計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定方法的探討

計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定方法的探討摘要：計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)雖然算是新興的技術(shù)產(chǎn)業(yè)，但計算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)至今已有三十多年的歷史了。近年來，學(xué)術(shù)界不乏對軟件侵權(quán)認(rèn)定的探討和著述。但是，全面而系統(tǒng)地針對軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方法進(jìn)行論述的卻很少見。本文通過對不同侵權(quán)認(rèn)定方法的對比性研究、分析和歸納研究，明確在處理不同軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中所應(yīng)當(dāng)遵循的原則和方法，旨在促使司法人員更加合理地處理此類糾紛，更為有效地保護(hù)軟件著作權(quán)人的權(quán)益，打擊計算機(jī)軟件侵權(quán)行為，確保民族軟件產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：計算機(jī)軟件侵權(quán)行為認(rèn)定方法著作權(quán)

20世紀(jì)70年代以來,隨著超大集成電路的應(yīng)用，計算機(jī)技術(shù)得到了飛速發(fā)展，而計算機(jī)軟件的開發(fā)能力，已經(jīng)成為衡量現(xiàn)代企業(yè)乃至整個國家信息化水平和競爭能力的重要標(biāo)志。目前，我國計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展十分迅猛，然而由于受技術(shù)的制約，與歐美等發(fā)達(dá)國家相比，總體水平仍然相對落后。加上我國軟件保護(hù)方面的立法尚未完善，處理軟件著作權(quán)侵權(quán)案件的經(jīng)驗十分缺乏。因此，筆者認(rèn)為十分有必要結(jié)合我國相關(guān)立法和具體判例，運用分析歸納，整合類比等研究方法，對計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的方法問題做深入的探索。并且，通過對該問題的深入研究，以期在軟件著作權(quán)人權(quán)利和公共利益之間尋求利益的平衡點，保護(hù)和促進(jìn)我國民族軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

1計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

計算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為是指違反了《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定而侵害了他人的著作權(quán)及其相關(guān)的權(quán)益的行為。[1]基于對計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以及各國的基本國情，不同國家制定了不同的保護(hù)措施。我國對軟件的保護(hù)采取了適用《著作權(quán)法》的原則，同時制定單行法規(guī)進(jìn)行具體保護(hù)。隨著2001年我國加入wto，為適應(yīng)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》（以下簡稱”trips”協(xié)議）的要求，我國又修訂了《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》。[2]至此，我國以《著作權(quán)法》保護(hù)計算機(jī)軟件的法律體系的架構(gòu)也就基本確立起來。所以，在學(xué)校領(lǐng)域，計算機(jī)軟件教育教學(xué)的過程中要注意讓學(xué)生了解該法的相關(guān)內(nèi)容，以確保學(xué)生在相關(guān)軟件行業(yè)的學(xué)習(xí)和工作過程中能知法、懂法、守法。因為青少年違法犯罪現(xiàn)象，已經(jīng)成為一個全世界日益突出的社會問題。這些都充分暴露出學(xué)校在青少年學(xué)生德育教育和法制教育方面薄弱和弊端，也表明了重視和加強(qiáng)青少年學(xué)生德育教育和法制教育已經(jīng)刻不容緩。

2我國在軟件著作權(quán)侵權(quán)立法與司法實踐中存在的問題

由于軟件著作權(quán)本身的專業(yè)性，加之相關(guān)法律、法規(guī)的籠統(tǒng)、原則或者缺失，且鮮有成熟的案例可資借鑒，理論研究也相當(dāng)薄弱，因此，軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的司法實踐不免面對著諸多難點。這就要求我們在法律教育教學(xué)的過程中注重對學(xué)生軟件著作權(quán)保護(hù)意識的培養(yǎng)，以確保將來能夠拿起法律的武器捍衛(wèi)計算機(jī)軟件的著作權(quán)。

2.1軟件著作權(quán)保護(hù)范圍上的爭議

根據(jù)我國《條例》第6條，對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。那什么是思想，什么又是表達(dá)呢?軟件中介于思想和表達(dá)之間的功能設(shè)計是否應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)?長期以來一直存在爭議。[3]

2.2認(rèn)定方法的立法缺失

認(rèn)定計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)時，法律僅僅規(guī)定了侵權(quán)認(rèn)定原則，而對于法官在遵循這一原則的基礎(chǔ)之上到底應(yīng)當(dāng)采用何種認(rèn)定方法，我國法律沒有明確的相關(guān)規(guī)定。因此，我們要加強(qiáng)此方面的法學(xué)教育，使著作權(quán)保護(hù)軟件的法學(xué)理論日漸完善。同時在法學(xué)工作者進(jìn)行培養(yǎng)時，加強(qiáng)該方面的實踐教學(xué)，使其對該專業(yè)領(lǐng)域有充分的了解。

