證人制度概述課件

第六章證人制度第一節(jié)證人制度概述第六章證人制度第一節(jié)證人制度概述1一、證人的概念和特征（一）證人的概念1、證人。證人是了解案件情況并以自己感知的案件事實向法庭作證的人。就這里的人的理解不同的國家、不同的訴訟制度有不同的理解。英美法系國家的證人不僅包括案外人，還包括案件的當事人，另外對于為解決特定的案件事實而聘請的專家，英美法系國家和地區(qū)雖然稱之為專家證人，但仍將其作為證人的一種，在詢問方法等方面適用證人制度的規(guī)定；在我國刑事訴訟中的證人僅僅限于自然人；而在民事訴訟中的證人既包括自然人也包括單位。2、證人證言中國訴訟制度中稱為證人證言。證人證言是了解案件事實的案外人就其了解的案件事實向?qū)徟腥藛T所作的陳述。一、證人的概念和特征2（1）證人證言的背景。書面審理；審判方式改革的背景下發(fā)生了變化：強調(diào)證人出庭作證《證據(jù)規(guī)定》第70條：證人應當出庭作證，接受當事人的詢問。只有在確有困難的情況下才可以出具書面證言：年邁體弱或者行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；其他無法出庭的特殊情況。2012年民事訴訟法第73條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人應當出庭作證。刑事訴訟法規(guī)定了證人的附條件出庭義務，第187條規(guī)定：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人隊證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。刑事案件中證人出庭的條件有三：當事人對證人證言有異議、證人證言對案件有實質(zhì)性重大影響、法院認為證人有比必要出庭。（1）證人證言的背景。書面審理；審判方式改革的背景下發(fā)生了變3（2）證人向其他機關或者團體所作的陳述，并由證人簽字后能否作為證據(jù)使用的問題。一般情況下不可以，但在以下兩種情況下應當例外的許可使用：其一，無法再次取得該證人證言；其二，用來作為對證人質(zhì)證的證據(jù)。（二）證人的特征1、證人具有不可替代性；2、證人作證具有一定的主觀性；3、證人的作證能力受時間的影響。4、證人在訴訟中的地位具有優(yōu)先性。即是說其他訴訟角色必須為證人身份和證人角色讓步。主要是因為證人具有不可替代性。（2）證人向其他機關或者團體所作的陳述，并由證人簽字后能否作4二、我國現(xiàn)行的民事證人制度的基本內(nèi)容1．將證人證言作為獨立的證據(jù)形式，并與鑒定意見、當事人陳述并列。（1）證人不同于鑒定人的處理方法符合大陸法系國家的傳統(tǒng)?！白C人的任務是將自己感知的案件情況如實向人民法院反映；鑒定人的任務則是根據(jù)案情、憑借專門知識對案件專門問題進行分析研究，得出一定結(jié)論，用結(jié)論去進一步說明和揭示案情。鑒定人是可以選擇和替換的，只要他具備某方面的知識，并經(jīng)人民法院的指派。證人則不能選擇代替的?！弊C人與鑒定人的幾點區(qū)別：資格要求不同，鑒定人必須具有專業(yè)方面的知識，在我國目前還必須取得鑒定資格；是否可以代替不同。鑒定人作為回避的對象；訴訟權(quán)利不同。鑒定人有查閱案卷材料、詢問當事人的權(quán)利；作證形式不同。鑒定人可以提供意見證據(jù)，而證人不能提供意見證據(jù)；了解案件信息的時間不同。二、我國現(xiàn)行的民事證人制度的基本內(nèi)容5（2）證人不同于當事人陳述的處理，也符合大陸法系國家的傳統(tǒng)。2、和其他國家不同，我國所規(guī)定的證據(jù)形式不是證人，而是證人證言。3．證人作證義務與證人資格的統(tǒng)一。《民事訴訟法》第72條規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！荒苷_表達意思的人，不能作證。刑事訴訟法第60條：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能正確辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人。據(jù)此，我國有學者認為具備證人資格的條件有三個：第一，知道案情；第二，能夠正確表達意思；第三，能夠認識作證的法律后果并有承擔相應法律責任的能力。即是說，在我國了解案件事實的人，不管其與案件或者訴訟當事人有什么樣的關系，都必須作為證人，具有證人的適格性。（2）證人不同于當事人陳述的處理，也符合大陸法系國家的傳統(tǒng)。64、單位可以作為民事訴訟中的證人。必須予以考慮的事實是：單位有無感知案件事實的能力，單位作證的實際情況2012年新民事訴訟法仍然承認了單位的民事證人資格。2015年司法解釋對單位證人作證的形式要求予以規(guī)定：單位向人民法院提出的證明材料，應當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進行調(diào)查核實。必要時，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。4、單位可以作為民事訴訟中的證人。7單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實，或者制作證明材料的人員無正當理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認定案件事實的根據(jù)。2015年司法解釋第115條5、就證人證言的證明力進行了一定的限制。注意不是針對的證人的證據(jù)能力，而是針對證言的證明力。《證據(jù)規(guī)定》第69條：無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。6、證人對案件事實的了解可以直接產(chǎn)生于案件事實的發(fā)生和發(fā)展，也可以來自間接渠道。此種做法主要是傳統(tǒng)民事訴訟中的做法，這樣中國的證人制度就無排除傳聞證據(jù)的立法特點。有一定的改變，強化證人出庭。單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實，或者制作證明材8第二節(jié)證人資格一、概述證人資格又稱為證人能力，是指法律規(guī)定的證人能夠向法庭作證的資格。證人的資格與證人的作證義務之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別：證人義務是從肯定的方面賦予證人以義務，而證人資格和其他的關于證據(jù)資格的規(guī)定一樣都表現(xiàn)為在某些特定的情況下，了解案情的人不能作為證人或者可以不作為證人的規(guī)定。聯(lián)系表現(xiàn)在有作證義務是享有證人資格的前提。二、證人作證的一般資格1、證人是在訴訟開始前就了解案件事實的人。2、證人應當是自然人。（民事訴訟中單位可作為證人）3、證人是當事人以外的人。4、證人必須是能夠辨別是非，并能正確表達意志的人。第二節(jié)證人資格9三、作證義務的排除——證人的拒證特權(quán)拒證特權(quán)簡稱為拒證權(quán)，是指了解案件事實的人或者案件的當事人依法享有的可以于特定情況下申請拒絕向法庭作證或者排除了解案件事實的人向法庭作證的權(quán)利。享有主體：當事人或者了解案件事實的人；行使之結(jié)果：免除了解案件事實之人的作證義務；存在之理由：是為了保障其他重大的社會價值，而在必要的情況下犧牲案件發(fā)現(xiàn)真實的價值。美國證據(jù)法學家喬恩R華爾茲指出：特免權(quán)存在的一個基本理由是，社會期望通過保守秘密來促進某種關系，社會極度重視某些關系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關系重大的情報。三、作證義務的排除——證人的拒證特權(quán)101、特定親屬關系之間的拒證特權(quán)?！度毡久袷略V訟法》第196條規(guī)定：證言的內(nèi)容將使證人或者與證人有下列關系的人受到刑事追究或有罪判決的，證人可以拒絕作證；證人有可能損害上述人的名譽的，亦同：（1）配偶，有四親等以內(nèi)血親或三親等以內(nèi)姻親或曾有該關系者；（2）有監(jiān)護關系或者被監(jiān)護關系?！