公司內部治理之獨立董事制度課件

公司內部治理公司內部治理第四講獨立董事制度獨立董事制度的內容

獨立董事的含義、特征及作用獨立董事制度的產(chǎn)生第四講獨立董事制度獨立董事制度的內容獨立董事的含義、特學習目的了解獨立董事制度的發(fā)展歷程掌握獨立董事的本質掌握獨立董事制度的內容學習目的了解獨立董事制度的發(fā)展歷程4.1獨立董事制度的產(chǎn)生獨立董事最早起源于美國。美國證券教育委員會在成立之初就開始關注內部交易問題，并開始關注獨立董事的界定和作用。在19世紀30年代，美國證券交易委員會就開始建議公眾公司設立“非雇員董事”。到了1940年，在美國頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40%的董事由獨立認識擔任”的規(guī)定。同年，美國證券交易委員會就開始鼓勵使用由獨立董事組成上市公司的審計委員會。1956年，紐約證券交易所規(guī)定公開上市公司至少必須選任兩位外部董事；1977年，紐約證券交易所再次要求美國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個全部由獨立董事組成審計委員會；這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員粗略判斷的關系。其后美國股票交易所亦做了類似的決定。至此，獨立董事作為美國上市公司董事會的重要組成部分，便成為一種正式制度被確定下來。一、獨立董事制度的起源4.1獨立董事制度的產(chǎn)生獨立董事最早起源于美國。美國證券教真正促使證券交易委員會將獨立董事制度化的是美國企業(yè)董事聯(lián)合會，20世紀90年代初，該聯(lián)合會成立了一個“藍帶委員會”，對美國董事會狀況進行了廣泛調查，公布了一份關于董事專業(yè)行為的報告，強調了外部董事的作用。由于美國證券交易委員會主席亞瑟·利維特表示強烈關注獨立董事對公司財務報告的監(jiān)督作用，1998年紐約股票交易所和全國證券經(jīng)紀人協(xié)會成立了一個藍帶委員會，對獨立董事進行調查，并在給證券交易委員會的報告中指出：“常識指出，如果一個董事與管理層沒有任何經(jīng)濟上的、家庭上的，或其他重要人際關系，他就更有可能客觀地評價管理會計的適用性，內部控制以及報告實行?！?999年9月美國證券交易所提出獨立董事的新標準，12月紐約股票交易所和全國證券經(jīng)紀人協(xié)會也分別提出新標準。1999年12月22日證券交易委員會發(fā)布“關于審計委員會的說明”的公告，對這些新標準給予批準。可以說，經(jīng)過了長達60年的觀察和探索，到1999年年底，美國獨立董事制度才基本成型。真正促使證券交易委員會將獨立董事制度化的是美國企業(yè)董事聯(lián)合會二、獨立董事產(chǎn)生的背景企業(yè)的社會性是獨立董事制度產(chǎn)生的基礎。隨著現(xiàn)代社會的進步，社會分工不斷細化，企業(yè)的私人色彩日益減淡，特別是股份公司的出現(xiàn)使企業(yè)的社會性得到很大的發(fā)展，即使是一個小企業(yè)也關系到公眾和社會的利益。美國學者謝爾頓就曾于1924年首先提出了“公司社會責任”的概念，要求公司不能僅以最大限度地為股東營利作為唯一的存在目的，而應當同時增進公司自身利益之外的其他所有社會利益。20世紀中葉，隨著英美等西方國家資本市場的日益發(fā)達，上市公司數(shù)量增多，企業(yè)的社會性得到了廣泛重視。二、獨立董事產(chǎn)生的背景企業(yè)的社會性是獨立董事制度產(chǎn)生的基礎。獨立董事產(chǎn)生的原因政治方面經(jīng)濟方面公司法律獨立董事產(chǎn)生的原因政治方面經(jīng)濟方面公司法律1、經(jīng)濟方面股東股票所有權和控制權發(fā)生了離。經(jīng)營層卻通過投票權代理操縱董事會人選，從而形成眾所周知的經(jīng)營層控制。董事會的監(jiān)控功能名存實亡，經(jīng)營層則可能為了追求自身利益而濫用職權或怠于履行職責，這都會損害公司及股東的利益。再加上自20世紀50年代以來，美英國家的人們普遍對與日俱增的執(zhí)行董事與高級經(jīng)理人員的報酬感到不滿。據(jù)統(tǒng)計，1957年美國只有13個公司的CEO年薪達到40萬美元；到1998年美國最大的300家公司的CEO平均年薪是95.2萬美元，克萊斯勒公司總裁艾柯卡的年薪達到創(chuàng)紀錄的1200萬美元。若再加上股票期權收入，執(zhí)行董事及高級經(jīng)理人員的收入高得驚人。引入獨立董事的目的之一也就是由獨立董事組成一個動力的薪酬委員會，來確定執(zhí)行董事和高級經(jīng)理人員的報酬事宜，以對以前那種有欠公正的報酬體制有所改正。1、經(jīng)濟方面股東股票所有權和控制權發(fā)生了離。經(jīng)營層卻通過投票2、政治方面越南戰(zhàn)爭、水門事件和初現(xiàn)端倪的滯脹現(xiàn)象使公眾對大公司的發(fā)展逐漸喪失了信心。董事會大權在握與監(jiān)督乏力，造成經(jīng)理階層“用公司下注”，冒險進行決策，或用公司財產(chǎn)非法向外交官員行賄、支付傭金的現(xiàn)象在20世紀70年代日益泛濫。由于洛克希德等幾家公司丑聞的暴露，使得公眾對公司卷入的行賄丑聞及一些性質惡劣的不當行為感到難以容忍。在這種情況下，由美國證監(jiān)會重新提起拉爾夫·納德等積極分子推動的公司管治的爭論直接指向阻止大公司濫用權力，其他人則關注美國公司競爭力的喪失。為了改進經(jīng)營管理，不管是為了社會利益還是為了更大利潤，有人建議董事會放棄經(jīng)營管理的職能，專門進行監(jiān)控。根據(jù)定義，這就需要有一個“外部”董事會。1977年，經(jīng)美國證監(jiān)會批準，紐約證券交易所引入一個新條例，要求每家上市的本國公司“在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個專門由獨立董事組成審計委員會，這些獨立于管理層的董事不得有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系”。2、政治方面越南戰(zhàn)爭、水門事件和初現(xiàn)端倪的滯脹現(xiàn)象使公眾對大3、公司法律20世紀70年代到80年代，以美國為代表的市場經(jīng)濟國家出現(xiàn)了很多對公司董事會或管理層不信任的訴訟案件。如何防止內部人控制，完善董事會的職能結構，從而重樹投資者的信心，成為公司法所關注的問題。公司法學界“重塑法人治理結構”的呼聲日漸高漲。