的限制，說明這里的表達有歧異）

但是，其中第一個條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位一樣崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動合同商定工資的百分之八十”。

由于兩者是選擇關系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個條件。如此一來，試用期工資在不低于當?shù)刈畹凸べY標準的狀況，只要不低于本單位一樣崗位

最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動合同商定工資的百分之八十，都是合法的。

問題就在于，假如套用“不低于本單位一樣崗位最低檔工資的百分之八十”，那對勞動者就特別不利了，由于最低檔工資根本是由用人單位說了算的。套用這一標準的話，本法規(guī)定“不低于勞動合同商定工資的百分之八十”的規(guī)定就有可能完全成了擺設。

第四、同一勞動者與同一用人單位只能商定一次試用期。

為了防止用人單位招用勞動者反復試用，損害勞動者權利的行為，本法第19條規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能商定一次試用期”。筆者認為這一規(guī)定過于肯定。沒有考慮到離職后再次被招用的情形。

現(xiàn)在離職員工回原單位工作的狀況越來越多，其間隔時間長短不一，有的幾個月，有的好幾年。筆者認為，對于這類離職員工重新被單位招用也不得商定試用期的規(guī)定明顯不合理。由于時隔肯定期限后，用人單位和勞動者都有可能發(fā)生比擬大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣。甚至由于人員的變動，原單位沒有人熟悉這個曾經(jīng)在單位工作過的人。所以，假如由于是同一個單位和勞動者，就不能再次商定試用期，很可能引發(fā)新的問題，用人單位招用離職的員工不能商定試用期就可能有許多顧慮，但假如商定了試用期，勞動者有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。

第五、無固定期限的勞動合同定義模糊、終止條件不明確。

我們都知道本法突出的特點是引導勞動合同的長期化，直至簽訂無固定期限的勞動合同，其目的是保障勞動者就業(yè)的穩(wěn)定性。但是，要仔細考察一下本法關于無固定期限勞動合同的定義，我們會發(fā)覺存在一些的問題。

本法第十四條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者商定無確定終止時間的勞動合同”。筆者認為這肯定義存在幾個問題：一、關于無固定期限勞動合同中“無確定終止時間”如何理解的問題：是理解為可以隨時終止，還是理解為不能終止？很明顯不能理解為隨時終止，但是假如理解為不能終止，明顯也是沒有道理的。因此，“無確定終止時間”表意不明確，讓人感到費解。

依據(jù)本法的規(guī)定，筆者認為無固定期限的勞動合同應當是指用人單位沒有法定理由不得解除和終止勞動關系的勞動合同。但勞動者解除或者終止無固定期限勞動合同是不受限制的。

其次，本條規(guī)定“無確定終止時間”要由用人單位與勞動者“商定”，也讓人難以理解。筆者認為，無固定期限的勞動合同是一種法定的合同期限形式，不需要用人單位和勞動者在勞動合同中商定本合同為“無確定終止時間”，雙方只需要商定本合同為無固定期限的勞動合同即可，甚至在肯定情形下，法律可以直接規(guī)定雙方的勞動合同為無固定期限勞動合同，這時根本不存在雙方對勞動合同終止時間的“商定”問題。（我個人認為此段理解有誤，“商定”的是“勞動合同”，這個“勞動合同”是“無確定終止時間”的。）

另外，關于無固定期限勞動合同可以終止的時間，勞動合同法規(guī)定幾種情形，包括勞動者開頭享受根本養(yǎng)老保險待遇、勞動者死亡、用人單位宣告破產(chǎn)、撤消營業(yè)執(zhí)照、關閉撤銷、提前解散等。但是，對于一個正常運作的企業(yè)，若勞動者因故無法享受根本養(yǎng)老保險待遇但又到達退休年齡，該如何終止該勞動者的無固定期限勞動合同，本法并沒有規(guī)定。也就是說，用人單位要單方終止到達退休年齡但沒有享受退休待遇的勞動者的無固定期限勞動合同是很難找到法律依據(jù)的。