兜聡袷略V訟法》第383條也規(guī)定：下列人員有權(quán)拒絕作證：（1）是當事人一方的未婚配偶；（2）是當事人一方的配偶，包括婚姻關系已經(jīng)不存在的；（3）現(xiàn)在是或者過去是當事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等疑難的旁系血親，或二親等以內(nèi)的旁系姻親。英美法系的此種特權(quán)僅僅適用于配偶之間，不適用于其他親屬之間。1、特定親屬關系之間的拒證特權(quán)。11（1）適用的范圍。在日本適用范圍較廣，包括四親等以內(nèi)的血親和三親等以內(nèi)的姻親；德國的適用范圍較小，僅僅適用于直系血親、姻親或者三親等以內(nèi)的旁系血親、二親等以內(nèi)的旁系姻親。（2）針對的具體內(nèi)容。英美法：在具體內(nèi)容方面，主要涉及不為婚姻當事人雙方公開的，且對婚姻當事人可能造成不利的內(nèi)容。各國法律一般不對之作具體限制，而交由法官在當事人提出申請的情況下裁量。但也有個別國家具體規(guī)定了享有配偶拒證權(quán)的具體內(nèi)容。例如英國的證據(jù)法曾對夫妻享有拒證權(quán)的內(nèi)容作了明確限制，規(guī)定夫妻之間的下列交談內(nèi)容或者交談方式，配偶可以享有拒證權(quán)：其一，配偶間的通信；其二，夫妻間的性關系。日本的更合理（3）特定親屬關系之間的特權(quán)不能自動適用，必須經(jīng)過當事人或者了解案件事實的其特定親屬的申請，經(jīng)過法院的審查才能最終產(chǎn)生。（1）適用的范圍。在日本適用范圍較廣，包括四親等以內(nèi)的血親和122、基于特定職業(yè)而產(chǎn)生的免證特權(quán)。（1）政策依據(jù)。賦予某些職業(yè)者以拒證權(quán)，從微觀上看涉及到對個體合法權(quán)益的保護，但從宏觀上看卻是為了促進特定職業(yè)的發(fā)展樹立特定職業(yè)的職業(yè)權(quán)威。沃克說：“應予注意的是：法律的確尊重這些關系的機密性質(zhì)。在適當情形下，法律限制當事人公布這些關系人中間私下交流的信息。這是一項公共政策的原則，只能有更有力的、需要在訴訟中全部公諸于眾的政策取代之。”VickieL.Henry,BarbaraA.Fiacco認為：律師與當事人之間關系的特權(quán)旨在促進律師與當事人之間的充分坦誠的交流，并因之強化對法律之遵守及正義之實現(xiàn)。Theattorney-clientprivilegeisintendedtoencouragethefullandfrankcommunicationbetweenattorneysandtheirclientsandtherebypromotebroaderinterestsintheobservanceoflawandtheadministrationofjustice.2、基于特定職業(yè)而產(chǎn)生的免證特權(quán)。13（2）范圍普通法系國家規(guī)定的范圍較小，也比較明確。例如在美國基于特定職業(yè)的免證特權(quán)主要有：律師、醫(yī)生和宗教人士。相比之下，大陸法系國家、地區(qū)則規(guī)定的比較寬泛，例如《日本民事訴訟法》第197條第1款第（2）規(guī)定：醫(yī)師、牙科醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品商人、助產(chǎn)士、律師、代辦人、辯護人、公證人、有志于宗教、祈禱或祭祀的人，或者曾任此等職務的人在職務上所獲知的應保密的事實受到詢問的，可以拒絕證言。（2）范圍14但普通法系國家和地區(qū)的立法對拒證權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定的比較詳細具體，操作性比較強。例如例如美國1999的《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》（Uniformrulesofevidence）就具體規(guī)定了特定職業(yè)者拒證權(quán)所針對的對象、具體內(nèi)容、涉及的主體、啟動方式、例外情況等。（3）公職人員的拒證權(quán)問題《日本民事訴訟法》第197條第1款第1項規(guī)定，公務人員或者曾任公務人員的人在法院詢問其職務上的秘密時，一般情況下經(jīng)過有關監(jiān)督官廳的許可或者認可可以作為證人，但職務秘密的提供在有損公共利益或者有礙履行公務的情況時，得享有拒證權(quán)。但普通法系國家和地區(qū)的立法對拒證權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定的比較詳細具15美國1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則第502（c）（7）規(guī)定：政府官員或者政府機構(gòu)的代理和律師之間的信息交流，不能作為律師免證特權(quán)的內(nèi)容，除非該信息涉及正在進行的調(diào)查、請求、訴訟，而且法院認為公開這些信息將嚴重損害政府官員、代理人為公共利益提出請求、或者實施正在進行的調(diào)查、訴訟、程序的能力。反過來說公務人員一般情況下不能主張免證權(quán)，只有在這些信息涉及正在進行的調(diào)查、請求、訴訟，且公開這些信息將嚴重地影響他們?yōu)楣怖娑鴮嵤┑男袨闀r，公務人員或者其代理人才可以主張免證權(quán)利。美國1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則第502（c）（7）規(guī)定：政府官員16四、未成年人作證問題（一）學者的一般觀點不能作為證人。田平安教提出三個理由：其一，無民事行為能力人包括精神病人，而精神病人不能作為證人；其二，待證事實與年齡、智力狀況或精神狀況相適應，其判斷標準難以把握；其三，證人必須出庭，并懂得作證的意義和法律后果，承擔相應的義務，而無民事行為能力人缺乏這樣的能力。（二）國外的規(guī)定一般不作明確限制，能否成為證人，端賴于未成年人的理解能力，而其是否有這種理解能力有法官依職權(quán)裁量。四、未成年人作證問題17有些國家對之做了適當限制?！兑獯罄袷略V訟法》第248條：“只有在某些特殊條件下，認為有必要詢問時，方可傳喚未滿14周歲的人不加宣誓直接詢問。”中國香港地區(qū)訴訟證據(jù)條例第3條規(guī)定：下列人士在任何訴訟中無資格作供（A）年齡7歲以下之小童，但法院認為其對接受質(zhì)詢之事實有正確領會并能正確敘述，則不在此限。有些國家對之做了適當限制。18英國法律則規(guī)定，了解案件事實的人由于一些特殊的原因，如精神錯亂或飲酒而導致喪失理智，喪失證人的適格性，除非由于上述原因消失，否則將不會構(gòu)成其適格性的恢復。另外，法院認為不能完全理解宣誓的意義和后果的未成年人不得作證。英國的判例法并不對人的年齡加以限制，其作證的能力取決于對客觀事物的理解程度，法官對未成年人是否擁有對案件事實的必要智力和適當?shù)睦斫庀碛信袛嗟臋?quán)利。英國法律則規(guī)定，了解案件事實的人由于一些特殊的原因，如精神錯19（三）我國立法規(guī)定1、未成年人只有能夠辨別是非，并能夠正確表達意思，都有證人適格性；2、未成年人向法庭作證可以由其法定代理人陪同出席法庭。作證方式上比較靈活3、對保護未成年證人沒有進一步規(guī)定特殊的證據(jù)調(diào)查方法。（三）我國立法規(guī)定20第三節(jié)證人出庭作證問題一、關于證人出庭的立法（一）鼓勵證人出庭的措施1、限定不出庭作證證人證言的證明力最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》第69條（5）規(guī)定：無正當理由未出庭作證的證人證言，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。第55條第1款規(guī)定：證人應當出庭作證，接受當事人的質(zhì)詢。第三節(jié)證人出庭作證問題212、以證人出庭為一般原則，以不出庭為例外民事訴訟法第73條：經(jīng)人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：因健康原因不能出庭的；因路途遙遠，交通不便不能出庭的；因自然災害等不可抗力不能出庭的；有其他正當理由不能出庭的。《證據(jù)規(guī)定》第56條規(guī)定了可以不出庭作證的困難情況：年邁體弱或者行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；其他無法出庭的特殊情況。2、以證人出庭為一般原則，以不出庭為例外22但刑事證人作證以不出庭為原則，以出庭為例外。