3、公司法律20世紀70年代到80年代，以美國為代表的市場經(jīng)4.2獨立董事的含義、特征及作用一、獨立董事的含義美國中國英國韓國日本香港4.2獨立董事的含義、特征及作用一、獨立董事的含義美國中國獨立董事的含義中國將獨立董事定義為：不再公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事?？梢?，中國獨立董事的概念也可以簡單地表述為具備獨立性要求的外部董事。韓國稱獨立董事為外部董事。1999年9月韓國制定的《韓國公司治理最佳實務準則》規(guī)定是外部董事應獨立于公司管理層和有重大影響的股東。獨立董事的含義中國將獨立董事定義為：不再公司擔任除董事外的其獨立董事的含義雖然獨立董事與非執(zhí)行董事在英國通常可以互相替換使用，但嚴格的理論研究術語還是把獨立董事與非執(zhí)行董事區(qū)別開來。術語“非執(zhí)行的”，指不是管理隊伍一員的人；術語“獨立的”，指除了在董事會中擔任職務和是股東（如果是）外，不應與公司有任何聯(lián)系，關鍵之處在于他不應與公司有任何生意或其他聯(lián)系從而影響其獨立的判斷。

獨立董事的發(fā)源地美國并沒有全國統(tǒng)一的獨立董事的定義。在一些美國公司法教科書中，獨立董事與外部董事并不嚴格區(qū)分，通常是互相替換使用的。獨立董事或外部董事是指不是公司雇員且與公司無實質經(jīng)濟關系的董事。但是，自20世紀90年代以來，各種法律文件或理論研究逐漸把董事與外部董事區(qū)別分開來。

獨立董事的含義雖然獨立董事與非執(zhí)行董事在英國通常可以互相替換獨立董事的含義日本把獨立董事又稱為社外董事，或獨立的社外董事。1998年制定的《日本公司治理原則》將獨立性定義為：所謂“獨立性”，純粹是立足于股東的立場和其他利害相關者的觀點上的獨立。中國香港稱獨立董事為獨立非執(zhí)行董事。香港聯(lián)交所對獨立性的解釋，要求獨立于管理層和大股東。獨立董事的含義日本把獨立董事又稱為社外董事，或獨立的社外董事二、獨立董事的特征獨立性客觀性公正性公益性二、獨立董事的特征獨立性客觀性公正性公益性1、獨立性獨立性有兩層含義：一是指獨立董事在法律地位上是獨立的。獨立董事是由股東大會通過一定的程序選舉產(chǎn)生的，而不是由大股東推薦或委派的，也不是公司雇用的經(jīng)營管理人員；是作為全體股東合法權益的代表，享有對董事會決議的獨立表決權和監(jiān)督權；二是指意見表示的獨立。獨立董事因其不擁有公司股份，不代表任何個別大股東的利益，不受公司經(jīng)理層的約束和干涉，同時也和公司沒有任何關聯(lián)業(yè)務和物質利益關系，因此決定了他能以公司整體利益為重，對董事會的決策做出獨立的意愿表示。1、獨立性獨立性有兩層含義：2、客觀性客觀性是指獨立董事在對董事會決議發(fā)表意見和建議時能抱著比較客觀的態(tài)度，使董事會的決議內容最大限度地與客觀實際相一致。獨立董事?lián)碛信c股份公司經(jīng)營業(yè)務相關德爾經(jīng)濟、財務、工程、法律等專業(yè)知識，具有勤勉敬業(yè)的職業(yè)道德，且有一定的經(jīng)營管理經(jīng)驗和資歷，能以其專家型的知識層面影響和提高董事會決策的客觀性。2、客觀性客觀性是指獨立董事在對董事會決議發(fā)表意見和建議時能3、公正性公正性是指由于獨立董事與公司之間沒有密切的經(jīng)濟聯(lián)系，因此獨立董事字啊履行職務過程中能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經(jīng)理人的“權”、“益”干擾，真正從維護公司的利益出發(fā)，公正履行其擔負的董事職責。3、公正性公正性是指由于獨立董事與公司之間沒有密切的經(jīng)濟聯(lián)系4.公益性公益性是指獨立董事是具有某種社會公益目的的董事。上市公司設立獨立董事的目的，主要是為了維護公司的整體利益，尤其是要關注中小股東的合法權益不受大股東侵害。獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉的特殊義務，因而要求獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。4.公益性公益性是指獨立董事是具有某種社會公益目的的董事。上三、獨立董事制度的作用對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督作用對提高公司績效的作用對保護股東權益的作用三、獨立董事制度的作用對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督作用對提高公司績效獨立董事制度的作用獨立董事對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督作用。獨立董事的監(jiān)督功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：審查公司的重要決策；保證公司的財務及其他控制系統(tǒng)有效運作；保證公司的運作不違反有關的監(jiān)管要求和標準；對照既符合實際但又比較高的標準評價和監(jiān)督管理層的表現(xiàn)；保證股東充分了解他們所關注的問題的有關信息；判斷公司是否達到了其他主要利益相關者的預期。獨立董事對提高公司績效的作用。獨立董事的獨特技能和經(jīng)驗意味著他們能夠通過下列方面增加公司的價值：為公司帶來新消息、新思想、新技能；能幫助公司更廣泛地接觸其他行業(yè)、金融市場、政府和新聞媒體；對公司的計劃和績效評價提供客觀和理性的觀點；幫助管理層識別機會、判斷可能存在的問題、制定適當?shù)陌l(fā)展戰(zhàn)略。獨立董事對保護股東權益的作用。獨立董事的重要作用之一就是通過下列方法保護公司和股東的財產(chǎn)不受侵犯或濫用：保證公司的投融資決策是經(jīng)過客觀、詳細的論證后做出的；保證公司的所有活動都以增加股東價值或避免公司資產(chǎn)貶值為目的；保證董事會與管理層之間的信息傳遞準確、及時、完整。獨立董事制度的作用獨立董事對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督作用。獨立董事4.3獨立董事制度的內容從獨立董事制度與獨立董事的關系看，獨立董事制度可以分為兩類：第一類是獨立董事的核心制度，也是內在構造制度，具體包括獨立董事資格制度、獨立董事任免制度、獨立董事職權制度，獨立董事薪酬制度、獨立董事義務和責任制度等；第二類是獨立董事內在關系協(xié)調制度和輔助性制度，前者包括獨立董事與董事會的關系、獨立董事與監(jiān)事會的關系，后者包括董事會專業(yè)委員會及其獨立性的規(guī)制制度、獨立董事的信息保障制度、獨立董事責任保險制度等。