第六：沒有明確“以完成肯定工作任務為期限的勞動合同”的適用范圍和標準。

依據(jù)本法規(guī)定，用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金，而終止“以完成肯定工作任務為期限的勞動合同”則不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金。但是，本法并沒有對“以完成肯定工作任務為期限的勞動合同”的適用范圍和標準做出任何規(guī)定。因此，用人單位有可能對一些特別的工作崗位通過簽訂以完成肯定工作任務為期限的勞動合同來躲避終止固定期限勞動合同需要支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定，甚至有的用人單位有可能濫用本條的規(guī)定。

另外，筆者認為本法規(guī)定“以完成肯定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得商定試用期”，不具有可操作性。由于完成肯定工作任務本身就沒有明確的期限，在許多狀況下，是否需要三個月才能完成，可能在事前是難以確定的。由于事前無法確定，所以用人單位很可能商定了試用期，而事實上有可能這項工作在試用期內(nèi)就完成了，這對勞動者來說也是不利的。（此段解釋不清楚，個人感覺其將“肯定工作任務為期限”和“合同期限三個月”搞混淆了，把“完成肯定工作任務為期限”的時間理解為三個月，其實并沒有沖突。此段個人認為可刪）

第七：勞動愛護、勞動條件、職業(yè)病防治作為合同商定條款。

首先，何謂“勞動愛護”、“勞動條件”等法律并沒有明確的規(guī)定。筆者認為，這一條款在實踐中對愛護勞動者權利所能發(fā)揮作用必將大打折扣，由于用人單位和勞動者很難在勞動合同中正確標準地商定這一條款。

其次，筆者個人看來，這樣的條款根本不應當是勞動合同商定的條款，應當由法律法規(guī)來標準，規(guī)定由用人單位在勞動愛護、勞動條件等方面應當遵守的一些規(guī)定和原則，而不是授權雙方在勞動合同中商定（從實務必的角度講，其實是授權用人單位單方規(guī)定）。

而且，還有一個問題假設勞動合同沒有商定或者商定不明確，那又該如何執(zhí)行呢？

本法第38條規(guī)定了勞動者可以解除勞動合同的情形之一是用人單位“未根據(jù)勞動合同商定供應勞動愛護或者勞動條件”。假如勞動合同根本沒有商定勞動愛護和勞動條件，那用人單位豈不是永久不行能發(fā)生違反“商定”的情形，那勞動者豈不是永久無法依據(jù)這一條解除勞動合同？

第八、制止對勞動者解除勞動合同設定違約金。

雖然本法規(guī)定了勞動合同期限為勞動合同必備的條款，而且立法者的意圖是要求

用人單位盡可能簽訂較長期限的勞動合同，以建立和諧穩(wěn)定的勞動關系。但是，本法卻規(guī)定勞動者可以不需要任何理由提前30日通知用人單位解除勞動合同，且不

得對勞動者設定違約金或者追究賠償責任（有培訓協(xié)議的除外）。

如此一來，勞動合同期限條款成了約束用人單位的單方條款，對勞動

者是沒有約束力的，這樣的條款作為合同商定條款就沒有意義了。由于勞動者可以對自己工作和將來收入的穩(wěn)定性有較清楚的預期，但用人單位卻無法預期到勞動者

在本單位工作的期限。因此，本法實施后必定導致企業(yè)人才流淌過于頻繁，嚴峻影響企業(yè)人員的穩(wěn)定性，可能導致人才的大量流失（包括流失到國外）。企業(yè)人才流

失和離職頻率過高，對于建立和諧穩(wěn)定的勞動關系是沒有好處的，尤其是一些關鍵崗位的勞動者可以不受限制地提前解除勞動合同，對企業(yè)的損失也是不行估量的。

