論行政處罰上的違法性阻卻事

論行政處罰上的違法性阻卻事目次一、問題提起二、行政處罰違法性阻卻事由的必要性論證

（一）反對(duì)違法性阻卻事由的理由（二）對(duì)上述理由的反駁三、法定違法性阻卻事由的基本種類與判斷規(guī)則（一）正當(dāng)防衛(wèi)（二）緊急避險(xiǎn)（三）職務(wù)行為四、超法規(guī)違法性阻卻事由的基本類型與判斷規(guī)則（一）行政許可行為（二）義務(wù)沖突（三）承諾

摘要與關(guān)鍵詞

摘要：在行政處罰中評(píng)價(jià)違法性阻卻事由，終極目的是為了保護(hù)法益，它不能因?yàn)橹T如技術(shù)上的阻隔、倒退的立法文本等說辭，便在違法性評(píng)價(jià)中按下不表。這既是學(xué)術(shù)認(rèn)識(shí)上的幼稚，也是行政法治上的宿敵。無論是從歷史發(fā)展上來看，還是從與法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的對(duì)比上來看，都不會(huì)否認(rèn)違法性阻卻事由在行政處罰中的重要功能。在類型上，行政處罰上的違法性阻卻事由可分為法定的違法性阻卻事由和超法規(guī)的違法性阻卻事由兩種。法定的違法性阻卻事由在我國立法文本中可以找到相應(yīng)規(guī)定，包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、職務(wù)行為等具體情形；超法規(guī)的違法性阻卻事由在立法文本上未加明確，主要包括行政許可行為、義務(wù)沖突行為、承諾行為等類型。關(guān)鍵詞：違法阻卻事由；正當(dāng)防衛(wèi)；緊急避險(xiǎn)

正文

一、問題提起基于功利主義違法觀的觀點(diǎn)，違法性判斷主要有兩項(xiàng)任務(wù)：“一是法律禁止何種法益侵害？二是在法益之間發(fā)生沖突時(shí)，法律允許什么優(yōu)先？”前者是積極的違法性判斷，后者是消極的違法性判斷。由于現(xiàn)實(shí)中，行政相對(duì)人行為在侵害某個(gè)法益時(shí)，可能是為了保護(hù)另一個(gè)同等的甚至于更為優(yōu)越的法益，此時(shí)，如果將法益侵害僅僅限于一個(gè)單一的評(píng)價(jià)框架中，只做積極的違法性判斷，必然會(huì)與功利主義違法觀所追求的實(shí)質(zhì)正義有所沖突。因此，為了更為公正地評(píng)價(jià)這類行為的違法性，我們必須添加可以對(duì)法益進(jìn)行橫向比較的“消極違法性評(píng)價(jià)”環(huán)節(jié)。因此，從類型上來說，行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人違法行為的評(píng)價(jià)，分為“積極的違法性評(píng)價(jià)”和“消極的違法性評(píng)價(jià)”兩個(gè)面向?！胺e極的違法性評(píng)價(jià)”是要從正面確定行政相對(duì)人的行為是否具有違法性，而“消極的違法性評(píng)價(jià)”則是要從反面確定是否不具有違法性。消極違法性評(píng)價(jià)的主要作用是用來排除違法性。在刑法學(xué)中，其被稱之為“違法阻卻事由”。借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)，在行政處罰法中，我們同樣沿用這一稱謂。實(shí)踐中，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)是其常見類型。應(yīng)受行政處罰行為成立要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性三個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷是行政處罰上的涵（函）攝過程，“這個(gè)過程就是將已確定的事實(shí)，看看是否能套進(jìn)經(jīng)過解釋的法律，套進(jìn)去與否”。比對(duì)符合之后的次序判斷是違法性判斷，即要確定符合法律規(guī)范所描述的客觀行為，是否侵犯了其所要保護(hù)的行政法益。第三個(gè)階段，是要檢查行政相對(duì)人是否具有可非難性（有責(zé)性），如核實(shí)是否具有主觀過錯(cuò)等。這是應(yīng)受行政處罰行為成立要件的基本輪廓，與犯罪成立要件理論如出一轍。在這三個(gè)要件的判斷過程中，構(gòu)成要件一旦該當(dāng)，便具有違法性推定功能或指示功能。但是，這一推定效力只停留在擬制階段，并不代表違法性一定能夠成立。即使經(jīng)過積極的違法性判斷之后，已經(jīng)能夠確定相對(duì)人行為的確造成了法益損害，同樣也并不代表違法性必然成立，因?yàn)檫€有消極的違法性評(píng)價(jià)。如果在消極違法性判斷中，發(fā)現(xiàn)該行為是為了保護(hù)另外一個(gè)法益，則違法性應(yīng)當(dāng)排除。這是消極違法性判斷的基本邏輯與大概功用。上述認(rèn)識(shí)在刑法學(xué)上已經(jīng)獲得普遍承認(rèn)，但是在行政法上并非如此，尤其是在執(zhí)法實(shí)踐中。如在“寧波正晟建設(shè)有限公司與寧波市綜合行政執(zhí)法局案”中，寧波市綜合行政執(zhí)法局并不認(rèn)可緊急避險(xiǎn)具有阻卻違法的功能，認(rèn)為“寧波正晟建設(shè)有限公司在處置寧波軌道交通5號(hào)線一期工程TJ5121標(biāo)的建筑垃圾時(shí)，因緊急避險(xiǎn)車輛傾斜導(dǎo)致車上建筑垃圾（工程渣土）遺撒路面，污染城市道路11平方米。當(dāng)事人按要求限期進(jìn)行了改正。上述行為違反了《寧波市市政設(shè)施管理?xiàng)l例》第二十二條第十一項(xiàng)的規(guī)定……對(duì)當(dāng)事人寧波正晟建設(shè)有限公司處以罰款人民幣1500元的行政處罰”。