4.3獨立董事制度的內容從獨立董事制度與獨立董事的關系看獨立董事制度的內容獨立董事的核心制度獨立董事的配套制度獨立董事制度的內容獨立董事的獨立董事的一、獨立董事的核心制度1、獨立董事資格制度獨立董事的資格，是指擔任獨立董事的條件，包括積極資格和消極資格。獨立董事的積極資格是指擔任獨立董事必須具備的條件。獨立董事的積極資格是確保獨立董事能夠實現(xiàn)對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督、提高公司績效、保護股東權益三大基本功能的能力保障。為此，許多國家除要求獨立董事具備董事所應具備的條件外，還要求其在財務、經(jīng)濟、法律等知識和經(jīng)驗方面達到一定的要求。獨立董事的消極資格是指擔任獨立董事不得具備的情形。由于獨立董事也受董事消極資格的限制，而董事消極資格一般將一國不容許擔任董事的情況均作了規(guī)定，但由于獨立董事的特殊性，故法律對其消極任職資格一般會作特別規(guī)定，從而形成獨立董事的消極資格制度。一、獨立董事的核心制度1、獨立董事資格制度2、獨立董事任免制度確保公司聘請到優(yōu)秀人才擔任獨立董事的能人選拔制度有獨立董事資格制度和任免制度兩部分組成。其中，獨立董事資格制度保證的是擔任獨立董事的基本能力與道德，是擔任獨立董事的最低要求，但能否擔任獨立董事則由獨立董事的任免制度來解決。2、獨立董事任免制度確保公司聘請到優(yōu)秀人才擔任獨立董事的能人（1）獨立董事的提名和選舉獨立董事的獨立性必須得到制度上的保障，其產(chǎn)生過程非常重要。由于董事會可能傾向于根據(jù)自己的意愿來提拔和選舉新的董事，這就使得選舉出來的獨立董事與董事會很容易形成利益共同體。為避免獨立董事的選舉流于形式，一般采用三種方式提名和選舉獨立董事：第一，獨立董事必須由股東大會選舉產(chǎn)生，不得由董事會任命；第二，由股東大會和董事會指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件，當該獨立董事不再具備獨立的條件時，股東大會和董事會均可以取消這種指定；第三，設立一個獨立董事提名委員會，用此推進對獨立董事的提名和任命。（1）獨立董事的提名和選舉獨立董事的獨立性必須得到制度上的保（2）獨立董事的解任董事任期屆滿前，股東大會經(jīng)過法定程序可以依法罷免其選任的董事，此即股東大會享有的董事罷免權。獨立董事的解任除了適用董事解任的一般規(guī)定外，其自身的特點也決定了其在解任方面具有特殊之處。獨立董事如果喪失了獨立性，讓其繼續(xù)留任已經(jīng)無法再發(fā)揮其獨立的監(jiān)督作用，此時即須將其解任。（2）獨立董事的解任董事任期屆滿前，股東大會經(jīng)過法定程序可以3、獨立董事的薪酬制度在獨立董事與公司間不存在重大利益關系的情況下，合理的激勵機制可保障獨立董事為公司出謀劃策和監(jiān)督經(jīng)營管理者。從經(jīng)濟學的角度看，對獨立董事的激勵來自于三個方面：一是榮譽激勵；二是物質激勵；三是人才市場的激勵。榮譽激勵和人才市場激勵本質上是一種聲譽激勵，聲譽激勵作為一種間接激勵，其發(fā)揮作用是有前提的，即有對獨立董事經(jīng)營績效進行客觀評估的機構和成熟的經(jīng)理人市場。物質激勵的作用則更為直接，其發(fā)揮作用無須其他條件，因此，薪酬制度對獨立董事的激勵更具有可操作性和可控性。一般來說，獨立董事薪酬的決定機關是股東會或董事會。3、獨立董事的薪酬制度在獨立董事與公司間不存在重大利益關系制定獨立董事薪酬的原則獨立董事的薪酬必須反映他們投入到公司的時間和精力；獨立董事薪酬的數(shù)額和支付方式不能使其產(chǎn)生對公司尤其是經(jīng)理層的過度依賴；公司給獨立董事的薪酬必須使公司在獨立董事人才市場上能夠吸引到高素質的獨立董事加盟；聘請獨立董事強化公司治理取得的收益必須大于公司未聘請獨立董事因代理問題產(chǎn)生的交易成本；獨立董事薪酬結果哦和支付方式要能激勵其任期內的持久工作熱情。制定獨立董事薪酬的原則獨立董事的薪酬必須反映他們投入到公司的4、獨立董事的義務與責任制度在英美法系國家，董事與公司之間的關系被視為代理關系或信托關系，通常誠信義務與勤勉義務被認為是獨立董事的基本義務。在我國，《上市公司治理準則》第五十條規(guī)定：獨立董事對公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應按照相關法律、法規(guī)、公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害．獨立董事應獨立履行職責，不受公司主要股東，實際控制人、以及其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。4、獨立董事的義務與責任制度在英美法系國家，董事與公司之間（1）獨立董事的誠信義務與責任誠實信用原則原本是民事實體法中的“帝王條款”，是指以誠實不欺、信守諾言的道德準則平衡當事人之間以及當事人與社會之間的利益。獨立董事實質上是公司股東的“代理人”，所以其應當為了“被代理人’的利益保守公司的商業(yè)秘密，為了股東和公司的利益而自覺履行行為規(guī)范。可見，獨立董事的誠信義務與一般董事應當是相同的，當然違反誠信義務所要承擔的責任也應當相似．從英美國家的判例來看，如果獨立董事與執(zhí)行董事相互串通，故意不揭露執(zhí)行董事的違法行為，而造成公司和股東利益受到損害時，應當與執(zhí)行董事承擔連帶責任，如果構成犯罪也必須承擔相關的刑事責任?？梢?，違反誠信義務而承擔相應的責任主要是以主觀相聯(lián)系，即使獨立董事與一般董事的客觀行為不同，判斷基準也是相同的。從具體的責任承擔形式上看，當獨立董事違反誠信義務時應當承擔違約責任，因為根據(jù)民法中的代理制度可知，獨立董事與股東或公司之間同樣適用違約責任制度。（1）獨立董事的誠信義務與責任誠實信用原則原本是民事實體法（2）勤勉義務與責任勤勉義務與責任有可以稱為注意義務與責任。實踐中，存在著獨立董事不出席董事會、怠于履行職責等現(xiàn)象。這些都是對注意義務的違反。從責任的承擔上看，勤勉義務雖然是所有董事履行的義務，但是在責任承擔上，獨立董事應當承擔特有的責任，換言之，獨立董事的勤勉義務與責任與一般董事既有同性也有個性。因為獨立董事在行使職權時所獲取的信息來源于管理層，當管理層出現(xiàn)制造虛假信息的行為時，強求獨立董事承擔過高的責任則有失公平。另外，獨立董事的薪酬低于一般董事，時間也不如一般董事充裕。可見，對獨立董事勤勉義務與責任的要求應當?shù)陀谝话愕亩?。在具體責任形式上，如果獨立董事違反勤勉義務，其既可能承擔違約責任，也可能承擔侵權責任，原因在于：其一，獨立董事受雇于公司，違反了勤勉義務就是對委任合同的違反；其二，獨立董事對勤勉義務的違反又侵害了公司的物權等合法權利時，就構成侵權責任．