刑事訴訟法第187條：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。在刑事訴訟中證人出庭需滿足三個條件：公訴人或者當事人、代理人、辯護人對證言有異議；證人證言是關鍵證據(jù)；法院認為有必要。但刑事證人作證以不出庭為原則，以出庭為例外。233、確立了證人出庭作證的費用補償制度民事訴訟法第七十四條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關事業(yè)單位工作人員差旅費用和補貼標準計算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標準計算。人民法院準許證人出庭作證申請的，應當通知申請人預繳證人出庭作證費用。2015年司法解釋第118條《證據(jù)規(guī)定》第54條規(guī)定：證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。3、確立了證人出庭作證的費用補償制度24具體執(zhí)行上：采取敗訴方負擔的原則，但需申請傳喚證人的當事人預先墊付或者人民法院先行墊付?！睹袷略V訟法》第74條：證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴的一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院發(fā)通知證人作證的，由人民法院先行墊付；具體執(zhí)行上：采取敗訴方負擔的原則，但需申請傳喚證人的當事人預25刑事訴訟中的證人出庭費用的補償證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業(yè)務經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。刑事訴訟法第63條刑事訴訟中的證人出庭費用的補償264.當事人可以申請證人出庭作證當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出。符合本解釋第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院可以依職權(quán)通知證人出庭作證。未經(jīng)人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當事人同意并經(jīng)人民法院準許的除外。2015年司法解釋第117條4.當事人可以申請證人出庭作證27（二）保障真實作證的措施1.告知證人有如實作證的義務人民法院在證人出庭作證前應當告知其如實作證的義務以及作偽證的法律后果，并責令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。2015年解釋第119條（1）2.要求證人簽署保證書證人簽署保證書適用本解釋關于當事人簽署保證書的規(guī)定。2015年司法解釋第119條（1）（2）證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自行承擔相關費用。2015年司法解釋第120條（二）保障真實作證的措施28二、解決證人出庭問題的方法之一：強制證人出庭（一）國外的立法在兩大法系國家的民事訴訟證據(jù)制度中，都有強制證人出庭的內(nèi)容?！抖砹_斯民事訴訟法》第62條規(guī)定：如果拒絕或規(guī)避提供證言，證人應承擔《俄羅斯聯(lián)邦共和國刑法典》第182條規(guī)定的責任，如果故意提供偽證，則須承擔《俄羅斯聯(lián)邦共和國刑法典》第181條規(guī)定的責任。二、解決證人出庭問題的方法之一：強制證人出庭29《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條第4款第2項規(guī)定，如果證人不出庭或不提供證言沒有充分的理由，將會被處以藐視法庭罪，并且承擔因其未出庭而產(chǎn)生的合理訴訟費用包括律師費用等。《日本民事訴訟法》第192條規(guī)定，證人沒有正當理由而不出庭的，法院以裁定命令其支付由此產(chǎn)生的訴訟費用，并處以10萬日元以下的罰款。第193條規(guī)定，證人沒有正當?shù)睦碛啥怀鐾r，處以10萬日元以下的罰金或者拘留。另外規(guī)定必要時可以命令拘傳證人?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條第4款第2項規(guī)定，如果證人不30（二）不應當移植該項制度1、各國一般都規(guī)定了強制證人出庭作證的例外情形。例如《德國民事訴訟法》第382條規(guī)定：（1）對于聯(lián)邦政府或者州政府的部長，在他們的辦公處所訊問之，如不在辦公處所時，在他們的所在地訊問；（2）對于聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、州議院或州參議院的議員，當他們在集會地點時，在該地點訊問之。德國于1998年制定的《證人保護法》進一步明確規(guī)定可以以錄像等方法代替證人的到庭。我國澳門地區(qū)民事訴訟法第528條規(guī)定，病人因為身體狀況不能出庭的，由法官指定地點和時間對該證人進行詢問；（二）不應當移植該項制度31第525條規(guī)定，對于某些特殊人員，他們有權(quán)選擇先以書面證言作證，對于總督、行政特首可以選擇在其辦公地點接受法官的詢問。尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，以保護公民的基本權(quán)利為契機，各國在立法上進一步采取了強制證人出庭的軟化方法。英國1996年《刑事訴訟與偵查法》規(guī)定證人可以通過電視網(wǎng)絡或者錄象提供證據(jù)，日本1996年《民事訴訟法》第204條規(guī)定，法院對居住遠離法院所在地的證人進行詢問時，根據(jù)最高裁判所規(guī)則規(guī)定，可采用能夠相互確認對方狀態(tài)，與證人傳輸影像、錄音的方式進行詢問。第525條規(guī)定，對于某些特殊人員，他們有權(quán)選擇先以書面證言作322、中國不具有強制證人出庭作證的法律文化背景。西方國家的法具有神圣的性質(zhì)。不配合法律和法院不僅是違法行為，更是一個褻瀆神靈并因此使自己內(nèi)心不安的行為。2、中國不具有強制證人出庭作證的法律文化背景。33日本比較法學者大木雅夫，通過歷史研究和語言研究的方法，對之進行了較為系統(tǒng)的論證。在他看來荷馬史詩中將女神忒彌斯和和她的女兒狄凱當作法和正義的神來歌頌，以及希臘蘇格拉底的英雄赴義都能夠說明法在西方國家不只表現(xiàn)為一種規(guī)范，而是非常神圣的、不可褻瀆的東西。就語言學上看，日耳曼語中的法和拉丁語中的法都有正義和神圣的意義，《薩克遜明鏡》的編撰者EikevonRepgow則直接說：神本身就是法，所以法是神的嘉獎。日本比較法學者大木雅夫，通過歷史研究和語言研究的方法，對之進34中國缺乏這樣的宗教傳統(tǒng)，法在中國民眾的心目中也不具有西方法那樣的神圣性。長期以來作為中國國教的儒教不僅在事實上對神極其冷淡，甚至否定神的真正存在。儒教一般地排斥法治主義。一般地排斥法治主義，鼓吹德治主義?！暗乐哉?，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格?！笨鬃雍妥勇返膯柎穑河诩韭饭砩瘢鬃踊卮鹫f，未能事人，焉能事鬼。孔子的基本思想是立足于鼓勵人之正道，并采取敬鬼神而遠之的態(tài)度。中國缺乏這樣的宗教傳統(tǒng)，法在中國民眾的心目中也不具有西方法那353、強制證人出庭作證有違證人作證的規(guī)律。就證人的作證的過程看，如果不激發(fā)起證人對法的神圣感和證人的良知，任何強制手段都難以奏效。證人作證過程包括證人感知、記憶、表達三個不可分割的環(huán)節(jié)，其中任何一個環(huán)節(jié)都與證人的主觀心理活動相聯(lián)系，對于證人的主觀心理活動，即其是否感知到了案件事實，是否記住了已經(jīng)被其感知的事實等，都無從說明和證明。反過來說證人也可以其中的任何一個環(huán)節(jié)的斷裂為理由，對抗法院的強制措施。3、強制證人出庭作證有違證人作證的規(guī)律。362012年刑事訴訟法確立了強制證人出庭的制度?！缎淌略V訟法》第188條：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行。2012年刑事訴訟法確立了強制證人出庭的制度。