但是，在“鐘某某與廣東省中山市開發(fā)區(qū)分局濠頭派出所案”中，中山市開發(fā)區(qū)分局濠頭派出所卻持相反立場，認(rèn)為“鐘某某偷開機(jī)動(dòng)車，屬于緊急避險(xiǎn)，其違法事實(shí)不成立，對(duì)鐘某某偷開機(jī)動(dòng)車的行為作出不予處罰決定”?？梢?，從行政法上對(duì)違法性阻卻事由開展檢討，仍有必要。本文將主要討論如下三個(gè)問題：其一，行政處罰法到底需不需要確立消極的違法性判斷；其二，行政處罰法上法定的違法性阻卻事由及其內(nèi)容；其三，行政處罰法上超法規(guī)的阻卻事由及其內(nèi)容。二、行政處罰違法性阻卻事由的必要性論證（一）反對(duì)違法性阻卻事由的理由現(xiàn)階段，理論界有人認(rèn)為，行政處罰法不應(yīng)該承認(rèn)違法性阻卻事由，理由如下：第一，我國《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）并沒有設(shè)置諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法性阻卻事由的條款。在傳統(tǒng)的四要件體系下，立法上所規(guī)定的類似“違法性阻卻事由”的“不予處罰”情形，并不包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。1996《行政處罰法》第27條規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”；2021年《行政處罰法》第33條第1款同樣規(guī)定，“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”。同時(shí)，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第19條也只是規(guī)定，“違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：（一）情節(jié)特別輕微的；（二）主動(dòng)消除或者減輕違法后果，并取得被侵害人諒解的；（三）出于他人脅迫或者誘騙的；（四）主動(dòng)投案，向公安機(jī)關(guān)如實(shí)陳述自己的違法行為的；（五）有立功表現(xiàn)的”?？梢姡⒎ㄉ弦?guī)定的“不予處罰”情形，并不包括違法性阻卻事由。并且，即使在“不予處罰”中添加“違法性阻卻事由”，也并不當(dāng)然能夠得出我國行政處罰實(shí)踐是承認(rèn)違法性阻卻事由的，因?yàn)椤斑`法性阻卻事由”和“不予處罰”是兩個(gè)完全不同的概念。理論界有觀點(diǎn)認(rèn)為，“不予處罰”是指并不否認(rèn)有責(zé)性，只是在法律效果上不予追究而已，應(yīng)受行政處罰行為依然是成立的，而違法性阻卻事由是要從根本上否定應(yīng)受行政處罰行為的成立。第二，行政處罰法所涉領(lǐng)域異常復(fù)雜，很多案件需要當(dāng)場處罰和及時(shí)處罰。如果每個(gè)案件既要做積極的違法性判斷，還要做消極的違法性判斷，不僅時(shí)間上不允許，而且取證和認(rèn)定上也有很大困難。行政機(jī)關(guān)將疲于奔命，行政效率難以保證。同時(shí)，相比刑罰而言，行政處罰對(duì)行政相對(duì)人的侵益性較為輕微，即使刑法理論中存有違法性阻卻事由主張，刑事立法上也有具體規(guī)定，也不意味著行政處罰必須要牽強(qiáng)比附。第三，即使承認(rèn)甚至于通過修法方式確立了違法性阻卻事由，實(shí)踐中也難以實(shí)施。這其中比較棘手的問題在于，由誰來舉證證明具有違法性阻卻事由?！缎姓幜P法》第40條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰?！睋?jù)此，行政處罰中的舉證責(zé)任由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，“行政管理相對(duì)人有舉證的權(quán)利，有權(quán)利提出證據(jù)，但行政管理相對(duì)人并不承擔(dān)證明責(zé)任，不能因?yàn)橄鄬?duì)人提不出自己未違法的證據(jù)，就認(rèn)定其實(shí)施了行政違法行為，而給予行政處罰”。因此，如果由行政相對(duì)人舉證說明違法性阻卻事由，則于此有所違背。但問題在于，換由行政機(jī)關(guān)舉證說明，與常識(shí)上有違。一方面，歷史上乃至現(xiàn)今，行政機(jī)關(guān)從來都沒有主動(dòng)協(xié)助行政相對(duì)人消除違法性的習(xí)慣，甚至于出于其他各種利益的衡量，其反而更加偏重于對(duì)違法性的確定。另一方面，我們也不得不承認(rèn)，同時(shí)操作定罰與出罰兩個(gè)性質(zhì)完全不同的價(jià)值判斷，任何主體都難以做到公平與公正。（二）對(duì)上述理由的反駁上述認(rèn)識(shí)盡管存在一定的合理性，但并不完全妥當(dāng)，理由如下：第一，現(xiàn)行《行政處罰法》確實(shí)沒有規(guī)定違法性阻卻事由，但這不能成為行政處罰不需要違法性阻卻的理由。違法性阻卻事由作為行政處罰違法性判斷難以避免的邏輯結(jié)果，并不是從立法文本中推導(dǎo)而出的，更不是對(duì)刑法學(xué)理論的牽強(qiáng)比附。我國《行政處罰法》未規(guī)定違法性阻卻事由，是立法落后的表現(xiàn)。實(shí)際上，古今中外行政處罰規(guī)定都對(duì)此不容置辯。以我國為例，早在清朝末期的治安管理規(guī)范中就承認(rèn)了違法性阻卻事由。如1908年《違警律》第17條規(guī)定：“凡為人所迫無力抗拒致犯本律各款者不論?！鼻逭凇哆`警律施行辦法》中，將該條解釋為：“僅載為人所迫，若為水火災(zāi)變所迫，應(yīng)否論罪？查本條載為人所迫不論，由于人力者尚且無罪，則由天災(zāi)者更不待言，律文從略者乃舉輕省重之意，此節(jié)所謂當(dāng)然解釋也”。