由此，產(chǎn)生了侵權責任與違約責任的競合。（2）勤勉義務與責任勤勉義務與責任有可以稱為注意義務與責任二、獨立董事的配套制度1、專業(yè)委員會及獨立性規(guī)制制度如何才能使獨立董事在董事會中真正的發(fā)揮作用，一項有關董事會結構改造的最普遍方案就是：在董事會內部設立專門委員會來履行職責，專門委員會準許董事在一定的擅長領域內發(fā)揮作用并讓他們在這些領域內負有決策責任?？梢?，獨立董事獨立性監(jiān)督職能的行使與董事會內部各專業(yè)委員會的設置是緊密相關的，董事會通過設立提名委員會、薪酬委員會、審計等專門委員會為獨立董事職能的細化和落實提供了契機。正是專門委員會的存在，才使得獨立董事能夠真正地“獨立”，才能使董事會本身客觀、中立地進行決策，董事會專業(yè)委員會的獨立性功能即指此意。二、獨立董事的配套制度1、專業(yè)委員會及獨立性規(guī)制制度2、獨立董事信息保障制度實踐中，獨立董事不可能依靠自身的力量獲取全面、完整、客觀和及時的信息，而且公司信息的掌握在獨立董事與執(zhí)行董事及管理層之間是不對稱的，為了協(xié)調這種內在的對稱性，應當在獨立董事與公司管理層之間建立直接聯(lián)系，以此保障獨立董事能獲得的信息。由于管理階層的兩類行為會影響到獨立董事的判斷：一類行為可能是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的誤導、歪曲、掩蓋和混淆等企圖；另一類行為可能是非欺騙性的信息誤導或信息提供的不完全性，這就使得獨立董事形成真正獨立的判斷面臨著歪曲真相的極大威脅。為此，應當建立有效的信息保障制度，例如建立多層次的宏觀立法體系保障機制、專業(yè)委員會內獨立董事信息保障機制、通過權力義務責任體系的設計保障獨立董事獲取重組的信息、拓展信息獲取渠道、建立獨立董事的準入機制并提高獨立董事的綜合素質、考慮獨立董事適當持有公司股票。2、獨立董事信息保障制度實踐中，獨立董事不可能依靠自身的力3、獨立董事責任保險制度獨立董事發(fā)揮著越來越大的作用。獨立董事雖然與其投入精力相比較享受著高額薪金，但他們同時也承擔著重大的責任和風險。如何鼓勵獨立董事的創(chuàng)新精神，分擔他們的職業(yè)風險，目前國外是通過確立責任保險等措施來對獨立董事進行保護。獨立董事責任保護就是以獨立董事對公司股東、債權人或其他第三人的經(jīng)濟賠償責任作為保險標的的一種風險。3、獨立董事責任保險制度獨立董事發(fā)揮著越來越大的作用。獨立復習思考題1.簡述獨立董事制度的產(chǎn)生。2.談談獨立董事在公司治理體系中的作用。3.獨立董事制度主要包括那些制度？復習思考題1.簡述獨立董事制度的產(chǎn)生。案例分析鄭百文的前身是一個國有百貨文化用品批發(fā)站。1996年4月，經(jīng)中國證監(jiān)會批準，鄭百文成為鄭州市的第一家上市企業(yè)和河南省首家商業(yè)股票上市公司。鄭百文稱：1986-1996年的10年間，其銷售收入增長45倍，利潤增長36倍；1996年實現(xiàn)銷售收入41億元，全員勞動生產(chǎn)率470萬元，這些數(shù)字當時均名列全國同行業(yè)前茅。按照鄭百文公布的數(shù)字，1997年其主營規(guī)模和資產(chǎn)收益率等指標在深滬上市的所有商業(yè)公司中均排序第一，進入了國內上市企業(yè)100強。然而，衰敗似乎就發(fā)生在一夜之間。在被推舉為改革典型的第二年，鄭百文即在中國股市創(chuàng)下每股凈虧2.54元的最高紀錄，而上一年它還宣稱每股盈利0.448元。1999年，鄭百文一年虧掉9.8億元，再創(chuàng)滬深股市虧損最。鄭百文：獨立董事在做什么？案例分析鄭百文的前身是一個國有百貨文化用品批發(fā)站鄭百文變虧為“贏”的常用招數(shù)是，讓廠家以欠商品返利的形式向鄭百文打欠條，然后以應收款的名目做成贏利入賬。為防止法律糾紛，外加一個補充說明——所打欠條只供鄭百文做帳，不作還款依據(jù)。1998年，企業(yè)已舉步維艱。年終出財務報表時，公司領導聚首深圳商討對策，決策者的意見仍然是“要贏利”。但窟窿已經(jīng)包不住了，一番爭論之后，鄭百文首次公布了重大虧損的實情。鄭百文利用上市后經(jīng)營自主權擴大帶來的方便，使其更多、更嚴重的違背經(jīng)濟規(guī)律甚至違法亂紀行為大行其道。據(jù)了解，鄭百文上市募集的資金數(shù)以億計地被公司領導以投資、合作為名拆借、挪用出去，總計10多家公司拆借的近2億元資金不僅至今有去無歸，還使鄭百文陷入了一樁又一樁追款討債的官司中。由于鄭百文的賬目極為混亂，真實性和完整性不能保證，1998和1999年度，鄭州華為會計師事務所和北京天健會計師事務所連續(xù)兩年拒絕為其年報出具審計意見。導致鄭百文迅速膨脹的直接因素是鄭百文家電公司曾與四川長虹和原中國建設銀行鄭州分行之間建立的一種三角信用關系，即曾被各方廣為贊揚、被譽為“鄭百文經(jīng)驗精華”的“工、貿、銀”資金運營模式，其基本內容是：鄭百文購進長虹產(chǎn)品，不須支付現(xiàn)金，而是由原建行鄭州分行對四川長虹開具6個月的承兌匯票，將鄭百文所欠貨款直接付給長虹，鄭百文在售出長虹產(chǎn)品后再還款給建行。鄭百文變虧為“贏”的常用招數(shù)是，讓廠家以欠商品返在有關各方的一片喝彩聲中，這種模式1996年起步后業(yè)務量一路攀升，1997年，建行為鄭百文開具承兌總額突破50億元，鄭百文一舉買斷長虹兩條生產(chǎn)線的經(jīng)營權。這種模式后被推廣到鄭百文與其他廠家的業(yè)務中。三角關系建立后，家電公司立即成為鄭百文下屬各專業(yè)分公司中的“大哥大”和業(yè)務量增長的主體。迄今為止，鄭百文拖欠銀行債務的90%以上仍然在家電公司。1998年下半年起，鄭百文設在全國各地的幾十家分公司在彈盡糧絕之后相繼關門歇業(yè)。數(shù)以億計的貨款要么直接裝進了個人的腰包，要么成為無法回收的呆壞帳，鄭百文至今還有4億多元的賬款沒有收回。但與企業(yè)嚴重資不抵債形成鮮明對比的是，鄭百文養(yǎng)肥了一批腰纏百萬甚至千萬元的富翁。任職幾年，鄭百文某分公司的一名經(jīng)理便擁有了價值上百萬元的寶馬轎車和北京羅馬花園300多萬元的豪宅。在整個事件的過程中，鄭百文的獨立董事在發(fā)揮著什么樣的作用？據(jù)《大河報》報道，鄭百文弄虛作假事件披露后，2001年9月27日，證監(jiān)會作出決定：對鄭百文董事長李福乾、副董事長盧一德分別處以30萬元和20萬元罰款；對陸家豪等10名董事處以10萬元罰款。然而，作為獨立董事的陸家豪卻大呼“冤枉”。陸家豪1956年畢業(yè)于北京外國語大學，大半輩子執(zhí)教于鄭州大學。他與原鄭百文董事長李福乾相識于1994年。