同時，不要求勞動者擔當任何違約責任，也不利于培育勞動者守合同、講誠信的職業(yè)道德和法律意識。

第九、違反培訓協(xié)議效勞期限的違約金不得超過效勞期尚未履行局部所應當分攤的培訓費用。

本法第22規(guī)定，勞動者違反效勞期限的商定應當擔當?shù)倪`約金不得超過效勞期尚未履行局部所應當分攤的培訓費用。這一規(guī)定只是要求勞動者對用人單位培訓費用進展補償，實際上對勞動者沒有太大制約作用，難以保障用人單位的利益，消退用人單位的顧慮。

筆者認為勞動者違反效勞期限所應擔當?shù)倪`約金應當適當?shù)馗哂谂嘤栙M用，以有效地對勞動者遵守商定發(fā)揮制約作用。否則，將導致企業(yè)之間人才惡性競爭，也影

響企業(yè)對人才培育的積極性。在目前企業(yè)普遍不情愿為員工培訓進展投入的狀況下，這樣的規(guī)定可能導致企業(yè)今后對于員工培訓方面的投入更加慎重，對于提高我國

勞動者整體素養(yǎng)是沒有好處的。要知道，勞動者在工作期間的培訓往往要比在大學學習到的東西更為有用。筆者認為國家的法律應當鼓舞企業(yè)對員工培訓進展投入，

提高企業(yè)培訓投入的積極性。

（以上兩條個人認為不需要）

第十、變更勞動合同一律采納書面形式。

為了防止用人單位擅自變更勞動合同，侵害勞動者的合法權利，本法第35條規(guī)定“變更勞動合同，應當采納書面形式”、“變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。

但是，立法者并沒有考慮到有些變更雖然沒有采納書面形式但對勞動者卻是有利的，比方用人單位在合同期限內(nèi)為勞動者提高了薪資待遇，晉升了職務，一般都有

可能用人單位單方打算的，未必會與勞動者簽訂書面變更協(xié)議。尤其是今后長期勞動合同和無固定期限勞動合同可能成為主流，有可能消失簽一次份勞動合同用上十

幾年甚至幾十年的狀況。在這么長的期限，完全有可能在薪資待遇等方面發(fā)生有利于勞動者的變化。假如法律必需采納書面形式方能有效，那么用人單位就可能有意

不與勞動者以書面形式確定，隨時以無書面變更協(xié)議而“反悔”，將工資待遇降回到勞動合同商定的標準，甚至用人單位有可能以勞動者不當?shù)美騽趧诱咚饕呀?jīng)

支付的差額局部的薪資待遇。這對維護勞動者的權利是不利的。

第十一、競業(yè)限制人員的范圍不明確

本法第23條和24條規(guī)定了用人單位可以與勞動者商定競業(yè)限制條款，同時規(guī)定競業(yè)限制的人員限于“用人單位高級管

理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。但是，筆者認為這里所謂的“其他負有保密義務的人員”作為一個兜底條款，幾乎可以把全部的勞動者都

“兜”進去了。由于作為勞動者從職業(yè)道德的角度講，不管其職務凹凸必定有義務保守用人單位的商業(yè)隱秘或者其他機密。換句話說，全部勞動者都有義務對本單位保守商業(yè)隱秘和其他機密。至于勞動者是否知道或者是否有可能接觸商業(yè)隱秘，則是另外一回事了。

因此，假如用人單位濫用該條款，任意擴大競業(yè)限制人員的范圍，那么對勞動者來說明顯是不利的。

第十二、競業(yè)限制協(xié)議違約金的標準不明確

本法沒有規(guī)定用人單位對限制就業(yè)的勞動者應支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴?，也沒有對勞動者擔當違約金的數(shù)額進展限制。這樣的結果是顯而易見的，那就是用人單位有可能利用自身的優(yōu)勢，讓勞動者簽訂經(jīng)濟補償標準較低，而違約金較高的競業(yè)限制條款。這將嚴峻影響勞動者自由擇業(yè)。