北洋政府期間，立法者非但延續(xù)了上述立場，并且規(guī)定的更為明確、具體。1915年《違警罰法》第5條規(guī)定：“因救護(hù)自己或他人緊急危難，出于不得已之行為之違警者，不處罰；但其行為過當(dāng)時(shí)，減一等處罰或二等處罰”；第6條規(guī)定：“凡有人力或天然力所迫，無力抗拒，致違警者不處罰”。該法不但就正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的阻卻違法功效予以了詳細(xì)說明，還出具了消極違法性評(píng)價(jià)在法益衡量上的基本準(zhǔn)則，即“不過當(dāng)”，否則“減一等處罰或二等處罰”。民國時(shí)期，1928《違警罰法》幾乎照搬了1915年的《違警罰法》，只是認(rèn)定準(zhǔn)則稍有變動(dòng)。該法第5條規(guī)定：“因救護(hù)自己或他人緊急危難，出于不得已之行為之違警者，不處罰；但其行為過當(dāng)時(shí)，得減本罰四分之一或二分之一處罰”；第6條規(guī)定：“凡有人力或天然力所迫，無力抗拒致違警者，不處罰”。隨后，這一立場在1943年、1946年以及1947年的三次修訂中都得以保留。如1947年《違警罰法》第13條規(guī)定：“因避免自己或他人之緊急危難，而出于不得已之行為，致違警者，不罰；但其行為過當(dāng)者，得減輕或免除其處罰”，等等?？梢?，從清末興法伊始，直至民國政府終結(jié)，文本形態(tài)中的違法性阻卻事由一直歷歷在目。與此同時(shí)，這一立場即使在新中國剛剛成立初期，也并沒有遭到否定。1957年《治安管理處罰條例》第25條同樣規(guī)定：“由于不能抗拒的原因而違反治安管理的，不予處罰”。該規(guī)定雖然與1908年的《違警律》一樣，略顯抽象與單薄，但不可否認(rèn)的是，它至少為消極的違法性評(píng)價(jià)提供了法律依據(jù)。實(shí)際上，在中國近代史上，第一次在行政處罰性法律規(guī)范中直接刪去違法性阻卻事由的，是1986年《治安管理處罰條例》。該條例對(duì)違法性阻卻事由只字未提，同時(shí)，在次年公安部頒布實(shí)施的《公安部關(guān)于執(zhí)行〈治安管理處罰條例〉若干問題的解釋》中，也未見有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等規(guī)定。因此，我們可以十分肯定地說，立法文本上直接抹去違法性阻卻事由的端點(diǎn)是1986年的《治安管理處罰條例》。自此以后，在對(duì)應(yīng)受行政處罰行為的違法性評(píng)價(jià)上，是否需要同時(shí)兼顧“積極的違法性評(píng)價(jià)”和“消極的違法性評(píng)價(jià)”兩個(gè)面向，便從一項(xiàng)歷時(shí)約80年的傳統(tǒng)義務(wù)，直接“淪落”為行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。并且，這一修正之后的片面的違法性認(rèn)識(shí)，再也沒有發(fā)生過變化?！吨伟补芾硖幜P條例》1994年的第3次修訂、以及建基于該條例基礎(chǔ)之上的1996年頒布實(shí)施的《行政處罰法》和2005年《治安管理處罰法》，奉行的都是一脈相承的立場。現(xiàn)在，“違法性阻卻事由”僅僅只能作為書架上的藏品、學(xué)者口中不屑一顧的談資以及行政相對(duì)人滿腹牢騷的“不解風(fēng)情”。因此，從時(shí)間層面上來看，在文本上否認(rèn)違法性阻卻事由不過是晚近之事，不能以“中華傳統(tǒng)”“中國特色法律文化”這些說辭加以搪塞。同時(shí)，我們甚至于還認(rèn)為，它很有可能只是我國立法上的一個(gè)片段或一個(gè)突發(fā)事件而已，這種直至20世紀(jì)末期才發(fā)生的立法轉(zhuǎn)變，并不代表著法治現(xiàn)代化或法哲學(xué)上的全新認(rèn)識(shí)，相反，卻很有可能只是一種立法上的倒退。與此同時(shí)，我們還可以從橫向的比較法層面補(bǔ)充說明。如幾乎同時(shí)期的《德國違反秩序法》便態(tài)度相反。該法第15條規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)：（1）基于正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施的行為不屬于違法行為；（2）正當(dāng)防衛(wèi)，是指為阻止正在對(duì)自己或他人實(shí)施的不法侵害而作出的必要行為；（3）行為人處于慌亂、恐懼或驚嚇，作出超越正當(dāng)防衛(wèi)界限行為的，該行為不受處罰?！钡?6條規(guī)定：“緊急避險(xiǎn)：為制止正在進(jìn)行的、無法通過其他方法制止的威脅自己或他人生命、健康、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益的危險(xiǎn)而作出的行為，若相沖突的法益，即所涉及的權(quán)益和遭受危險(xiǎn)的程度相較，被保護(hù)利益的重要程度明顯超出因避險(xiǎn)行為而損害的利益，該行為不屬違法行為。本規(guī)定僅限于避險(xiǎn)行為手段適當(dāng)時(shí)適用?！庇秩纾瑫r(shí)間更早的全球第一部行政處罰法——奧地利1926年《行政罰法》第6條規(guī)定，“由緊急狀態(tài)免責(zé)的行為，或者雖然符合行政違法行為之事實(shí)構(gòu)成，但系由法律所要求或允許的行為，不罰”。再如，我國臺(tái)灣地區(qū)2005年“行政罰法”第11條規(guī)定：“依法令之行為，不予處罰。依所屬上級(jí)公務(wù)員職務(wù)命令之行為，不予處罰。但明知職務(wù)命令違法，而未依法定程序向該上級(jí)公務(wù)員陳述意見者，不在此限”；第12條規(guī)定：“對(duì)于現(xiàn)在不法之侵害，而處于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不予處罰。