1995年1月，鄭百文董事會換屆時，陸家豪成了鄭百文的“社會董事”。陸家豪說，他當初曾與李福乾約定自己不參與公司的經(jīng)營與管理，不在鄭百文領取任何報酬?！拔要毩⒂诠镜墓芾韺樱炎约旱慕巧ㄎ挥谝粋€顧問性質的榮譽性角色。這與現(xiàn)在的條例和法規(guī)對獨立董事的界定是完全不同的?！痹谟嘘P各方的一片喝彩聲中，這種模式1996年起步接到行政處罰決定書后，陸家豪向中國證監(jiān)會提出了行政復議，要求免除罰款。今年4月8日，中國證監(jiān)會作出答復，堅持認為，陸家豪作為董事，應當對董事會決議通過的有關上市申報材料、年度報告的真實性、完整性負責。不能以擔任獨立董事、不在公司任職、不參加公司日常經(jīng)營管理、不領取工資報酬或津貼等理由主張減免處罰。無奈，陸家豪只好把中國證監(jiān)會推向法庭。據(jù)《新快報》6月7日報道，71歲的鄭百文原獨立董事陸家豪，因不服中國證監(jiān)會對其作出的處以10萬元罰款的行政處罰決定，一紙訴狀把中國證監(jiān)會主席周小川推上了被告席。據(jù)悉，北京市第一中級人民法院已于5月13日正式立案。2002年11月，隨著北京市高級人民法院的一紙裁定書，歷時半年多的“陸家豪訴中國證監(jiān)會”一案最終以陸家豪的敗訴而劃上了句號。北京市高院終審裁定：駁回陸家豪的上訴，一審法院裁定駁回陸家豪的起訴符合法律規(guī)定，應予維持。半年多來，因不服中國證監(jiān)會的行政處罰，鄭百文原董事陸家豪對證監(jiān)會提起行政訴訟一案引起了人們的廣泛關注。陸家豪自1995年1月至2001年擔任鄭百文第三、四屆董事會董事。接到行政處罰決定書后，陸家豪向中國證監(jiān)會提出了行2001年9月27日，中國證監(jiān)會作出處罰決定，認定包括陸家豪在內的公司數(shù)名董事對鄭百文虛假陳述等違規(guī)事實負有直接責任，分別對他們處以罰款，陸家豪被罰10萬元。陸家豪對此不服，曾提出行政復議，2002年3月4日證監(jiān)會作出維持原處罰決定的行政復議決定。于是，4月22日陸家豪一紙訴狀將證監(jiān)會告上法庭，訴訟請求撤消證監(jiān)會對其處以10萬元的處罰決定。5月13日，北京市一中院級正式受理此案，并于6月11日公開開庭審理了此案。后在8月12日作出一審裁定，法院認為，陸家豪于2002年3月18日簽收并閱讀了復議決定書，應視為他已收到復議決定書。雖然他又將簽收日期劃去且沒有拿走復議決定書，但不影響法院對陸家豪當日收到復議決定書這一事實的認定。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的有關規(guī)定，認定陸家豪應于2002年4月2日前向北京市一中院提起訴訟。但陸家豪實際上是在2002年4月22日向北京市一中院寄出起訴狀，因此，已超過法定起訴期限，法院依法裁定駁回陸家豪的起訴。一審裁決后，陸家豪不服，遂又于2002年10月向北京市高院提起上訴。北京市高院于10月23日對此案進行了公開審理，11月15日作出終審裁定，認為陸家豪于3月18日已收到復議決定，直至4月22日才提起的行政訴訟，超過了行政訴訟法規(guī)定的起訴期限。一審法院裁定駁回陸家豪的起訴符合法律規(guī)定，應予維持。2001年9月27日，中國證監(jiān)會作出處罰決定，認“花瓶”該不該負責？李福乾邀請陸家豪擔任董事，看重的是陸家豪高級知識分子身份給公司形象帶來的好處。但這種僅限于把獨立董事們當作“花瓶”的做法，不可避免會造成獨立董事的莫大悲哀。獨立董事的悲哀還來源于制度和法規(guī)的滯后。當時，我國的《公司法》或其他的法律法規(guī)對獨立董事仍沒有具體的要求和規(guī)定，企業(yè)有權自行選擇獨立董事的結果，就難免會產(chǎn)生“人情董事”、“花瓶董事”。然而，當問題出來了，責任到底誰來負？“知情董事”們應當受到的處罰，“花瓶董事”們該不該同樣承受？業(yè)內專家認為，這一我國首例涉及上市公司董事對公司違規(guī)行為應承擔何種責任的行政訴訟案留給人們太多的思考，同時也再一次給上市公司的董事敲響了警鐘。此案帶給上市公司董事的警示至少有二：一是依照《公司法》及相關證券法律法規(guī)，公司董事，無論是執(zhí)行董事還是非執(zhí)行董事，無論內部董事還是外部董事，都應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益。作為上市公司董事，身在其位，勤勉盡責、忠實履行職務是履行其誠信義務的最起碼要求，任何董事都不能例外；二是中國證監(jiān)會作為證券監(jiān)管部門，其依法作出的行政法律文書是嚴肅的，在送達過程中，被送達人理應嚴肅對待，如不能，將可能導致超過訴訟有效期限，被送達人喪失訴權的嚴重后果?！盎ㄆ俊痹摬辉撠撠煟坷罡Ｇ堦懠液罁味?，看演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！公司內部治理公司內部治理第四講獨立董事制度獨立董事制度的內容

獨立董事的含義、特征及作用獨立董事制度的產(chǎn)生第四講獨立董事制度獨立董事制度的內容獨立董事的含義、特學習目的了解獨立董事制度的發(fā)展歷程掌握獨立董事的本質掌握獨立董事制度的內容學習目的了解獨立董事制度的發(fā)展歷程4.1獨立董事制度的產(chǎn)生獨立董事最早起源于美國。美國證券教育委員會在成立之初就開始關注內部交易問題，并開始關注獨立董事的界定和作用。在19世紀30年代，美國證券交易委員會就開始建議公眾公司設立“非雇員董事”。到了1940年，在美國頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40%的董事由獨立認識擔任”的規(guī)定。同年，美國證券交易委員會就開始鼓勵使用由獨立董事組成上市公司的審計委員會。1956年，紐約證券交易所規(guī)定公開上市公司至少必須選任兩位外部董事；1977年，紐約證券交易所再次要求美國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個全部由獨立董事組成審計委員會；這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員粗略判斷的關系。其后美國股票交易所亦做了類似的決定。至此，獨立董事作為美國上市公司董事會的重要組成部分，便成為一種正式制度被確定下來。一、獨立董事制度的起源4.1獨立董事制度的產(chǎn)生獨立董事最早起源于美國。美國證券教真正促使證券交易委員會將獨立董事制度化的是美國企業(yè)董事聯(lián)合會，20世紀90年代初，該聯(lián)合會成立了一個“藍帶委員會”，對美國董事會狀況進行了廣泛調查，公布了一份關于董事專業(yè)行為的報告，強調了外部董事的作用。