第十三、無效勞動合同的勞動酬勞參照一樣或者相近崗位勞動酬勞標精確定

本法第28條規(guī)定勞動合同被確認無效，勞動酬勞的數(shù)額，參照用人單位一樣或者

相近崗位的勞動酬勞確定。筆者認為這一規(guī)定里不合理，沒有考慮到商定的勞動酬勞與一樣或者相近崗位勞動酬勞的存在差異以及引起勞動合同無效的緣由。

假如原勞動合同商定的勞動酬勞與一樣或者相近崗位勞動酬勞標準存在較大的差異，那么根據(jù)本法的規(guī)定，有可能發(fā)生這樣的情形：在商定的勞動酬勞較低的狀況下，因勞動者緣由導致勞動合同無效，勞動者反而可以獲得更高的勞動酬勞；反之，在勞動合同商定的工資酬勞較高的狀況下，因用人單位的緣由導致勞動合同無效，勞動者獲得的勞動酬勞反而更低。這明顯是不合理的。

筆者認為應當依據(jù)引起勞動合同無效的責任來，根據(jù)不利于引起勞動合同無

效一方的原則來確定勞動酬勞，即假如是勞動者的緣由引起勞動合同無效，應當在商定工資和一樣或者相近崗位勞動酬勞中選擇較低的一種工資標準；反之，應當選

擇較高的工資標準；假如雙方都有過錯，則根據(jù)一樣或者相近崗位勞動酬勞標精確定。（本條個人認為不行行，由于導致勞動合同無效的緣由法律有明確規(guī)定，無論是勞動者還是用人單位都無法憑借其本身的力氣操作勞動合同而導致其無效，即勞動合同的有效無效是不行控的，那么從中獲利的時機就無從說起了）

第十四、“支付令”中看不中用。

本法第30條規(guī)定用人單位拖欠或者會未足額支付勞動酬勞的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，并?guī)定人民法院應當依法發(fā)出支付令。

這條規(guī)定看起來很美，實際沒有什么有用價值。稍有法律學問和實踐閱歷的人都知道，《民事訴訟法》規(guī)定債務人自收到支付令之日起十五日內(nèi)，可以向人民法院提出書面異議，人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結催促程序，支付令自行失效。也就

是說法院是不審查債務人提出異議的理由是否成立，只要提出異議，支付令就不發(fā)生法律效力。對勞動者來說，等于沒有申請支付令。這種看上去很美的規(guī)定無形中

在引導勞動者申請支付令，但結果卻是增加了勞動者追討工資的程序和時間以及經(jīng)濟本錢。

第十五、第三十八條的第一款（六）規(guī)定不明確。

本法第三十八條規(guī)定，用人單位有以下情形之一的，勞動者可以解除勞動合同，其中包括“（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”。而依據(jù)本法第四十六條的規(guī)定，勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。

由于法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形許多，包括用人單位存在過錯（第38條前五種情形均屬此類）和用人單位沒有過錯的各種情形，但本條對“法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”沒有任何限制性的規(guī)定，從字面上理解，就可以得出勞動者依法解除勞動合同的任何狀況都可以得到經(jīng)濟補償金了。雖然，從立法的本意，第三十八條的第一款（六）應理解為因用人單位違反法律法規(guī)的導致勞動者可以依法解除勞動合同的其他情形，但是本條第六項在文字表達明顯是有暇疵的。

第十六、第三十八條、第三十九條沒有規(guī)定是否應當實行書面形式解除勞動合同。

《勞動法》和《勞動合同法》對因勞動者的過

錯而解除勞動合同的情形，均未規(guī)定必需以書面的形式通知勞動者。那么是否意味著在有證據(jù)證明勞動者符合被解除勞動合同條件的狀況下，用人單位單方可以口頭通知解除勞動合同？雖然高人民法院在有關司法解釋中規(guī)定因解除勞動合同發(fā)生爭議的仲裁申訴期限的起算從勞動者收到書面解除通知之日起計算，未收到書面通知的，可以隨時提起仲裁。筆者認為這只是對提起仲裁申訴期限起起算日的規(guī)定，并不是對解除勞動合同之日的規(guī)定。因此，本條給用人單位口單方解除勞動合同留下