但防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減輕或免除其處罰”；第13條規(guī)定：“因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之緊急危難而出于不得已之行為，不予處罰。但避難行為過當(dāng)者，得減輕或免除其處罰”。第二，認(rèn)為違法性阻卻事由會(huì)影響行政效率，實(shí)際上是在主張犧牲行政相對(duì)人的利益。的確，行政效率在20世紀(jì)末期直至今日獲得了越來越多的尊重。美國公法理論曾試圖借助芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，進(jìn)一步提高行政規(guī)制的實(shí)際效果。凱斯·R.桑斯坦（CassR.Sunstein）曾反復(fù)重溫規(guī)制行政給福利國家?guī)淼暮锰?，“旗幟鮮明地為規(guī)制國的興起進(jìn)行辯護(hù)”。布雷耶（StephenBreyer）也曾為行政規(guī)制的技術(shù)優(yōu)勢做過解釋。但是，這并不意味著行政效率就一定要凌駕于自由與正義之上。相反，美國公法學(xué)界重提規(guī)制行政是因?yàn)槎?zhàn)之后的規(guī)制措施，在效率與正義的背反命題上出現(xiàn)了價(jià)值觀偏離。我們所要糾正的就是這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。公法學(xué)者的任務(wù)就是要在一個(gè)確定的正義基礎(chǔ)之上，全面展現(xiàn)規(guī)制行政的效益?！耙?guī)制國悖論”（ParadoxesoftheRegulatoryState）問題的實(shí)質(zhì)，并不僅僅在于規(guī)制本身的效益問題上。如果僅僅只追求效率目標(biāo)，幾乎很少會(huì)出現(xiàn)目標(biāo)偏差和失誤，尤其是建基于公權(quán)力基礎(chǔ)之上的行政規(guī)制。但是，一旦要求在正義的基礎(chǔ)之上追求行政效率，則變得十分棘手。因此，以行政效率犧牲消極的違法性評(píng)價(jià)，并不成立。消極違法性評(píng)價(jià)追求的是實(shí)質(zhì)正義。在形式上，它是與效率對(duì)立的價(jià)值追求，但二者并非水火不容。相反，任何行政效率都應(yīng)建立在正義的價(jià)值基礎(chǔ)之上，非正義的行政是專權(quán)，而處罰沒有違法性的相對(duì)人行為，就是非正義。因此，“行政效率”并非偏袒行政主體的“效率”，它其實(shí)是實(shí)質(zhì)正義，保護(hù)的是公共利益。行政處罰是為了保護(hù)法益，而承認(rèn)違法性阻卻事由也是為了保護(hù)法益，二者實(shí)際上是殊途同歸的。從本質(zhì)上來說，消極的違法性評(píng)價(jià)的運(yùn)作邏輯是法益衡量，包括“利益闕如的原理”和“優(yōu)越利益的原理”。根據(jù)前者，當(dāng)不存在值得保護(hù)的法益（缺乏法益保護(hù)的必要性）時(shí)，行為就沒有侵害法益，不成立違法性，如“被害人的同意和承諾”。根據(jù)后者，當(dāng)出現(xiàn)某種法益損害是為了保護(hù)另一法益，且所保護(hù)法益與所損害法益相等或更為優(yōu)越時(shí)，違法性便應(yīng)加以否定，如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)?？梢姡麡O的違法性評(píng)價(jià)并不是要放縱從積極違法性評(píng)價(jià)中已經(jīng)得出肯定結(jié)論的違法行為，而毋寧是為了保護(hù)另一種法益或指出根本就不存在的法益。因此，即使將“行政效率”理解為保護(hù)公共利益的效率，同樣不能否認(rèn)違法性阻卻事由。消極的違法性評(píng)價(jià)雖然是為了出罰，但其更為深層的目的，卻是為了保護(hù)法益，其與追求保護(hù)公共利益的行政效率的目標(biāo)，實(shí)際上是一致的。此外，從與刑罰的比較視角，以侵益性較小為托詞，回避消極的違法性評(píng)價(jià)，則顯得更為荒謬。罰則只是違法行為的法律效果，違法行為的侵益性并不僅僅體現(xiàn)在法律效果上，而是由行為本身所侵害的法益類型與程度決定的。如侵害公民生命法益往往比侵害財(cái)產(chǎn)法益更為嚴(yán)重。但是，若從法律效果上比較，結(jié)論卻恰恰相反。如高達(dá)數(shù)百萬元的行政罰款并不比幾萬元刑事罰金的責(zé)難程度低，限制人身自由長達(dá)2年的勞動(dòng)教養(yǎng)懲戒力度并不比管制低，等等。因此，以行政處罰侵益性較小否認(rèn)消極的違法性阻卻事由，難以成立。同時(shí)，這一理由還存在一個(gè)邏輯錯(cuò)誤。反對(duì)者既然承認(rèn)，不做消極違法性判斷的處罰決定確實(shí)會(huì)給相對(duì)人造成法益侵害，只是由于其侵害程度較小，才加以忽略。那么，存在的問題是，何種法律會(huì)容忍一項(xiàng)必然會(huì)造成法益侵害的違法性判斷呢？當(dāng)明知一種認(rèn)識(shí)或判斷會(huì)造成法益侵害，還執(zhí)意采用，這實(shí)際上就已經(jīng)不具有正當(dāng)性了。第三，無論是在可行性上，還是在證明效果上，行政機(jī)關(guān)都不宜承擔(dān)說明違法性阻卻事由的舉證責(zé)任。強(qiáng)制要求行政機(jī)關(guān)同時(shí)做出定罰與出罰兩個(gè)性質(zhì)完全相反的價(jià)值判斷，是一個(gè)“既想馬兒跑，又想馬兒不吃草”的邏輯悖論。在舉證責(zé)任分配上，違法性阻卻事由應(yīng)由行政相對(duì)人舉證證明。《行政處罰法》第40條只是證明“具有違法性”的舉證責(zé)任分配，而不是證明“不具有違法性”的舉證責(zé)任分配。舉證責(zé)任分配的經(jīng)典表述是“誰主張，誰舉證”。