由于美國證券交易委員會主席亞瑟·利維特表示強烈關注獨立董事對公司財務報告的監(jiān)督作用，1998年紐約股票交易所和全國證券經(jīng)紀人協(xié)會成立了一個藍帶委員會，對獨立董事進行調查，并在給證券交易委員會的報告中指出：“常識指出，如果一個董事與管理層沒有任何經(jīng)濟上的、家庭上的，或其他重要人際關系，他就更有可能客觀地評價管理會計的適用性，內部控制以及報告實行?！?999年9月美國證券交易所提出獨立董事的新標準，12月紐約股票交易所和全國證券經(jīng)紀人協(xié)會也分別提出新標準。1999年12月22日證券交易委員會發(fā)布“關于審計委員會的說明”的公告，對這些新標準給予批準。可以說，經(jīng)過了長達60年的觀察和探索，到1999年年底，美國獨立董事制度才基本成型。真正促使證券交易委員會將獨立董事制度化的是美國企業(yè)董事聯(lián)合會二、獨立董事產(chǎn)生的背景企業(yè)的社會性是獨立董事制度產(chǎn)生的基礎。隨著現(xiàn)代社會的進步，社會分工不斷細化，企業(yè)的私人色彩日益減淡，特別是股份公司的出現(xiàn)使企業(yè)的社會性得到很大的發(fā)展，即使是一個小企業(yè)也關系到公眾和社會的利益。美國學者謝爾頓就曾于1924年首先提出了“公司社會責任”的概念，要求公司不能僅以最大限度地為股東營利作為唯一的存在目的，而應當同時增進公司自身利益之外的其他所有社會利益。20世紀中葉，隨著英美等西方國家資本市場的日益發(fā)達，上市公司數(shù)量增多，企業(yè)的社會性得到了廣泛重視。二、獨立董事產(chǎn)生的背景企業(yè)的社會性是獨立董事制度產(chǎn)生的基礎。獨立董事產(chǎn)生的原因政治方面經(jīng)濟方面公司法律獨立董事產(chǎn)生的原因政治方面經(jīng)濟方面公司法律1、經(jīng)濟方面股東股票所有權和控制權發(fā)生了離。經(jīng)營層卻通過投票權代理操縱董事會人選，從而形成眾所周知的經(jīng)營層控制。董事會的監(jiān)控功能名存實亡，經(jīng)營層則可能為了追求自身利益而濫用職權或怠于履行職責，這都會損害公司及股東的利益。再加上自20世紀50年代以來，美英國家的人們普遍對與日俱增的執(zhí)行董事與高級經(jīng)理人員的報酬感到不滿。據(jù)統(tǒng)計，1957年美國只有13個公司的CEO年薪達到40萬美元；到1998年美國最大的300家公司的CEO平均年薪是95.2萬美元，克萊斯勒公司總裁艾柯卡的年薪達到創(chuàng)紀錄的1200萬美元。若再加上股票期權收入，執(zhí)行董事及高級經(jīng)理人員的收入高得驚人。引入獨立董事的目的之一也就是由獨立董事組成一個動力的薪酬委員會，來確定執(zhí)行董事和高級經(jīng)理人員的報酬事宜，以對以前那種有欠公正的報酬體制有所改正。1、經(jīng)濟方面股東股票所有權和控制權發(fā)生了離。經(jīng)營層卻通過投票2、政治方面越南戰(zhàn)爭、水門事件和初現(xiàn)端倪的滯脹現(xiàn)象使公眾對大公司的發(fā)展逐漸喪失了信心。董事會大權在握與監(jiān)督乏力，造成經(jīng)理階層“用公司下注”，冒險進行決策，或用公司財產(chǎn)非法向外交官員行賄、支付傭金的現(xiàn)象在20世紀70年代日益泛濫。由于洛克希德等幾家公司丑聞的暴露，使得公眾對公司卷入的行賄丑聞及一些性質惡劣的不當行為感到難以容忍。在這種情況下，由美國證監(jiān)會重新提起拉爾夫·納德等積極分子推動的公司管治的爭論直接指向阻止大公司濫用權力，其他人則關注美國公司競爭力的喪失。為了改進經(jīng)營管理，不管是為了社會利益還是為了更大利潤，有人建議董事會放棄經(jīng)營管理的職能，專門進行監(jiān)控。根據(jù)定義，這就需要有一個“外部”董事會。1977年，經(jīng)美國證監(jiān)會批準，紐約證券交易所引入一個新條例，要求每家上市的本國公司“在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個專門由獨立董事組成審計委員會，這些獨立于管理層的董事不得有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系”。2、政治方面越南戰(zhàn)爭、水門事件和初現(xiàn)端倪的滯脹現(xiàn)象使公眾對大3、公司法律20世紀70年代到80年代，以美國為代表的市場經(jīng)濟國家出現(xiàn)了很多對公司董事會或管理層不信任的訴訟案件。如何防止內部人控制，完善董事會的職能結構，從而重樹投資者的信心，成為公司法所關注的問題。公司法學界“重塑法人治理結構”的呼聲日漸高漲。3、公司法律20世紀70年代到80年代，以美國為代表的市場經(jīng)4.2獨立董事的含義、特征及作用一、獨立董事的含義美國中國英國韓國日本香港4.2獨立董事的含義、特征及作用一、獨立董事的含義美國中國獨立董事的含義中國將獨立董事定義為：不再公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事?？梢?，中國獨立董事的概念也可以簡單地表述為具備獨立性要求的外部董事。韓國稱獨立董事為外部董事。1999年9月韓國制定的《韓國公司治理最佳實務準則》規(guī)定是外部董事應獨立于公司管理層和有重大影響的股東。獨立董事的含義中國將獨立董事定義為：不再公司擔任除董事外的其獨立董事的含義雖然獨立董事與非執(zhí)行董事在英國通?？梢曰ハ嗵鎿Q使用，但嚴格的理論研究術語還是把獨立董事與非執(zhí)行董事區(qū)別開來。術語“非執(zhí)行的”，指不是管理隊伍一員的人；術語“獨立的”，指除了在董事會中擔任職務和是股東（如果是）外，不應與公司有任何聯(lián)系，關鍵之處在于他不應與公司有任何生意或其他聯(lián)系從而影響其獨立的判斷。

獨立董事的發(fā)源地美國并沒有全國統(tǒng)一的獨立董事的定義。在一些美國公司法教科書中，獨立董事與外部董事并不嚴格區(qū)分，通常是互相替換使用的。獨立董事或外部董事是指不是公司雇員且與公司無實質經(jīng)濟關系的董事。但是，自20世紀90年代以來，各種法律文件或理論研究逐漸把董事與外部董事區(qū)別分開來。