了法律空間，對于口頭解除勞動合同效力，也留下了爭議的余地。

（個人覺得在此有誤，若用人單位以口頭的方式通知勞動者解除勞動合同，那么說明勞動者未收到書面通知，說明勞動者可以隨時提起仲裁，這個司法解釋算是彌補了“沒有規(guī)定是否應當實行書面形式解除勞動合同”的問題）

第十七、用人單位單方解除勞動合同應當事先通知工會。

本法第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。筆者認為本條對于沒有建立工會組織的用人單位并不適用，我國法律并沒有規(guī)定用人單位必需建立工會。其實，本條只是照抄照搬了《工會法》第21條的規(guī)定而已。由于本法沒有區(qū)分是否建立工會籠統(tǒng)固定用人單位單方解除勞動合同要事先通知工會，明顯是缺乏可操作性的。而且，也未對于沒有通知工會而單方解除勞動合同的法律效力作出明確的規(guī)定。

第十八、沒有明確到達退休年齡的勞動者是否應終止勞動合同。

本法第四十四條規(guī)定，勞動者開頭依法享受根本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。問題是，對于到達退休年齡但無法享受根本養(yǎng)老保險待遇的勞動者是否可以終止勞動合同，本法沒有明確規(guī)定。

第十九、《勞動合同法》局部條款不相宜

《勞動合同法》第四十條

有以下情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀狀況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

其中其次種“不能勝任工作”的狀況有漏洞，比方一個部門經(jīng)理不能勝任工作，公司又不想支付辭退他所需要的經(jīng)濟補償金，那么將其調(diào)到清潔工的崗位上，假如其不堪受辱，很可能自動辭職，那么公司就可以不用支付經(jīng)濟補償金。

第六十二條

用工單位應當履行以下義務：

(一)執(zhí)行國家勞動標準，供應相應的勞動條件和勞動愛護；

(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動酬勞；

(三)支付加班費、績效獎金，供應與工作崗位相關的福利待遇；

(四)對在崗被派遣勞動者進展工作崗位所必需的培訓；

(五)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

此條規(guī)定用工單位必需告知被派遣勞動者工作要求和勞動酬勞，支付加班費，獎金和相關福利待遇。但是未明確用工單位是向勞動派遣機構還是向被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。

其次十、雙倍工資計算問題

《勞動合同法》

第十條

建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

第十四條

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者商定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第八十二條

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《勞動合同法實施條例》

第六條

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第七條

用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當馬上與勞動者補訂書面勞動合同。

依據(jù)上述法條可以了解到，假如用人單位自用工之日起超過一年而沒有與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，那么依據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款和《勞動合同法實施條例》第六條其次款可知：自用工之日起滿一個月的次日到補丁書面無固定期限的勞動合同的前一日為止；依據(jù)《勞動合同法》第八十二條其次款和《勞動合同法實施條例》第七條可知：自用工之日起滿一年的當日視為用人單位已經(jīng)和勞動者訂立了無固定期限的勞動合同，應當馬上訂立，也就是從用工之日起滿一年的當日開頭到訂立了書面無固定期限的勞動合同之日為止要每月支付兩倍的工資，那么可以理解到用工之日起滿一年的當日到簽訂了書面無固定期限勞動合同的當日這段時間需要支付四倍的工資，即發(fā)生了責任競合，詳細該如何操作法律并沒有規(guī)定。

篇2：《勞動合同法》的立法背景和立法原則

新勞動合同法解析（一）《勞動合同法》的立法背景和立法原則

分類:法律法規(guī)

第一節(jié)《勞動合同法》的立法背景和立法原則

一、勞動關系治理的三次沖擊對中小企業(yè)的影響

2023年１月１日，隨著《中華人民共和國勞動合同法》的正式實施，我們的企業(yè)都會面臨許多一樣的問題：去年到期的合同怎么辦？今年該如何簽合同？合同當中會有什么樣的風險？企業(yè)該實行哪些策略應對？