當(dāng)行政機(jī)關(guān)主張行政相對(duì)人的行為具有違法性，應(yīng)承擔(dān)“具有違法性”的舉證責(zé)任；行政相對(duì)人主張不具有違法性，則應(yīng)承擔(dān)“不具有違法性”的舉證責(zé)任。這正是羅森貝克所說的“每一方當(dāng)事人均必須對(duì)其有利的法律規(guī)范的前提條件加以證明”的基本要義。綜上，消極的違法性評(píng)價(jià)中的違法性阻卻事由，與功利主義違法觀保護(hù)法益的終極目的是一脈相承的，它不能因?yàn)橹T如技術(shù)上的阻隔、倒退的立法文本等說辭，便在違法性評(píng)價(jià)中按下不表。這既是學(xué)術(shù)認(rèn)識(shí)上的幼稚，也是行政法治上的宿敵。三、法定違法性阻卻事由的基本種類與判斷規(guī)則按照刑法學(xué)者以及我國臺(tái)灣學(xué)者的見解，違法性阻卻事由可以分為法定的違法性阻卻事由和超法規(guī)的違法性阻卻事由兩種類型。一般來說，區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)是行政處罰性法律規(guī)范中有無明確規(guī)定。因此，倘若按照反對(duì)者的認(rèn)識(shí)，我國便沒有真正意義上的法定的違法性阻卻事由，因?yàn)樵谥鲗?dǎo)違法性評(píng)價(jià)的《行政處罰法》與《治安管理處罰法》中并不存在此類規(guī)定。不過，本文并不贊同這一分類。在實(shí)質(zhì)法治背景之下，“行政處罰性法律規(guī)范”的含義并不單單是指嚴(yán)格意義上的法律，它還包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等其他的規(guī)范性文件，甚至于法的精神。因此，區(qū)分法定與超法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做更為寬泛的考察。十分幸運(yùn)的是，我們通過檢索發(fā)現(xiàn)，在我國一些位階較低的行政處罰性法律規(guī)范中，規(guī)范消極違法性評(píng)價(jià)的法律文本，依然不勝枚舉。在本文中，我們擬將以其作為法定的違法性阻卻事由的評(píng)價(jià)依據(jù)。從我們梳理的內(nèi)容來看，這大致包括如下兩個(gè)部分：（一）正當(dāng)防衛(wèi)如公安部在2007年公布的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋（二）》第1條規(guī)定：“為了免受正在進(jìn)行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。但對(duì)事先挑撥、故意挑逗他人對(duì)自己進(jìn)行侵害，然后以制止違法侵害為名對(duì)他人加以侵害的行為，以及互相斗毆的行為，應(yīng)當(dāng)予以治安管理處罰?！庇秩纾逗邶埥⌒锞谱淌绿幜P暫行規(guī)定》第10條規(guī)定：“公民受到醉酒人嚴(yán)重不法侵害時(shí)，可以采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，使正在進(jìn)行不法侵害行為的人喪失侵害能力或者中止侵害行為?！薄渡轿魇∩鐣?huì)治安防范管理暫行規(guī)定》（修正）第6條規(guī)定：“一切單位和個(gè)人，均有維護(hù)社會(huì)治安的義務(wù)。對(duì)違反社會(huì)治安的行為應(yīng)當(dāng)制止和舉報(bào)。公民應(yīng)發(fā)揚(yáng)見義勇為的精神，勇于同各種違法犯罪活動(dòng)進(jìn)行斗爭。提倡公民在遭到非法侵害時(shí)，行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利?！薄顿F州省社會(huì)治安綜合治理工作規(guī)定》第4條規(guī)定：“任何單位或個(gè)人，都有參加社會(huì)治安綜合治理的義務(wù)。鼓勵(lì)公民見義勇為，同一切危害社會(huì)治安的違法犯罪行為作斗爭。國家、集體利益和公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利正在遭受不法侵害時(shí)，公民有權(quán)制止和行使正當(dāng)防衛(wèi)。”等等。對(duì)于是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的判斷規(guī)則，行政法學(xué)界的一致意見是參照刑法學(xué)上的相關(guān)認(rèn)識(shí)。如學(xué)者林錫堯認(rèn)為：“（正當(dāng)防衛(wèi)）的解釋可參考刑法相關(guān)見解?！睂?duì)此，本文予以認(rèn)同。簡而言之，正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)則是“存在正當(dāng)防衛(wèi)的情境（Notwehrlage），即必須對(duì)行為人或他人存在現(xiàn)在不法之侵害，且防衛(wèi)者只是基于防衛(wèi)的意志（Verteidigungswille）而采取的必要手段”。在具體理解上，這個(gè)前提包括四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：第一，“現(xiàn)在”?，F(xiàn)在是指即將發(fā)生、已經(jīng)發(fā)生或還在持續(xù)中。沒有發(fā)生或如果已經(jīng)發(fā)生完畢，便不符合；第二，“不法侵害”是指行為對(duì)法益可能或已經(jīng)造成一種破壞，被侵害者對(duì)此并無容忍的義務(wù)；第三，必須只是基于防衛(wèi)的意志；第四，防衛(wèi)手段選取以必要性為原則，否則亦要處罰。