獨立董事的含義雖然獨立董事與非執(zhí)行董事在英國通常可以互相替換獨立董事的含義日本把獨立董事又稱為社外董事，或獨立的社外董事。1998年制定的《日本公司治理原則》將獨立性定義為：所謂“獨立性”，純粹是立足于股東的立場和其他利害相關者的觀點上的獨立。中國香港稱獨立董事為獨立非執(zhí)行董事。香港聯(lián)交所對獨立性的解釋，要求獨立于管理層和大股東。獨立董事的含義日本把獨立董事又稱為社外董事，或獨立的社外董事二、獨立董事的特征獨立性客觀性公正性公益性二、獨立董事的特征獨立性客觀性公正性公益性1、獨立性獨立性有兩層含義：一是指獨立董事在法律地位上是獨立的。獨立董事是由股東大會通過一定的程序選舉產(chǎn)生的，而不是由大股東推薦或委派的，也不是公司雇用的經(jīng)營管理人員；是作為全體股東合法權益的代表，享有對董事會決議的獨立表決權和監(jiān)督權；二是指意見表示的獨立。獨立董事因其不擁有公司股份，不代表任何個別大股東的利益，不受公司經(jīng)理層的約束和干涉，同時也和公司沒有任何關聯(lián)業(yè)務和物質利益關系，因此決定了他能以公司整體利益為重，對董事會的決策做出獨立的意愿表示。1、獨立性獨立性有兩層含義：2、客觀性客觀性是指獨立董事在對董事會決議發(fā)表意見和建議時能抱著比較客觀的態(tài)度，使董事會的決議內容最大限度地與客觀實際相一致。獨立董事?lián)碛信c股份公司經(jīng)營業(yè)務相關德爾經(jīng)濟、財務、工程、法律等專業(yè)知識，具有勤勉敬業(yè)的職業(yè)道德，且有一定的經(jīng)營管理經(jīng)驗和資歷，能以其專家型的知識層面影響和提高董事會決策的客觀性。2、客觀性客觀性是指獨立董事在對董事會決議發(fā)表意見和建議時能3、公正性公正性是指由于獨立董事與公司之間沒有密切的經(jīng)濟聯(lián)系，因此獨立董事字啊履行職務過程中能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經(jīng)理人的“權”、“益”干擾，真正從維護公司的利益出發(fā)，公正履行其擔負的董事職責。3、公正性公正性是指由于獨立董事與公司之間沒有密切的經(jīng)濟聯(lián)系4.公益性公益性是指獨立董事是具有某種社會公益目的的董事。上市公司設立獨立董事的目的，主要是為了維護公司的整體利益，尤其是要關注中小股東的合法權益不受大股東侵害。獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉的特殊義務，因而要求獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。4.公益性公益性是指獨立董事是具有某種社會公益目的的董事。上三、獨立董事制度的作用對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督作用對提高公司績效的作用對保護股東權益的作用三、獨立董事制度的作用對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督作用對提高公司績效獨立董事制度的作用獨立董事對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督作用。獨立董事的監(jiān)督功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：審查公司的重要決策；保證公司的財務及其他控制系統(tǒng)有效運作；保證公司的運作不違反有關的監(jiān)管要求和標準；對照既符合實際但又比較高的標準評價和監(jiān)督管理層的表現(xiàn)；保證股東充分了解他們所關注的問題的有關信息；判斷公司是否達到了其他主要利益相關者的預期。獨立董事對提高公司績效的作用。獨立董事的獨特技能和經(jīng)驗意味著他們能夠通過下列方面增加公司的價值：為公司帶來新消息、新思想、新技能；能幫助公司更廣泛地接觸其他行業(yè)、金融市場、政府和新聞媒體；對公司的計劃和績效評價提供客觀和理性的觀點；幫助管理層識別機會、判斷可能存在的問題、制定適當?shù)陌l(fā)展戰(zhàn)略。獨立董事對保護股東權益的作用。獨立董事的重要作用之一就是通過下列方法保護公司和股東的財產(chǎn)不受侵犯或濫用：保證公司的投融資決策是經(jīng)過客觀、詳細的論證后做出的；保證公司的所有活動都以增加股東價值或避免公司資產(chǎn)貶值為目的；保證董事會與管理層之間的信息傳遞準確、及時、完整。獨立董事制度的作用獨立董事對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督作用。獨立董事4.3獨立董事制度的內容從獨立董事制度與獨立董事的關系看，獨立董事制度可以分為兩類：第一類是獨立董事的核心制度，也是內在構造制度，具體包括獨立董事資格制度、獨立董事任免制度、獨立董事職權制度，獨立董事薪酬制度、獨立董事義務和責任制度等；第二類是獨立董事內在關系協(xié)調制度和輔助性制度，前者包括獨立董事與董事會的關系、獨立董事與監(jiān)事會的關系，后者包括董事會專業(yè)委員會及其獨立性的規(guī)制制度、獨立董事的信息保障制度、獨立董事責任保險制度等。4.3獨立董事制度的內容從獨立董事制度與獨立董事的關系看獨立董事制度的內容獨立董事的核心制度獨立董事的配套制度獨立董事制度的內容獨立董事的獨立董事的一、獨立董事的核心制度1、獨立董事資格制度獨立董事的資格，是指擔任獨立董事的條件，包括積極資格和消極資格。獨立董事的積極資格是指擔任獨立董事必須具備的條件。獨立董事的積極資格是確保獨立董事能夠實現(xiàn)對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督、提高公司績效、保護股東權益三大基本功能的能力保障。為此，許多國家除要求獨立董事具備董事所應具備的條件外，還要求其在財務、經(jīng)濟、法律等知識和經(jīng)驗方面達到一定的要求。獨立董事的消極資格是指擔任獨立董事不得具備的情形。由于獨立董事也受董事消極資格的限制，而董事消極資格一般將一國不容許擔任董事的情況均作了規(guī)定，但由于獨立董事的特殊性，故法律對其消極任職資格一般會作特別規(guī)定，從而形成獨立董事的消極資格制度。一、獨立董事的核心制度1、獨立董事資格制度2、獨立董事任免制度確保公司聘請到優(yōu)秀人才擔任獨立董事的能人選拔制度有獨立董事資格制度和任免制度兩部分組成。其中，獨立董事資格制度保證的是擔任獨立董事的基本能力與道德，是擔任獨立董事的最低要求，但能否擔任獨立董事則由獨立董事的任免制度來解決。2、獨立董事任免制度確保公司聘請到優(yōu)秀人才擔任獨立董事的能人（1）獨立董事的提名和選舉獨立董事的獨立性必須得到制度上的保障，其產(chǎn)生過程非常重要。由于董事會可能傾向于根據(jù)自己的意愿來提拔和選舉新的董事，這就使得選舉出來的獨立董事與董事會很容易形成利益共同體。為避免獨立董事的選舉流于形式，一般采用三種方式提名和選舉獨立董事：第一，獨立董事必須由股東大會選舉產(chǎn)生，不得由董事會任命；第二，由股東大會和董事會指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件，當該獨立董事不再具備獨立的條件時，股東大會和董事會均可以取消這種指定；第三，設立一個獨立董事提名委員會，用此推進對獨立董事的提名和任命。