37三、解決證人出庭問題的方法之二：證人宣誓（一）學者主張引進（1）宣誓有助于克服證人因恐懼、疑慮出現(xiàn)的壓抑情緒，消除心理不平衡狀態(tài)，增強證人說明事實真相的勇氣與決心。（2）國外許多國家也建立了證人宣誓制度。《日本民事訴訟法》第285條規(guī)定，審判長應當使證人在訊問前進行宣誓。三、解決證人出庭問題的方法之二：證人宣誓38《羅馬尼亞民事訴訟法》第159條規(guī)定，沒有正當理由無故拒絕宣誓的證人將受到處罰，判處罰款25—250列伊，并賠償因此而遭受的損失。《法國民事訴訟法》第319條甚至規(guī)定了當事人也應當宣誓的制度：在僅有一方當事人進行宣誓的情況下，判決還應明確規(guī)定，受命宣誓的當事人如拒絕宣誓或者放棄宣誓，其訴訟請求即告敗訴；英美法系國家更將宣誓作為一項重要內(nèi)容予以規(guī)定。英國證據(jù)法規(guī)定：宣誓一般由法院書記官或者官吏主持。（3）實踐的證人宣誓的探索，效果較好?！读_馬尼亞民事訴訟法》第159條規(guī)定，沒有正當理由無故拒絕宣39（二）一般的支持理由1、證人宣誓和強制證人出庭不同，它適用于證人愿意出庭作證的背景下，證人已經(jīng)有協(xié)助法院或者一方當事人的主觀愿望，因此不存在調(diào)動證人的積極性問題。證人宣誓主要解決的是防止證人作假證和偽證的問題，2、宣誓制度的下列內(nèi)容可能對證人作證產(chǎn)生正面約束。一是證人宣誓是面對國徽或者其他帶有莊嚴性的象征物，這種莊重的場面能夠?qū)ψC人心理上產(chǎn)生約束，并進一步加深證人對作證這一法律行為意義的理解；（二）一般的支持理由40二是宣誓的證詞多數(shù)是證人以自己的人格擔保證言的真實性，一般來說證人如果和案件沒有較為直接的利益關系或者和當事人有一定的親屬關系，證人不會犧牲自己的人格做假證。培根曾經(jīng)說過：自古以來，最有能力的人都有坦白直爽的行為，都有誠實不欺的名譽，而作偽證的最大害處是剝奪一個人的信和任。3、和其他的制度不同，證人宣誓制度在執(zhí)行上無需太大的訴訟成本，也不需要太多的時間。二是宣誓的證詞多數(shù)是證人以自己的人格擔保證言的真實性，一般來41四、證人保護（一）現(xiàn)有的立法規(guī)定我們的證人保護制度多體現(xiàn)在刑法當中。例如，原刑事訴訟法第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全”；刑法第308條規(guī)定，“對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。這些法律規(guī)定太籠統(tǒng)，太抽象，缺乏具體明確性和可操作性。四、證人保護42首先，保護證人職責不明確。法律規(guī)定公、檢、法三機關都該管，但是具體該由哪個機關和哪個部門管，法律規(guī)定不明確，結(jié)果往往導致“都管都不管”的狀況。其次，保護證人的措施和程序不明確。針對具體需要保護的證人，應該采用何保護措施和方法，以及如何啟動保護程序，法律規(guī)定不明確，因此容易使證人保護成為空話。再次，保護證人的責任后果不明確。當那些應該得到保護的證人受到打擊報復等傷害時，應該由什么人承擔什么樣的責任，法律規(guī)定并不明確，因此就很難確立有效的證人保護機制。最后，保護措施具有一定的事后救濟特征。首先，保護證人職責不明確。法律規(guī)定公、檢、法三機關都該管，但432012年新刑事訴訟法仍然繼承了傳統(tǒng)的法律規(guī)定方法《刑事訴訟法》第61條：人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。同時刑事訴訟法規(guī)定了特定犯罪中證人保護的具體方法。2012年新刑事訴訟法仍然繼承了傳統(tǒng)的法律規(guī)定方法44第62條規(guī)定：對于危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；對人身和住宅采取專門性保護措施；其他必要的保護措施。第62條規(guī)定：對于危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的45（二）改革的方法1、限制必須出庭的范圍?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第804條(a)的規(guī)定，陳述者“不能作為證人出庭”包含以下情況：(1)陳述者被法庭以存在免除證明關于該陳述者所做陳述內(nèi)容的特權(quán)為由裁定免除作證；或者(2)陳述者堅持拒絕對自己所做的陳述的內(nèi)容作證，盡管法庭命令這樣做；或者(3)陳述者聲稱對自己所做陳述的內(nèi)容記不清了；或者（二）改革的方法46(4)陳述者由于死亡，或者正患身體或精神上的疾病，或者身體虛弱不能出庭或不能作證；或者(5)陳述者未出席聽證，提供有關陳述的人不能通過傳票或者其它合理手段使陳述者出庭。如果陳述者免除作證、拒絕作證，聲稱失去記憶，沒有能力或者缺席是由于提供有關陳述的人為防止該證人出庭或者作證而故意或違法造成的，則陳述者不屬于不能出庭作證的情況。(4)陳述者由于死亡，或者正患身體或精神上的疾病，或者身體虛47英國和瑞士是較早對不出庭的證人使用錄像詢問作出規(guī)定的國家。英國《1996年刑事偵查與訴訟法》的第62條規(guī)定，“兒童證人可以通過電視網(wǎng)絡或錄像提供證據(jù)。如果法院允許兒童通過電視網(wǎng)絡或錄像提供證據(jù)，非經(jīng)法院同意，兒童不能以其他方式提供證據(jù)?！钡聡梃b了英國和瑞士的做法，于1998年12月1日通過了專門的《證人保護法》(Zeugenn-schutzgesetz)，首次在法律中明確規(guī)定可以對不出席法庭程序的證人進行錄像詢問。我國刑事訴訟法事實上規(guī)定了有限的證人出庭作證制度。英國和瑞士是較早對不出庭的證人使用錄像詢問作出規(guī)定的國家。英482、完善證人出庭作證的保障制度。首先建立和健全證人補償制度。在美國，證人補償費是由制定法所規(guī)定的。如伊利諾斯州規(guī)定，證人出庭或者進行證言筆錄有權(quán)得到每天20美元的費用，此外，對于必要的旅行，還有權(quán)得到每英里0.2美元的費用。專家證人也有權(quán)得到費用?！兜聡淌略V訟法》第71條規(guī)定：“對證人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償?！薄度毡拘淌略V訟法》第164條規(guī)定：“證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費?！?、完善證人出庭作證的保障制度。49《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第106條規(guī)定：“作為證人、被害人、鑒定人、專家、翻譯人員和見證人而被傳喚的人，在因受調(diào)查人員、偵查員、檢察長或法院傳喚而所花費的全部時間內(nèi)，保留其工作地點的平均工資。對于不是工人或職員的人，應當付給他們離開經(jīng)常業(yè)務的報酬。除此之外，所有上述人等對于因受傳喚到場而支出的費用，都有權(quán)得到補償。我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第194條也規(guī)定：“證人得請求法定之日費及旅費。但被拘提或無正當理由，拒絕具結(jié)或證言者，不在此限《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第106條規(guī)定：“作為證人、被害人、50我國2012年修改的刑事訴訟法和民事訴訟法均確立了證人出庭費用的補償或者補助制度。有學者指出應當在補償證人的合理支出的同時，給予證人適當?shù)男畔⒆稍冑M。我國2012年修改的刑事訴訟法和民事訴訟法均確立了證人出庭費513、建立證人保護制度。丹寧勛爵：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個法律訴訟就會一錢不值?！甭?lián)合國有關司法文件規(guī)定了證人保護。《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第6條：應當“采取各種措施，盡可能減少對受害者的不便，必要時保護其隱私，并確保他們及其家屬和為他們作證的人安全而不受威嚇和報復”，以便“便利司法和行政程序來滿足受害者的需要?！?、建立證人保護制度。