如我國臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第12條規(guī)定：“防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減輕或免除其處罰?！辈贿^，也有臺(tái)灣學(xué)者對(duì)此不予認(rèn)同，認(rèn)為“防衛(wèi)行為對(duì)于侵害者所造成的法益損害，和防衛(wèi)行為所要保護(hù)的法益之間的衡平關(guān)系，并不是成立正當(dāng)防衛(wèi)所必需考慮的事項(xiàng)”。（二）緊急避險(xiǎn)類似地，立法文本上的緊急避險(xiǎn)規(guī)范也并不鮮見。如《中華人民共和國漁業(yè)港航監(jiān)督行政處罰規(guī)定》第5條規(guī)定：“有下列行為之一的，可免予以處罰：（一）因不可抗力或以緊急避險(xiǎn)為目的行為；（二）漁業(yè)港航違法行為顯著輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害性后果”；《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第21條規(guī)定：“交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄或者錄入道路交通違法信息管理系統(tǒng)的違法行為信息，有下列情形之一并經(jīng)核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)予以消除：（一）警車、消防車、救護(hù)車、工程救險(xiǎn)車執(zhí)行緊急任務(wù)的；（二）機(jī)動(dòng)車被盜搶期間發(fā)生的；（三）證據(jù)證明救助危難或者緊急避險(xiǎn)造成的……”；《山東省沿海船舶邊防治安管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，出海船舶和人員不得進(jìn)入國家禁止或者限制進(jìn)入的海域、島嶼以及臨時(shí)性警戒區(qū)域，不得擅自搭靠外國籍或者香港、澳門特別行政區(qū)以及臺(tái)灣地區(qū)的船舶。因緊急避險(xiǎn)或者不可抗力發(fā)生前款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)在原因消除后立即離開，并在二十四小時(shí)內(nèi)向公安邊防機(jī)關(guān)報(bào)告”?？梢?，在我國，將緊急避險(xiǎn)列為法定的違法性阻卻事由，并不為過。亦如正當(dāng)防衛(wèi)一樣，緊急避險(xiǎn)的判斷大體上也可參考刑法理論，但需要特別指出如下三點(diǎn)：第一，在必要性原則上，緊急避險(xiǎn)所要保護(hù)的另外一個(gè)法益，必須要大于或等于所犧牲的法益，否則，該當(dāng)行為即屬避難過當(dāng)。在這一點(diǎn)上，和正當(dāng)防衛(wèi)不同的是，理論界基本已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，立法上也有類似的“但書”規(guī)定。譬如，《德國違反秩序法》第16條明確指出：“緊急避險(xiǎn)：為制止正在進(jìn)行的、無法通過其他方法制止的威脅自己或他人生命、健康、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益的危險(xiǎn)而作出的行為，若相沖突的法益，即所涉及的權(quán)益和遭受危險(xiǎn)的程度相較，被保護(hù)利益的重要程度明顯超出因避險(xiǎn)行為而損害的利益，該行為不屬違法行為。本規(guī)定僅限于避險(xiǎn)行為手段適當(dāng)時(shí)適用”。第二，在具體的法益比較上，緊急避險(xiǎn)常常會(huì)涉及個(gè)人法益與超個(gè)人法益之間的權(quán)衡。這里容易出現(xiàn)的問題是，是否允許行政相對(duì)人以維護(hù)公共利益為名主張緊急避險(xiǎn)？如甲認(rèn)為乙的自行車占用了正常車道，容易釀成車禍，便將自行車銷毀了。在本案中，如果甲關(guān)于容易造成超個(gè)人法益損害的評(píng)估（必然會(huì)發(fā)生交通事故）是正確的，那么，這是否意味著構(gòu)成緊急避險(xiǎn)呢？這在理論界存有爭議。本文認(rèn)為，此類以保護(hù)超個(gè)人法益為目的的緊急避險(xiǎn)行為，并不是真正意義上的緊急避險(xiǎn)。實(shí)踐中，“緊急避難者應(yīng)不得其系為避免‘超個(gè)人法益’之危難，否則即有濫用緊急避險(xiǎn)之危險(xiǎn)”，因?yàn)椤熬S護(hù)公共秩序乃是國家機(jī)關(guān)的專責(zé)職務(wù)，倘若任由民眾扮演警察角色，不但無助于公益，反而會(huì)成為公共秩序的亂源”。第三，從比較法上規(guī)定來看，行政處罰法上緊急避險(xiǎn)所要保護(hù)的法益類型并不限于生命、身體以及財(cái)產(chǎn)，同樣包括姓名權(quán)、隱私權(quán)等“名譽(yù)”型法益。如我國臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第13條規(guī)定：“因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之緊急危難而出于不得已之行為，不予處罰?！蓖瑫r(shí)，德國《違反秩序法》還設(shè)置了“其他權(quán)利客體”的兜底條款，在權(quán)利類型上更為開放。該法第16條規(guī)定：“緊急避險(xiǎn)：為制止正在進(jìn)行的、無法通過其他方法制止的威脅自己或他人生命、健康、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益的危險(xiǎn)而作出的行為，若相沖突的法益，即所涉及的權(quán)益和遭受危險(xiǎn)的程度相較……”（三）職務(wù)行為對(duì)于職務(wù)行為究竟是否為法定的違法性阻卻事由，由于各國（地區(qū)）行政處罰法的處理不盡相同，因而認(rèn)識(shí)并不一致?？