在遵守國家法律的前提下，企業(yè)有預備、有策略、并且合理躲避勞動合同治理帶來的風險，也是為國家省錢，更重要的是企業(yè)能夠由此走上一條正規(guī)、合法、而且是可持續(xù)進展的道路。

這次修改勞動法，我國的勞動關系治理可以說經(jīng)受了三次大的沖擊。

第一次沖擊，隨著勞動力配置從規(guī)劃配置轉(zhuǎn)向市場配置，用工形式也從國家用工轉(zhuǎn)向企業(yè)用工。當時大學生畢業(yè)的時候，到工業(yè)局干部處報到，填的表格是*中心組織部干部履歷表，94年以后，這些在企業(yè)的、有著國家干部身份的大學生職工重新改簽了“員工登記表”，他們的身份就轉(zhuǎn)變了：從國家干部轉(zhuǎn)為企業(yè)合同工。從治理的角度來說，就是勞動治理由公共治理轉(zhuǎn)向經(jīng)營治理，調(diào)整方式由行政調(diào)整轉(zhuǎn)向合同調(diào)整。

西方興旺國家的勞工立法長的有一百多年，短的也有三、四十年。從這個角度來看，對中國企業(yè)來說，第一次沖擊來得尤其迅猛。然后平安地渡過13年，在13年當中，又有一次較小的沖擊，那就是六天工作制改為五天工作制，雖然當時還沒有ＢＳＣ（平衡計分卡），也沒有ＫＰＩ（績效關鍵指標）和360度考核，但還是對勞動合同定額治理和用工帶來了重大的影響，一些小型企業(yè)由此開頭走下坡路了。

第三次沖擊就是這一次新勞動法的出臺，這次的沖擊對于企業(yè)來說是全面的、重大的。我們需要明確的是與原《勞動法》相比，新的《勞動合同法》在合同訂立、變更、解除、終止方面作了哪些調(diào)整和修改；勞動合同治理工作將面臨哪些風險；企業(yè)在目前和將來的治理中應當實行哪些對策，以降低各種風險；還有，勞動合同如何依法制定，才能令企業(yè)受益；如何標準離職流程，才能躲避經(jīng)濟補償金支付義務等等，這些都是我們在后面要一一陳述的內(nèi)容。

二、《勞動合同法》涉及到企業(yè)的方方面面

有的企業(yè)原先對《勞動法》的躲避做得很細，認為崗位設置得越細越好，由于崗位不能勝任就可以和“法定解除條件”對上號，現(xiàn)在新《勞動合同法》實施后就有所不同了。根據(jù)新《勞動合同法》的要求，“崗位不能勝任”要調(diào)整崗位，一是肯定要拿出績效考評的真憑實據(jù)，二是必需與勞動者簽訂書面的補充協(xié)議，要雙方協(xié)商同意后才能調(diào)整。因此，2023年1月1日以后，我們再與勞動者商定勞動合同時，還有必要把必備條款中的內(nèi)容比方“機加工”細化成鉗工、車工、刨工嗎？包括治理類，從財務部經(jīng)理到小會計，都應當統(tǒng)統(tǒng)商定成“財務治理”，這樣，企業(yè)可合理地躲避許多用人風險，至少部門經(jīng)理們不會為員工因崗位不稱職而調(diào)動他的崗位時遇到勞動法律上的麻煩。也就是說，公司可以在勞動合同必備條款的“工作內(nèi)容”中只商定大類崗位，在大類崗位下的詳細崗位細分，可以通過績效考評賜予內(nèi)部任命書，這樣用內(nèi)部任命書就解決了工作內(nèi)容大類劃分，績效考評小類定崗的問題。