52在美國，保護證人的安全是聯(lián)邦總檢察長的職責。檢察長可以采取的保護措施包括以下幾種：1.為證人建立新的身份文件；2.為證人提供住房；3.負責將證人的家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；4.為證人提供基本的生活條件；5.幫助證人獲得工作；在美國，保護證人的安全是聯(lián)邦總檢察長的職責。檢察長可以采取的536.為幫助證人自立提供其它必要條件；7.在權(quán)衡利弊的基礎上決定披露或者拒絕披露證人的身份、住所和其它有關該證人保護計劃的信息。例外的一點是如果聯(lián)邦總檢察長被告知該證人因?qū)嵤┨幜P1年以上監(jiān)禁的犯罪行為或暴力犯罪而受到偵查、逮捕或起訴，應州或地方執(zhí)法官員的請求或法庭的命令，應毫不延遲地向這些官員披露被保護證人的身份、住所、犯罪記錄以及指紋。6.為幫助證人自立提供其它必要條件；548.為了保護證人的安全以及證人保護計劃的完整性，拋開其它法律的規(guī)定，而獲得服務、物品和供應以及翻新老建筑或者在現(xiàn)成建筑物內(nèi)建立安全地點等方面的便利。古人曰：國無常強無常弱，奉法者強則國強，奉法者弱則國弱。建立健全保障證人作證的制度，使奉法者的權(quán)利能夠全面得到實現(xiàn)，則奉法者幸甚！國家幸甚！何家弘8.為了保護證人的安全以及證人保護計劃的完整性，拋開其它法律55五、證人的調(diào)查與評價（一）證人的調(diào)查1.證人的申請與傳喚當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院對當事人的申請予以準許的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。民事訴訟法第139條規(guī)定，當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。2.證人的作證方式出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的，可以其他表達方式作證。證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。證人一般應出庭，特殊情況不能出庭的，可以提交書面證言或者雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。五、證人的調(diào)查與評價563.調(diào)查方法審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認為有必要的，可以讓證人進行對質(zhì)。（二）證人證言的評價1.下列情況下的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)（1）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；（2）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；（3）無正當理由未出庭作證的證人證言。除此以外存有疑點的視聽資料，無法與原件、原物核對的復印件、復制品也不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。3.調(diào)查方法572.利害關系判斷方法證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。3.綜合判斷方法人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷。2.利害關系判斷方法58思考題1、什么是證人？其有哪些特征？2、我國證人制度的基本內(nèi)容有哪些？3、證人與鑒定人的區(qū)別有哪些？4、什么是證人資格？5、證人作證特權(quán)的內(nèi)容有哪些？6、你是如何評價強制證人作證制度的？7、你是如何評價證人宣誓制度的？思考題59第六章證人制度第一節(jié)證人制度概述第六章證人制度第一節(jié)證人制度概述60一、證人的概念和特征（一）證人的概念1、證人。證人是了解案件情況并以自己感知的案件事實向法庭作證的人。就這里的人的理解不同的國家、不同的訴訟制度有不同的理解。英美法系國家的證人不僅包括案外人，還包括案件的當事人，另外對于為解決特定的案件事實而聘請的專家，英美法系國家和地區(qū)雖然稱之為專家證人，但仍將其作為證人的一種，在詢問方法等方面適用證人制度的規(guī)定；在我國刑事訴訟中的證人僅僅限于自然人；而在民事訴訟中的證人既包括自然人也包括單位。2、證人證言中國訴訟制度中稱為證人證言。證人證言是了解案件事實的案外人就其了解的案件事實向?qū)徟腥藛T所作的陳述。一、證人的概念和特征61（1）證人證言的背景。書面審理；審判方式改革的背景下發(fā)生了變化：強調(diào)證人出庭作證《證據(jù)規(guī)定》第70條：證人應當出庭作證，接受當事人的詢問。只有在確有困難的情況下才可以出具書面證言：年邁體弱或者行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；其他無法出庭的特殊情況。2012年民事訴訟法第73條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人應當出庭作證。刑事訴訟法規(guī)定了證人的附條件出庭義務，第187條規(guī)定：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人隊證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。刑事案件中證人出庭的條件有三：當事人對證人證言有異議、證人證言對案件有實質(zhì)性重大影響、法院認為證人有比必要出庭。（1）證人證言的背景。書面審理；審判方式改革的背景下發(fā)生了變62（2）證人向其他機關或者團體所作的陳述，并由證人簽字后能否作為證據(jù)使用的問題。一般情況下不可以，但在以下兩種情況下應當例外的許可使用：其一，無法再次取得該證人證言；其二，用來作為對證人質(zhì)證的證據(jù)。（二）證人的特征1、證人具有不可替代性；2、證人作證具有一定的主觀性；3、證人的作證能力受時間的影響。4、證人在訴訟中的地位具有優(yōu)先性。即是說其他訴訟角色必須為證人身份和證人角色讓步。主要是因為證人具有不可替代性。（2）證人向其他機關或者團體所作的陳述，并由證人簽字后能否作63二、我國現(xiàn)行的民事證人制度的基本內(nèi)容1．將證人證言作為獨立的證據(jù)形式，并與鑒定意見、當事人陳述并列。（1）證人不同于鑒定人的處理方法符合大陸法系國家的傳統(tǒng)?！白C人的任務是將自己感知的案件情況如實向人民法院反映；鑒定人的任務則是根據(jù)案情、憑借專門知識對案件專門問題進行分析研究，得出一定結(jié)論，用結(jié)論去進一步說明和揭示案情。鑒定人是可以選擇和替換的，只要他具備某方面的知識，并經(jīng)人民法院的指派。證人則不能選擇代替的。”證人與鑒定人的幾點區(qū)別：資格要求不同，鑒定人必須具有專業(yè)方面的知識，在我國目前還必須取得鑒定資格；是否可以代替不同。鑒定人作為回避的對象；訴訟權(quán)利不同。鑒定人有查閱案卷材料、詢問當事人的權(quán)利；作證形式不同。鑒定人可以提供意見證據(jù)，而證人不能提供意見證據(jù)；了解案件信息的時間不同。二、我國現(xiàn)行的民事證人制度的基本內(nèi)容64（2）證人不同于當事人陳述的處理，也符合大陸法系國家的傳統(tǒng)。2、和其他國家不同，我國所規(guī)定的證據(jù)形式不是證人，而是證人證言。3．證人作證義務與證人資格的統(tǒng)一?！睹袷略V訟法》第72條規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！荒苷_表達意思的人，不能作證。刑事訴訟法第60條：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能正確辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人。據(jù)此，我國有學者認為具備證人資格的條件有三個：第一，知道案情；第二，能夠正確表達意思；第三，能夠認識作證的法律后果并有承擔相應法律責任的能力。即是說，在我國了解案件事實的人，不管其與案件或者訴訟當事人有什么樣的關系，都必須作為證人，具有證人的適格性。