隙ㄕ呷鐘W地利《行政罰法》第6條規(guī)定：“由緊急狀態(tài)免責(zé)的行為，或者雖然符合行政違法行為之事實(shí)構(gòu)成，但系由法律所要求或允許的行為，不罰”。同時(shí)，我國臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第11條也規(guī)定：“依法令之行為，不予處罰。依所屬上級(jí)公務(wù)員職務(wù)命令之行為，不予處罰。但明知職務(wù)命令違法，而未依法定程序向該上級(jí)公務(wù)員陳述意見者，不在此限”。但不一樣的是，德國《違法秩序法》對(duì)此卻只字未提。本文認(rèn)為，職務(wù)行為是法定的違法性阻卻事由。職務(wù)行為的義務(wù)來源分為兩種：其一，法律規(guī)范規(guī)定的義務(wù)，即法令行為；其二，上級(jí)分配的任務(wù)，即服從行為。就前者而言，法律規(guī)范之所以規(guī)定某項(xiàng)義務(wù)，本身就是為了保護(hù)某種法益。如我國《中華人民共和國人民警察法》第2條規(guī)定人民警察有保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的義務(wù)。因此，其和消極違法性評(píng)價(jià)的基本原理并無二致，和立法上設(shè)置正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的初衷也不謀而合。同時(shí)，就后者而言，其也主要是由公務(wù)行為本身所要求的首長負(fù)責(zé)制所決定的。在我國臺(tái)灣地區(qū)，它的根本依據(jù)是“公務(wù)員服務(wù)法”第2條之規(guī)定：“長官就其監(jiān)督范圍以內(nèi)所發(fā)命令，屬官有服從之義務(wù)”。在我國大陸地區(qū)，其根本依據(jù)是《公務(wù)員法》第14條第5項(xiàng)之規(guī)定：“公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：……（四）忠于職守，勤勉盡責(zé)，服從和執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定和命令，按照規(guī)定的權(quán)限和程序履行職責(zé)，努力提高工作質(zhì)量和效率……”可見，職務(wù)行為盡管并沒有從立法上被歸為違法性阻卻事由，但這并不意味著它就不是法定的違法性阻卻事由，從其他法規(guī)范中我們同樣可以間接得出答案。當(dāng)然，需要指出的是，并非所有職務(wù)行為都屬于法定的違法性阻卻事由，典型如以下兩種情形應(yīng)加以排除：第一，“法令行為”所依據(jù)的規(guī)范性文件本身存有重大瑕疵。盡管我們一般并不否認(rèn)法令行為的依據(jù)不是固定的，它可以“包括法律、法規(guī)命令、行政規(guī)則等一般性、抽象性質(zhì)規(guī)范，亦即包括內(nèi)部法、外部法等有法拘束力者”，但是，如果該法令按照社會(huì)大眾的判斷，存有程序與實(shí)體上的重大瑕疵，自當(dāng)排斥違法性阻卻事由的適用。第二，“服從行為”所服從的上級(jí)命令存有重大瑕疵。如我國《公務(wù)員法》第60條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！狈拿黠@錯(cuò)誤的行為在本質(zhì)上已經(jīng)不是真正意義上的服從行為了，其當(dāng)然也不可成為違法性阻卻事由。四、超法規(guī)違法性阻卻事由的基本類型與判斷規(guī)則“如同刑法理論所發(fā)展的，在行政罰法之領(lǐng)域內(nèi)，亦當(dāng)承認(rèn)可依法理作為阻卻違法事由，稱之為‘超法定之阻卻違法性事由’”?！靶谭ㄏ鄬?duì)于行政罰系屬較重之規(guī)定，刑法尚有超法規(guī)阻卻違法事由，依舉重以明輕之法理，行政不法行為亦應(yīng)有超法規(guī)阻卻違法事由”。一般來說，超法規(guī)違法性阻卻事由主要包括以下類型：（一）行政許可行為行政許可的功能在于，它可以使行政相對(duì)人及第三人對(duì)行政機(jī)關(guān)所認(rèn)可的行為產(chǎn)生一定信賴，因而相對(duì)人依許可所為之行為，自當(dāng)不可以被評(píng)價(jià)為違法行為。如依法取得資質(zhì)的拖車公司，強(qiáng)行帶走違章停車的車輛，便不可被認(rèn)為是侵害財(cái)產(chǎn)法益的行為。又如，依法取得資質(zhì)的保安公司，對(duì)超市購物人員實(shí)施安全檢查，也不宜被認(rèn)為是侵害自由法益的行為。實(shí)踐中，基于行政許可所為之行為，大多都不會(huì)產(chǎn)生太大的違法性爭議。存在較大爭議的問題，主要如下：第一，是不是所有的行政許可都可以產(chǎn)生阻卻違法的效果？對(duì)此，目前主流認(rèn)識(shí)持否定態(tài)度。多數(shù)人認(rèn)為，并非所有許可都是違法性阻卻事由，這要根據(jù)所許可的行為性質(zhì)而定?！叭绻仨毥?jīng)許可之行為具有社會(huì)相當(dāng)性或價(jià)值中立性且因而言缺禁止之價(jià)值，僅系因行為人未尊重應(yīng)經(jīng)許可之規(guī)定而予處罰，則可認(rèn)定行政機(jī)關(guān)之許可系使行為人之行為不符合處罰構(gòu)成要件，而非阻卻違法事由。反之，必須經(jīng)許可之行為本身即具有法益侵害性、無價(jià)值或違反社會(huì)相當(dāng)性，因而具有禁止與處罰之價(jià)值者，則可認(rèn)定行政機(jī)關(guān)之許可系阻卻違法事由，蓋于具體個(gè)案，構(gòu)成不法之行為與消除不法之原因互相沖突，而許可該行為之意義比禁止該行為之利益更為重要，故行政機(jī)關(guān)之許可消除該行為之不法性，而構(gòu)成阻卻違法事由?！焙喍灾?