3計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定方法

由于計算機(jī)軟件具有作品和實用工具的雙重屬性，產(chǎn)品的技術(shù)性很強(qiáng)，因此軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定與一般作品相比更為復(fù)雜，涉及一系列的法律問題和技術(shù)問題。筆者認(rèn)為在認(rèn)定計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為時，應(yīng)當(dāng)著重從以下三種方法入手：

3.1鏡像復(fù)制法

顧名思義，就是以鏡子反射的原理來判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。如果兩軟件產(chǎn)品相對應(yīng)的內(nèi)容是一致的，就認(rèn)為實施了復(fù)制行為，構(gòu)成侵權(quán)；如果兩個軟件產(chǎn)品有不同之處，通過鏡子反射的內(nèi)容并非一致，則認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)。其步驟是：

（1）直接將軟件的目錄、文件名進(jìn)行比較，如完全一致，則可直接認(rèn)定侵權(quán)；（2）不完全一致，繼續(xù)在安裝過程中比較，看安裝過程中屏幕顯示是否相同；（3）安裝完畢后，再比較安裝后的文件目錄和文件名，看是否相同；（4）此后，還要在使用過程中對屏幕顯示、功能、功能鍵、使用方法、以往范例等進(jìn)行比較。

經(jīng)過這幾個步驟，一般都可對簡單的解密復(fù)制情況做出認(rèn)定。[4]

3.2思想、表達(dá)二分法

只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想這是著作權(quán)法的基本原則。那如何來確定權(quán)利人主張權(quán)利的軟件的保護(hù)范圍呢？根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定,著作權(quán)法保護(hù)的計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。任何人利用他人的、有著作權(quán)的軟件中所包涵的思想制作新的軟件,是一種合法的行為。從根本上說,合法行為與非法行為之間的界限,關(guān)鍵是作品的內(nèi)容與其表達(dá)之間的界限。[5]

3.2.1程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織

程序的結(jié)構(gòu)就是一個程序的各個組成部分，如指令、語句、程序段、子程序以及數(shù)據(jù)等；所謂順序指的是程序構(gòu)成要素的安排次序，是對計算機(jī)先執(zhí)行哪些結(jié)構(gòu)、后執(zhí)行哪些結(jié)構(gòu)所作的順序設(shè)計，也稱為程序的處理“流程”；程序的組織則是指程序的結(jié)構(gòu)之間、流程之間以及結(jié)構(gòu)與流程之間相互關(guān)系的總體設(shè)計。

思想與表達(dá)劃分中存在的難度，筆者認(rèn)為關(guān)鍵不在于其自身，而是隱含于其后的深層次的利益平衡問題。為了使各方利益得到正當(dāng)?shù)钠胶?，需要仔?xì)考量占支配地位的道德情感和探究當(dāng)時當(dāng)?shù)氐纳鐣?jīng)濟(jì)條件。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是優(yōu)先的利益，[6]在著作權(quán)人與公共利益之間，作者的權(quán)益在制度中處于核心的地位，著作權(quán)法的規(guī)定主要是圍繞著作者權(quán)益展開的。[7]因為，公益與私益是相通的，要想產(chǎn)生更大的社會公益，就必須以更大的利益進(jìn)行刺激。[8]所以，在一定的社會經(jīng)濟(jì)條件下，適當(dāng)加大對著作權(quán)人的保護(hù)，有助于促進(jìn)各方利益的發(fā)展。正如亞當(dāng)·斯密在其名著《國富論》中曾指出的，各個人追求自己的利益，“往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會的利益”。[9]

3.2.2數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)和算法

一項計算機(jī)程序所處理的一批數(shù)據(jù)不僅具有一定的物理意義，而且它們相互之間也是有組織、有聯(lián)系的。因此，數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)不受著作權(quán)法所保護(hù)。算法是指通過對數(shù)據(jù)的處理，以解決一定問題的方法和過程，是對一定的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)進(jìn)行操作的方法。雖然它是如此重要但卻不能得到著作權(quán)法的保護(hù)，因為算法在本質(zhì)上僅屬于一個計算機(jī)程序背后所表現(xiàn)的思考方法或原理。

此種方法要求具備相當(dāng)?shù)闹鳈?quán)方面的理論，因此在計算機(jī)專業(yè)進(jìn)行學(xué)習(xí)的同學(xué)如果沒有接受專業(yè)的法學(xué)教育的話他們很難掌握這種理論。因此，最好的解決方法是在計算機(jī)專業(yè)設(shè)置相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的課程，使他們具備相關(guān)的法律知識。這樣，計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為將會大大減少。即使出現(xiàn)糾紛，通過和解或者調(diào)解解決糾紛的可能性也會大大增加。