（2）證人不同于當事人陳述的處理，也符合大陸法系國家的傳統(tǒng)。654、單位可以作為民事訴訟中的證人。必須予以考慮的事實是：單位有無感知案件事實的能力，單位作證的實際情況2012年新民事訴訟法仍然承認了單位的民事證人資格。2015年司法解釋對單位證人作證的形式要求予以規(guī)定：單位向人民法院提出的證明材料，應當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進行調(diào)查核實。必要時，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。4、單位可以作為民事訴訟中的證人。66單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實，或者制作證明材料的人員無正當理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認定案件事實的根據(jù)。2015年司法解釋第115條5、就證人證言的證明力進行了一定的限制。注意不是針對的證人的證據(jù)能力，而是針對證言的證明力。《證據(jù)規(guī)定》第69條：無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。6、證人對案件事實的了解可以直接產(chǎn)生于案件事實的發(fā)生和發(fā)展，也可以來自間接渠道。此種做法主要是傳統(tǒng)民事訴訟中的做法，這樣中國的證人制度就無排除傳聞證據(jù)的立法特點。有一定的改變，強化證人出庭。單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實，或者制作證明材67第二節(jié)證人資格一、概述證人資格又稱為證人能力，是指法律規(guī)定的證人能夠向法庭作證的資格。證人的資格與證人的作證義務之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別：證人義務是從肯定的方面賦予證人以義務，而證人資格和其他的關于證據(jù)資格的規(guī)定一樣都表現(xiàn)為在某些特定的情況下，了解案情的人不能作為證人或者可以不作為證人的規(guī)定。聯(lián)系表現(xiàn)在有作證義務是享有證人資格的前提。二、證人作證的一般資格1、證人是在訴訟開始前就了解案件事實的人。2、證人應當是自然人。（民事訴訟中單位可作為證人）3、證人是當事人以外的人。4、證人必須是能夠辨別是非，并能正確表達意志的人。第二節(jié)證人資格68三、作證義務的排除——證人的拒證特權(quán)拒證特權(quán)簡稱為拒證權(quán)，是指了解案件事實的人或者案件的當事人依法享有的可以于特定情況下申請拒絕向法庭作證或者排除了解案件事實的人向法庭作證的權(quán)利。享有主體：當事人或者了解案件事實的人；行使之結(jié)果：免除了解案件事實之人的作證義務；存在之理由：是為了保障其他重大的社會價值，而在必要的情況下犧牲案件發(fā)現(xiàn)真實的價值。美國證據(jù)法學家喬恩R華爾茲指出：特免權(quán)存在的一個基本理由是，社會期望通過保守秘密來促進某種關系，社會極度重視某些關系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關系重大的情報。三、作證義務的排除——證人的拒證特權(quán)691、特定親屬關系之間的拒證特權(quán)?！度毡久袷略V訟法》第196條規(guī)定：證言的內(nèi)容將使證人或者與證人有下列關系的人受到刑事追究或有罪判決的，證人可以拒絕作證；證人有可能損害上述人的名譽的，亦同：（1）配偶，有四親等以內(nèi)血親或三親等以內(nèi)姻親或曾有該關系者；（2）有監(jiān)護關系或者被監(jiān)護關系?！兜聡袷略V訟法》第383條也規(guī)定：下列人員有權(quán)拒絕作證：（1）是當事人一方的未婚配偶；（2）是當事人一方的配偶，包括婚姻關系已經(jīng)不存在的；（3）現(xiàn)在是或者過去是當事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等疑難的旁系血親，或二親等以內(nèi)的旁系姻親。英美法系的此種特權(quán)僅僅適用于配偶之間，不適用于其他親屬之間。1、特定親屬關系之間的拒證特權(quán)。70（1）適用的范圍。在日本適用范圍較廣，包括四親等以內(nèi)的血親和三親等以內(nèi)的姻親；德國的適用范圍較小，僅僅適用于直系血親、姻親或者三親等以內(nèi)的旁系血親、二親等以內(nèi)的旁系姻親。（2）針對的具體內(nèi)容。英美法：在具體內(nèi)容方面，主要涉及不為婚姻當事人雙方公開的，且對婚姻當事人可能造成不利的內(nèi)容。各國法律一般不對之作具體限制，而交由法官在當事人提出申請的情況下裁量。但也有個別國家具體規(guī)定了享有配偶拒證權(quán)的具體內(nèi)容。例如英國的證據(jù)法曾對夫妻享有拒證權(quán)的內(nèi)容作了明確限制，規(guī)定夫妻之間的下列交談內(nèi)容或者交談方式，配偶可以享有拒證權(quán)：其一，配偶間的通信；其二，夫妻間的性關系。日本的更合理（3）特定親屬關系之間的特權(quán)不能自動適用，必須經(jīng)過當事人或者了解案件事實的其特定親屬的申請，經(jīng)過法院的審查才能最終產(chǎn)生。（1）適用的范圍。在日本適用范圍較廣，包括四親等以內(nèi)的血親和712、基于特定職業(yè)而產(chǎn)生的免證特權(quán)。（1）政策依據(jù)。賦予某些職業(yè)者以拒證權(quán)，從微觀上看涉及到對個體合法權(quán)益的保護，但從宏觀上看卻是為了促進特定職業(yè)的發(fā)展樹立特定職業(yè)的職業(yè)權(quán)威。沃克說：“應予注意的是：法律的確尊重這些關系的機密性質(zhì)。在適當情形下，法律限制當事人公布這些關系人中間私下交流的信息。這是一項公共政策的原則，只能有更有力的、需要在訴訟中全部公諸于眾的政策取代之?！盫ickieL.Henry,BarbaraA.Fiacco認為：律師與當事人之間關系的特權(quán)旨在促進律師與當事人之間的充分坦誠的交流，并因之強化對法律之遵守及正義之實現(xiàn)。Theattorney-clientprivilegeisintendedtoencouragethefullandfrankcommunicationbetweenattorneysandtheirclientsandtherebypromotebroaderinterestsintheobservanceoflawandtheadministrationofjustice.2、基于特定職業(yè)而產(chǎn)生的免證特權(quán)。72（2）范圍普通法系國家規(guī)定的范圍較小，也比較明確。例如在美國基于特定職業(yè)的免證特權(quán)主要有：律師、醫(yī)生和宗教人士。相比之下，大陸法系國家、地區(qū)則規(guī)定的比較寬泛，例如《日本民事訴訟法》第197條第1款第（2）規(guī)定：醫(yī)師、牙科醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品商人、助產(chǎn)士、律師、代辦人、辯護人、公證人、有志于宗教、祈禱或祭祀的人，或者曾任此等職務的人在職務上所獲知的應保密的事實受到詢問的，可以拒絕證言。（2）范圍73但普通法系國家和地區(qū)的立法對拒證權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定的比較詳細具體，操作性比較強。例如例如美國1999的《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》（Uniformrulesofevidence）就具體規(guī)定了特定職業(yè)者拒證權(quán)所針對的對象、具體內(nèi)容、涉及的主體、啟動方式、例外情況等。（3）公職人員的拒證權(quán)問題《日本民事訴訟法》第197條第1款第1項規(guī)定，公務人員或者曾任公務人員的人在法院詢問其職務上的秘密時，一般情況下經(jīng)過有關監(jiān)督官廳的許可或者認可可以作為證人，但職務秘密的提供在有損公共利益或者有礙履行公務的情況時，得享有拒證權(quán)。