，決定行政許可是否能夠成為違法性阻卻事由的根本因素，是被許可的行為本身是否具有侵益性。如果該行為本身是價(jià)值中立的，不具有侵益性，那么許可行為也應(yīng)是價(jià)值中立的，不成立違法阻卻。但如果該行為是無價(jià)值的，具有侵益性，那么許可行為便是價(jià)值肯定舉措，因而成立違法阻卻。舉例而言，正常的駕駛行為本身是價(jià)值中立的，不具有侵益性，因而頒發(fā)駕照的行政許可行為，不能成為違法性阻卻事由。實(shí)踐中，我們顯然不能以自己已經(jīng)取得駕照為由，而對(duì)闖紅燈、違章停車等不法行為主張違法阻卻。但是，“法律上禁止賽車，但另設(shè)某些例外準(zhǔn)許賽車之要件規(guī)定，則行政機(jī)關(guān)之許可構(gòu)成阻卻違法事由”，這是因?yàn)橘愜嚤旧砭哂星忠嫘再|(zhì)，和正常的駕駛行為截然不同。第二，行政許可撤銷之后，其之前的違法阻卻效力是否也要撤銷？《行政許可法》第69條規(guī)定了行政許可的撤銷制度。一般認(rèn)為，行政許可撤銷后導(dǎo)致行政相對(duì)人在撤銷之前因行政許可所形成的法律關(guān)系自始無效，即發(fā)生所謂的無效溯及力。這其中存在的問題是，如果被撤銷的恰好是具有違法阻卻效果的行政許可行為，那么，這種溯及既往的撤銷效力，是否及于其之前阻卻違法的效果呢？在理論上，這是一個(gè)容易產(chǎn)生兩種極端認(rèn)識(shí)的問題。一方面，由于我們早已達(dá)成撤銷行為可以溯及既往的共識(shí)，因而一旦行政許可撤銷，之前依照該許可所為之行為，自當(dāng)無法再藉由該許可而主張違法性阻卻；另一方面，基于公共秩序安定的考量，一旦撤銷效力基于前行為的違法性評(píng)價(jià)，必將會(huì)使原有的合法行為非法化，這容易引起公共秩序的動(dòng)蕩和歷史清算，而且在某些情況下（如超過2年），也有違時(shí)效制度。因而，也有學(xué)者主張，“如許可處分系經(jīng)原處分機(jī)關(guān)依法廢止者，不論廢止之效力是否溯及既往，亦不影響其原作為阻卻違法事由之效力”。對(duì)此，本文認(rèn)為，應(yīng)針對(duì)《行政許可法》第69條所規(guī)定的不同情形，分采不同立場：首先，如果僅僅只是由于第69條第（三）項(xiàng)規(guī)定的程序瑕疵而導(dǎo)致的行政許可的撤銷，其不應(yīng)溯及阻卻違法事由之效力。對(duì)于行政行為違反了法定程序，但實(shí)體內(nèi)容正確，該如何處理？方法存有多種，并沒有說此類行為就一定要撤銷。從我國近年來研究情況來看，補(bǔ)正作為解決這一問題的方法之一，為理論界所熱衷。同時(shí)，在一些地方性行政程序法中也有類似規(guī)定?？梢?，行政許可法上的撤銷制度并不是唯一方法。程序違法可能面臨的命運(yùn)，要么是撤銷，要么是補(bǔ)正。就撤銷而言，按照《行政訴訟法》第54條之規(guī)定，它也會(huì)按照法定的程序重做，而被許可的行為也有可能因?yàn)槭侵刈龅男姓S可而再次獲得阻卻違法的效力。因此，由于程序瑕疵而致使許可被撤銷，并不應(yīng)該被認(rèn)為可以否定許可的違法性阻卻效力。其次，對(duì)于《行政許可法》第69條規(guī)定的其他導(dǎo)致行政許可撤銷的情形，可以溯及阻卻違法事由之效力，理由有三：其一，行政許可之所以能夠產(chǎn)生阻卻違法的效力，是因?yàn)樵S可本身的正當(dāng)性基礎(chǔ)是合法的國家權(quán)力，并相應(yīng)伴隨公民對(duì)此類公權(quán)行為的信賴。但是，基于濫用職權(quán)、欺騙、賄賂等不當(dāng)手段取得的資質(zhì)，并不具有這種正當(dāng)性基礎(chǔ)。我們也很難說，行為人依據(jù)欺詐、賄賂等手段獲得的許可資質(zhì)而做出的應(yīng)受行政處罰行為，是因?yàn)槠鋵?duì)許可本身的信賴，而不是其本身就具有侵害某種法益的主觀認(rèn)識(shí)。其二，違法性評(píng)價(jià)應(yīng)該保持應(yīng)有的非政治立場。依照可撤銷的行政許可所作出的行為，侵害了某一類法益，在消極的違法性評(píng)價(jià)并不成立的情況下，它是具有違法性的。這是一個(gè)法律事實(shí)，是客觀存在的，并不因公共秩序動(dòng)蕩或者可能發(fā)生歷史清算而發(fā)生改變，我們也沒有任何理由將此類超個(gè)人法益置于個(gè)人法益之上，被侵害的個(gè)人法益也沒有必要因此而被犧牲。其三，試圖用行政處罰時(shí)效制度否定行政許可撤銷的溯及力，也并不妥當(dāng)?！缎姓幜P法》第36條非但規(guī)定了2年的處罰時(shí)效，同時(shí)第2款還規(guī)定，“前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算”。嚴(yán)格來說，我們應(yīng)該將行政許可具備可撤銷要件的發(fā)現(xiàn)之日，解釋為“違法行為發(fā)生之日”，或者是將該條中的“發(fā)生”理解為“發(fā)現(xiàn)”。在這里，處罰時(shí)效不能從原行為發(fā)生之日起開始計(jì)算。原行為由于在行政許可未被撤銷之前，具有推定合法的行政許可的效力支持，自然不會(huì)也不可能會(huì)被認(rèn)為是違法行為，而應(yīng)是形式合法的行為。真正打破這一形式合法的事件，是行政許可被撤銷的事件。因此，二者之間的關(guān)系應(yīng)理解為：由于行政許可被撤銷，才導(dǎo)致違法行為發(fā)生。違法行為的時(shí)效應(yīng)當(dāng)從行政許可被撤銷之日起算。（二）義務(wù)沖突“所謂義務(wù)沖突，指當(dāng)事人負(fù)有相互矛盾之多數(shù)義務(wù)，如履行其中一項(xiàng)義務(wù)必然會(huì)違反另一義務(wù)。”就目前而言，義務(wù)沖突主要是刑法學(xué)者的研究主題，不唯如此，“現(xiàn)實(shí)中的法律義務(wù)沖突并不僅僅存在于刑法當(dāng)中，在行政法、民法領(lǐng)域和包含民法的所謂私法領(lǐng)域以及其