還有畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議，春節(jié)以后大學生就要就業(yè)了，用人單位肯定要跟高校就業(yè)辦公室、畢業(yè)生三方一起簽訂《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》。否則，由于你公司的知名度、業(yè)績、績效考評、薪酬設計在同行業(yè)中沒有市場競爭力，好的大學畢業(yè)生就跑到其它公司去了，你公司也沒有精力、力量去追究他們的法律責任?！爸笫斓镍喿语w了”，你如何完成明年的招人規(guī)劃？所以簽訂一份完整的大學生畢業(yè)就業(yè)協(xié)議（三方的民事協(xié)議），聘請風險就能削減許多。

新《勞動合同法》第九條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者供應擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。

法律規(guī)定不能以擔保的名義向勞動者收錢，上述規(guī)定是在“用人單位招用勞動者”時發(fā)生效力的。但已經(jīng)簽了勞動合同的員工呢？所以用人單位為了防范風險，在員工調(diào)至重要崗位時應當設定擔保人，與物的擔保相比，人的擔保要優(yōu)于物的擔保。比方在重大的出國培訓當中，我們商定員工的培訓協(xié)議，培訓費包括實習費、上機費、住宿費、交通費等。根據(jù)勞動保障部的規(guī)定，脫產(chǎn)培訓的工資也可以計算進去，這都是有法律依據(jù)的。在這當中，可以設定擔保人，擔保人的身份證號碼、住址、姓名核實后，簽訂擔保協(xié)議。否則，員工違約給企業(yè)造成經(jīng)濟損失，用人單位想要勞動者依法索賠就沒有依據(jù)了。勞務工問題不大，可以和勞務公司在簽訂勞務派遣協(xié)議時商定一個保證條款，由于是民事合同，不涉及勞動法范疇。但是，要留意用人單位對勞務派遣人員本身是不能收取任何押金的。

新法實施后，企業(yè)人力資源部門在薪酬發(fā)放上會有什么風險？根據(jù)新《勞動合同法》，最根本的一條就是工資支付要足額、準時。有的企業(yè)說我從來不拖欠，你是沒拖欠，但是有些做法是明顯違法的，為什么呢？工資支付要“足額、準時”，這是新《勞動合同法》對于薪酬發(fā)放上特別關鍵的一點。舉一個例子，企業(yè)的規(guī)章制度規(guī)定公司應當是每月10日發(fā)工資，恰逢這個月的10日是星期六，你在星期四、星期五就把做好工資的磁盤送到銀行了，看上去你企業(yè)沒違法。那銀行也要遵守勞動法，周六、周日銀行員工大局部都休息，計算機自動入賬系統(tǒng)不工作，銀行計算機星期一才能將發(fā)工資的數(shù)據(jù)匯入每個員工的工資卡。勞動者按公司發(fā)放日去取工資，一看沒有，有可能一個舉報電話，告你沒有按時發(fā)放工資，更沒有足額發(fā)放工資。固然這個舉報電話不肯定使你敗訴，但是至少對監(jiān)視檢查你的勞動監(jiān)察大隊來講，又算你一次違章。所以企業(yè)發(fā)薪日遇到雙休日、節(jié)假日應當提前發(fā)工資，不能延后，一般本月15日前肯定要發(fā)上個月的工資這是個常識。2023年之后企業(yè)在勞動關系、勞工合同治理上的風險無所不在。所以，我們要仔細地思索一下，企業(yè)2023年以后如何在薪酬治理與設計上依法應對新的《勞動合同法》。

上述這些內(nèi)容的關鍵是，新《勞動合同法》不僅僅涉及到勞動合同怎么簽的問題，它涉及到企業(yè)勞動合同治理的方方面面。

三、《勞動合同法》的立法原則和立法基點

這次新《勞動合同法》關于勞動合同的立法原則是：

（1）合同根本原則：全面愛護勞動者的權益。（《勞動合同法》是一部單愛護法）

（2）合同簽訂的原則：自愿公平、協(xié)商全都。（僅指雙方在簽訂勞動合同過程中）

（3）合同內(nèi)容原則：并