但普通法系國家和地區(qū)的立法對拒證權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定的比較詳細具74美國1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則第502（c）（7）規(guī)定：政府官員或者政府機構(gòu)的代理和律師之間的信息交流，不能作為律師免證特權(quán)的內(nèi)容，除非該信息涉及正在進行的調(diào)查、請求、訴訟，而且法院認為公開這些信息將嚴重損害政府官員、代理人為公共利益提出請求、或者實施正在進行的調(diào)查、訴訟、程序的能力。反過來說公務人員一般情況下不能主張免證權(quán)，只有在這些信息涉及正在進行的調(diào)查、請求、訴訟，且公開這些信息將嚴重地影響他們?yōu)楣怖娑鴮嵤┑男袨闀r，公務人員或者其代理人才可以主張免證權(quán)利。美國1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則第502（c）（7）規(guī)定：政府官員75四、未成年人作證問題（一）學者的一般觀點不能作為證人。田平安教提出三個理由：其一，無民事行為能力人包括精神病人，而精神病人不能作為證人；其二，待證事實與年齡、智力狀況或精神狀況相適應，其判斷標準難以把握；其三，證人必須出庭，并懂得作證的意義和法律后果，承擔相應的義務，而無民事行為能力人缺乏這樣的能力。（二）國外的規(guī)定一般不作明確限制，能否成為證人，端賴于未成年人的理解能力，而其是否有這種理解能力有法官依職權(quán)裁量。四、未成年人作證問題76有些國家對之做了適當限制?！兑獯罄袷略V訟法》第248條：“只有在某些特殊條件下，認為有必要詢問時，方可傳喚未滿14周歲的人不加宣誓直接詢問?！敝袊愀鄣貐^(qū)訴訟證據(jù)條例第3條規(guī)定：下列人士在任何訴訟中無資格作供（A）年齡7歲以下之小童，但法院認為其對接受質(zhì)詢之事實有正確領會并能正確敘述，則不在此限。有些國家對之做了適當限制。77英國法律則規(guī)定，了解案件事實的人由于一些特殊的原因，如精神錯亂或飲酒而導致喪失理智，喪失證人的適格性，除非由于上述原因消失，否則將不會構(gòu)成其適格性的恢復。另外，法院認為不能完全理解宣誓的意義和后果的未成年人不得作證。英國的判例法并不對人的年齡加以限制，其作證的能力取決于對客觀事物的理解程度，法官對未成年人是否擁有對案件事實的必要智力和適當?shù)睦斫庀碛信袛嗟臋?quán)利。英國法律則規(guī)定，了解案件事實的人由于一些特殊的原因，如精神錯78（三）我國立法規(guī)定1、未成年人只有能夠辨別是非，并能夠正確表達意思，都有證人適格性；2、未成年人向法庭作證可以由其法定代理人陪同出席法庭。作證方式上比較靈活3、對保護未成年證人沒有進一步規(guī)定特殊的證據(jù)調(diào)查方法。（三）我國立法規(guī)定79第三節(jié)證人出庭作證問題一、關于證人出庭的立法（一）鼓勵證人出庭的措施1、限定不出庭作證證人證言的證明力最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》第69條（5）規(guī)定：無正當理由未出庭作證的證人證言，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。第55條第1款規(guī)定：證人應當出庭作證，接受當事人的質(zhì)詢。第三節(jié)證人出庭作證問題802、以證人出庭為一般原則，以不出庭為例外民事訴訟法第73條：經(jīng)人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：因健康原因不能出庭的；因路途遙遠，交通不便不能出庭的；因自然災害等不可抗力不能出庭的；有其他正當理由不能出庭的。《證據(jù)規(guī)定》第56條規(guī)定了可以不出庭作證的困難情況：年邁體弱或者行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；其他無法出庭的特殊情況。2、以證人出庭為一般原則，以不出庭為例外81但刑事證人作證以不出庭為原則，以出庭為例外。刑事訴訟法第187條：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。在刑事訴訟中證人出庭需滿足三個條件：公訴人或者當事人、代理人、辯護人對證言有異議；證人證言是關鍵證據(jù)；法院認為有必要。但刑事證人作證以不出庭為原則，以出庭為例外。823、確立了證人出庭作證的費用補償制度民事訴訟法第七十四條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關事業(yè)單位工作人員差旅費用和補貼標準計算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標準計算。人民法院準許證人出庭作證申請的，應當通知申請人預繳證人出庭作證費用。2015年司法解釋第118條《證據(jù)規(guī)定》第54條規(guī)定：證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。3、確立了證人出庭作證的費用補償制度83具體執(zhí)行上：采取敗訴方負擔的原則，但需申請傳喚證人的當事人預先墊付或者人民法院先行墊付。《民事訴訟法》第74條：證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴的一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院發(fā)通知證人作證的，由人民法院先行墊付；具體執(zhí)行上：采取敗訴方負擔的原則，但需申請傳喚證人的當事人預84刑事訴訟中的證人出庭費用的補償證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業(yè)務經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。刑事訴訟法第63條刑事訴訟中的證人出庭費用的補償854.當事人可以申請證人出庭作證當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出。符合本解釋第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院可以依職權(quán)通知證人出庭作證。未經(jīng)人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當事人同意并經(jīng)人民法院準許的除外。2015年司法解釋第117條4.當事人可以申請證人出庭作證86（二）保障真實作證的措施1.告知證人有如實作證的義務人民法院在證人出庭作證前應當告知其如實作證的義務以及作偽證的法律后果，并責令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。2015年解釋第119條（1）2.要求證人簽署保證書證人簽署保證書適用本解釋關于當事人簽署保證書的規(guī)定。2015年司法解釋第119條（1）（2）證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自行承擔相關費用。2015年司法解釋第120條（二）保障真實作證的措施87二、解決證人出庭問題的方法之一：強制證人出庭（一）國外的立法在兩大法系國家的民事訴訟證據(jù)制度中，都有強制證人出庭的內(nèi)容。《俄羅斯民事訴訟法》第62條規(guī)定：如果拒絕或規(guī)避提供證言，證人應承擔《俄羅斯聯(lián)邦共和國刑法典》第182條規(guī)定的責任，如果故意提供偽證，則須承擔《俄羅斯聯(lián)邦共和國刑法典》第181條規(guī)定的責任。二、解決證人出庭問題的方法之一：強制證人出庭88《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條第4款第2項規(guī)定，如果證人不出庭或不提供證言沒有充分的理由，將會被處以藐視法庭罪，并且承擔因其未出庭而產(chǎn)生的合理訴訟費用包括律師費用等?！度毡久袷略V訟法》第192條規(guī)定，證人沒有正當理由而不出庭的，法院以裁定命令其支付由此產(chǎn)生的訴訟費用，并處以10萬日元以下的罰款。第193條規(guī)定，證人沒有正當?shù)睦碛啥怀鐾r，處以10萬日元以下的罰金或者拘留。另外規(guī)定必要時可以命令拘傳證人?