3.3實質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋

實質(zhì)性相似+接觸的原則是指對發(fā)生爭議的某一計算機(jī)程序與比照物(權(quán)利明確的正版計算機(jī)程序)對比和鑒別。在確定兩種計算機(jī)程序?qū)嵸|(zhì)性相似的基礎(chǔ)上再看涉嫌侵權(quán)的軟件開發(fā)者是否與比照物有過接觸，如果有，則認(rèn)定侵權(quán)；如果不曾有接觸，則即使兩種計算機(jī)程序之間構(gòu)成實質(zhì)性相似也不能認(rèn)定侵權(quán)。

當(dāng)然了，認(rèn)定方法是一方面，加強(qiáng)對青少年學(xué)生的德育教育和法制教育，亦有助于預(yù)防計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為。青少年學(xué)生是我們國家未來社會的主人，是社會主義建設(shè)未來的主力軍，他們能否健康成長直接關(guān)系到整個國家、整個民族的命運。

3.3.1實質(zhì)性相似的判斷

眾所周知，著作權(quán)法保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想，對軟件這一功能性作品也不例外。那么，在比較實質(zhì)性相似時顯然是要對“表達(dá)”部分加以比較。雖然軟件是功能性的實用作品，思想與表達(dá)的劃分十分困難，但是為了解決被控侵權(quán)的作品和享有版權(quán)的作品是否存在表達(dá)上的實質(zhì)性相似的問題，思想與表達(dá)的劃分便成為了關(guān)鍵。

3.3.2“實質(zhì)性相似”的認(rèn)定方法

美國聯(lián)邦第二巡回法院所確立的抽象—過濾—比較分析法又被稱為“三步侵權(quán)判斷法”，該方法立足于計算機(jī)程序的開發(fā)過程，注重對軟件的動態(tài)保護(hù)。[10]三步判斷法是通過以下步驟判明兩個軟件之間是否存在實質(zhì)相似性的：

抽象法：把原、被告作品中不受著作權(quán)法保護(hù)的“思想”，從“思想表達(dá)形式”中提煉出來并加以刪除。為此，必須將源程序分解為從低到高的不同層次。隨著層次的逐漸上升，越來越多的“思想”被突出出來，從而能夠使被推定為“思想表達(dá)形式”的因素越來越少。

對比法：以上兩步完成以后，把剩下部分進(jìn)行對比，如果被告作品中仍然有實質(zhì)性內(nèi)容與原告作品相同，可認(rèn)定為侵權(quán)。

3.3.3我國的實質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋

我國現(xiàn)行的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十八條規(guī)定“軟件復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的,或者軟件復(fù)制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行出租的復(fù)制品有合法來源的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任”。此處的“軟件復(fù)制品”可以理解為被控侵權(quán)的軟件與原軟件構(gòu)成了實質(zhì)性相似“不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的”,或者“不能證明其發(fā)行出租的復(fù)制品有合法來源的”則意味著被控侵權(quán)者不能提出“合理來源的解釋”。通過證明“接觸”可能性和“排除合理解釋”幾個環(huán)節(jié)可以合理地分配原告和被告之間的舉證責(zé)任，實踐中也易于操作。

進(jìn)入信息時代以后，計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)已成為經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)鏈條中不可缺少的一環(huán)，如何加強(qiáng)對計算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)于國于民關(guān)系甚大。案件具體情況不同，采用的認(rèn)定方法也不同。在司法實踐中，應(yīng)綜合采用“鏡像復(fù)制法”、“思想表達(dá)二分法”和“實質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋”這三種方法對軟件侵權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。[11]并且應(yīng)當(dāng)注意著作權(quán)人和公共利益的平衡，對具體案件進(jìn)行具體分析，同時借鑒專門機(jī)構(gòu)和專家的陳述，以期更有效、更合理的對侵權(quán)行為做出認(rèn)定。而在學(xué)校領(lǐng)域中，則要加強(qiáng)青少年學(xué)生法制教育工作，要以鄧小平理論和江澤民同志“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科教興國、依法治國和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的要求，堅持課堂教育與課外教育相結(jié)合，堅持法制教育與思想政治教育相結(jié)合，堅持近期目標(biāo)與長期目標(biāo)相結(jié)合，不斷提高廣大青少年學(xué)生的法律素質(zhì)，努力把青少年學(xué)生培養(yǎng)成為有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的社會主義建設(shè)事業(yè)的合格人才。

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