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條第4款第2項規(guī)定，如果證人不89（二）不應當移植該項制度1、各國一般都規(guī)定了強制證人出庭作證的例外情形。例如《德國民事訴訟法》第382條規(guī)定：（1）對于聯(lián)邦政府或者州政府的部長，在他們的辦公處所訊問之，如不在辦公處所時，在他們的所在地訊問；（2）對于聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、州議院或州參議院的議員，當他們在集會地點時，在該地點訊問之。德國于1998年制定的《證人保護法》進一步明確規(guī)定可以以錄像等方法代替證人的到庭。我國澳門地區(qū)民事訴訟法第528條規(guī)定，病人因為身體狀況不能出庭的，由法官指定地點和時間對該證人進行詢問；（二）不應當移植該項制度90第525條規(guī)定，對于某些特殊人員，他們有權(quán)選擇先以書面證言作證，對于總督、行政特首可以選擇在其辦公地點接受法官的詢問。尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，以保護公民的基本權(quán)利為契機，各國在立法上進一步采取了強制證人出庭的軟化方法。英國1996年《刑事訴訟與偵查法》規(guī)定證人可以通過電視網(wǎng)絡或者錄象提供證據(jù)，日本1996年《民事訴訟法》第204條規(guī)定，法院對居住遠離法院所在地的證人進行詢問時，根據(jù)最高裁判所規(guī)則規(guī)定，可采用能夠相互確認對方狀態(tài)，與證人傳輸影像、錄音的方式進行詢問。第525條規(guī)定，對于某些特殊人員，他們有權(quán)選擇先以書面證言作912、中國不具有強制證人出庭作證的法律文化背景。西方國家的法具有神圣的性質(zhì)。不配合法律和法院不僅是違法行為，更是一個褻瀆神靈并因此使自己內(nèi)心不安的行為。2、中國不具有強制證人出庭作證的法律文化背景。92日本比較法學者大木雅夫，通過歷史研究和語言研究的方法，對之進行了較為系統(tǒng)的論證。在他看來荷馬史詩中將女神忒彌斯和和她的女兒狄凱當作法和正義的神來歌頌，以及希臘蘇格拉底的英雄赴義都能夠說明法在西方國家不只表現(xiàn)為一種規(guī)范，而是非常神圣的、不可褻瀆的東西。就語言學上看，日耳曼語中的法和拉丁語中的法都有正義和神圣的意義，《薩克遜明鏡》的編撰者EikevonRepgow則直接說：神本身就是法，所以法是神的嘉獎。日本比較法學者大木雅夫，通過歷史研究和語言研究的方法，對之進93中國缺乏這樣的宗教傳統(tǒng)，法在中國民眾的心目中也不具有西方法那樣的神圣性。長期以來作為中國國教的儒教不僅在事實上對神極其冷淡，甚至否定神的真正存在。儒教一般地排斥法治主義。一般地排斥法治主義，鼓吹德治主義?！暗乐哉?，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”孔子和子路的問答：于季路鬼神，孔子回答說，未能事人，焉能事鬼。孔子的基本思想是立足于鼓勵人之正道，并采取敬鬼神而遠之的態(tài)度。中國缺乏這樣的宗教傳統(tǒng)，法在中國民眾的心目中也不具有西方法那943、強制證人出庭作證有違證人作證的規(guī)律。就證人的作證的過程看，如果不激發(fā)起證人對法的神圣感和證人的良知，任何強制手段都難以奏效。證人作證過程包括證人感知、記憶、表達三個不可分割的環(huán)節(jié)，其中任何一個環(huán)節(jié)都與證人的主觀心理活動相聯(lián)系，對于證人的主觀心理活動，即其是否感知到了案件事實，是否記住了已經(jīng)被其感知的事實等，都無從說明和證明。反過來說證人也可以其中的任何一個環(huán)節(jié)的斷裂為理由，對抗法院的強制措施。3、強制證人出庭作證有違證人作證的規(guī)律。952012年刑事訴訟法確立了強制證人出庭的制度?！缎淌略V訟法》第188條：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行。2012年刑事訴訟法確立了強制證人出庭的制度。96三、解決證人出庭問題的方法之二：證人宣誓（一）學者主張引進（1）宣誓有助于克服證人因恐懼、疑慮出現(xiàn)的壓抑情緒，消除心理不平衡狀態(tài)，增強證人說明事實真相的勇氣與決心。（2）國外許多國家也建立了證人宣誓制度?！度毡久袷略V訟法》第285條規(guī)定，審判長應當使證人在訊問前進行宣誓。三、解決證人出庭問題的方法之二：證人宣誓97《羅馬尼亞民事訴訟法》第159條規(guī)定，沒有正當理由無故拒絕宣誓的證人將受到處罰，判處罰款25—250列伊，并賠償因此而遭受的損失。《法國民事訴訟法》第319條甚至規(guī)定了當事人也應當宣誓的制度：在僅有一方當事人進行宣誓的情況下，判決還應明確規(guī)定，受命宣誓的當事人如拒絕宣誓或者放棄宣誓，其訴訟請求即告敗訴；英美法系國家更將宣誓作為一項重要內(nèi)容予以規(guī)定。英國證據(jù)法規(guī)定：宣誓一般由法院書記官或者官吏主持。（3）實踐的證人宣誓的探索，效果較好?！读_馬尼亞民事訴訟法》第159條規(guī)定，沒有正當理由無故拒絕宣98（二）一般的支持理由1、證人宣誓和強制證人出庭不同，它適用于證人愿意出庭作證的背景下，證人已經(jīng)有協(xié)助法院或者一方當事人的主觀愿望，因此不存在調(diào)動證人的積極性問題。證人宣誓主要解決的是防止證人作假證和偽證的問題，2、宣誓制度的下列內(nèi)容可能對證人作證產(chǎn)生正面約束。一是證人宣誓是面對國徽或者其他帶有莊嚴性的象征物，這種莊重的場面能夠?qū)ψC人心理上產(chǎn)生約束，并進一步加深證人對作證這一法律行為意義的理解；（二）一般的支持理由99二是宣誓的證詞多數(shù)是證人以自己的人格擔保證言的真實性，一般來說證人如果和案件沒有較為直接的利益關系或者和當事人有一定的親屬關系，證人不會犧牲自己的人格做假證。培根曾經(jīng)說過：自古以來，最有能力的人都有坦白直爽的行為，都有誠實不欺的名譽，而作偽證的最大害處是剝奪一個人的信和任。3、和其他的制度不同，證人宣誓制度在執(zhí)行上無需太大的訴訟成本，也不需要太多的時間。二是宣誓的證詞多數(shù)是證人以自己的人格擔保證言的真實性，一般來100四、證人保護（一）現(xiàn)有的立法規(guī)定我們的證人保護制度多體現(xiàn)在刑法當中。例如，原刑事訴訟法第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全”；刑法第308條規(guī)定，“對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。這些法律規(guī)定太籠統(tǒng)，太抽象，缺乏具體明確性和可操作性。四、證人保護101首先，保護證人職責不明確。法律規(guī)定公、檢、法三機關都該管，但是具體該由哪個機關和哪個部門管，法律規(guī)定不明確，結(jié)果往往導致“都管都不管”的狀況。其次，保護證人的措施和程序不明確。針對具體需要保護的證人，應該采用何保護措施和方法，以及如何啟動保護程序，法律規(guī)定不明確，因此容易使證人保護成為空話。再次，保護證人的責任后果不明確。當那些應該得到保護的證人受到打擊報復等傷害時，應該由什么人承擔什么樣的責任，法律規(guī)定并不明確，因此就很難確立有效的證人保護機制。最后，保護措施具有一定的事后救濟特征。首先，保護證人職責不明確。法律規(guī)定公、檢、法三機關都該管，但1022012年新刑事訴訟法仍然繼承了傳統(tǒng)的法律規(guī)定方法《刑事訴訟法》第61條：人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。同時刑事訴訟法規(guī)定了特定犯罪中證人保護的具體方法。2012年新刑事訴訟法仍然繼承了傳統(tǒng)的法律規(guī)定方法103第62條規(guī)定：對于危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；對人身和住宅采取專門性保護措施；其他必要的保護措施。第62條規(guī)定：對于危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的104（二）改革的方法1、限制必須出庭的范圍?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第804條(a)的規(guī)定，陳述者“不能作為證人出庭”包含以下情況：(1)陳述者被法庭以存在免除證明關于該陳述者所做陳述內(nèi)容的特