（1）獨立董事的提名和選舉獨立董事的獨立性必須得到制度上的保（2）獨立董事的解任董事任期屆滿前，股東大會經(jīng)過法定程序可以依法罷免其選任的董事，此即股東大會享有的董事罷免權。獨立董事的解任除了適用董事解任的一般規(guī)定外，其自身的特點也決定了其在解任方面具有特殊之處。獨立董事如果喪失了獨立性，讓其繼續(xù)留任已經(jīng)無法再發(fā)揮其獨立的監(jiān)督作用，此時即須將其解任。（2）獨立董事的解任董事任期屆滿前，股東大會經(jīng)過法定程序可以3、獨立董事的薪酬制度在獨立董事與公司間不存在重大利益關系的情況下，合理的激勵機制可保障獨立董事為公司出謀劃策和監(jiān)督經(jīng)營管理者。從經(jīng)濟學的角度看，對獨立董事的激勵來自于三個方面：一是榮譽激勵；二是物質激勵；三是人才市場的激勵。榮譽激勵和人才市場激勵本質上是一種聲譽激勵，聲譽激勵作為一種間接激勵，其發(fā)揮作用是有前提的，即有對獨立董事經(jīng)營績效進行客觀評估的機構和成熟的經(jīng)理人市場。物質激勵的作用則更為直接，其發(fā)揮作用無須其他條件，因此，薪酬制度對獨立董事的激勵更具有可操作性和可控性。一般來說，獨立董事薪酬的決定機關是股東會或董事會。3、獨立董事的薪酬制度在獨立董事與公司間不存在重大利益關系制定獨立董事薪酬的原則獨立董事的薪酬必須反映他們投入到公司的時間和精力；獨立董事薪酬的數(shù)額和支付方式不能使其產(chǎn)生對公司尤其是經(jīng)理層的過度依賴；公司給獨立董事的薪酬必須使公司在獨立董事人才市場上能夠吸引到高素質的獨立董事加盟；聘請獨立董事強化公司治理取得的收益必須大于公司未聘請獨立董事因代理問題產(chǎn)生的交易成本；獨立董事薪酬結果哦和支付方式要能激勵其任期內的持久工作熱情。制定獨立董事薪酬的原則獨立董事的薪酬必須反映他們投入到公司的4、獨立董事的義務與責任制度在英美法系國家，董事與公司之間的關系被視為代理關系或信托關系，通常誠信義務與勤勉義務被認為是獨立董事的基本義務。在我國，《上市公司治理準則》第五十條規(guī)定：獨立董事對公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應按照相關法律、法規(guī)、公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害．獨立董事應獨立履行職責，不受公司主要股東，實際控制人、以及其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。4、獨立董事的義務與責任制度在英美法系國家，董事與公司之間（1）獨立董事的誠信義務與責任誠實信用原則原本是民事實體法中的“帝王條款”，是指以誠實不欺、信守諾言的道德準則平衡當事人之間以及當事人與社會之間的利益。獨立董事實質上是公司股東的“代理人”，所以其應當為了“被代理人’的利益保守公司的商業(yè)秘密，為了股東和公司的利益而自覺履行行為規(guī)范。可見，獨立董事的誠信義務與一般董事應當是相同的，當然違反誠信義務所要承擔的責任也應當相似．從英美國家的判例來看，如果獨立董事與執(zhí)行董事相互串通，故意不揭露執(zhí)行董事的違法行為，而造成公司和股東利益受到損害時，應當與執(zhí)行董事承擔連帶責任，如果構成犯罪也必須承擔相關的刑事責任?？梢?，違反誠信義務而承擔相應的責任主要是以主觀相聯(lián)系，即使獨立董事與一般董事的客觀行為不同，判斷基準也是相同的。從具體的責任承擔形式上看，當獨立董事違反誠信義務時應當承擔違約責任，因為根據(jù)民法中的代理制度可知，獨立董事與股東或公司之間同樣適用違約責任制度。（1）獨立董事的誠信義務與責任誠實信用原則原本是民事實體法（2）勤勉義務與責任勤勉義務與責任有可以稱為注意義務與責任。實踐中，存在著獨立董事不出席董事會、怠于履行職責等現(xiàn)象。這些都是對注意義務的違反。從責任的承擔上看，勤勉義務雖然是所有董事履行的義務，但是在責任承擔上，獨立董事應當承擔特有的責任，換言之，獨立董事的勤勉義務與責任與一般董事既有同性也有個性。因為獨立董事在行使職權時所獲取的信息來源于管理層，當管理層出現(xiàn)制造虛假信息的行為時，強求獨立董事承擔過高的責任則有失公平。另外，獨立董事的薪酬低于一般董事，時間也不如一般董事充裕?？梢?，對獨立董事勤勉義務與責任的要求應當?shù)陀谝话愕亩?。在具體責任形式上，如果獨立董事違反勤勉義務，其既可能承擔違約責任，也可能承擔侵權責任，原因在于：其一，獨立董事受雇于公司，違反了勤勉義務就是對委任合同的違反；其二，獨立董事對勤勉義務的違反又侵害了公司的物權等合法權利時，就構成侵權責任．由此，產(chǎn)生了侵權責任與違約責任的競合。（2）勤勉義務與責任勤勉義務與責任有可以稱為注意義務與責任二、獨立董事的配套制度1、專業(yè)委員會及獨立性規(guī)制制度如何才能使獨立董事在董事會中真正的發(fā)揮作用，一項有關董事會結構改造的最普遍方案就是：在董事會內部設立專門委員會來履行職責，專門委員會準許董事在一定的擅長領域內發(fā)揮作用并讓他們在這些領域內負有決策責任?？梢姡毩⒍陋毩⑿员O(jiān)督職能的行使與董事會內部各專業(yè)委員會的設置是緊密相關的，董事會通過設立提名委員會、薪酬委員會、審計等專門委員會為獨立董事職能的細化和落實提供了契機。正是專門委員會的存在，才使得獨立董事能夠真正地“獨立”，才能使董事會本身客觀、中立地進行決策，董事會專業(yè)委員會的獨立性功能即指此意。二、獨立董事的配套制度1、專業(yè)委員會及獨立性規(guī)制制度2、獨立董事信息保障制度實踐中，獨立董事不可能依靠自身的力量獲取全面、完整、客觀和及時的信息，而且公司信息的掌握在獨立董事與執(zhí)行董事及管理層之間是不對稱的，為了協(xié)調這種內在的對稱性，應當在獨立董事與公司管理層之間建立直接聯(lián)系，以此保障獨立董事能獲得的信息。由于管理階層的兩類行為會影響到獨立董事的判斷：一類行為可能是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的誤導、歪曲、掩蓋和混淆等企圖；另一類行為可能是非欺騙性的信息誤導或信息提供的不完全性，這就使得獨立董事形成真正獨立的判斷面臨著歪曲真相的極大威脅。為此，應當建立有效的信息保障制度，例如建立多層次的宏觀立法體系保障機制、專業(yè)委員會內獨立董事信息保障機制、通過權力義務責任體系的設計保障獨立董事獲取重組的信息、拓展信息獲取渠道、建立獨立董事的準入機制并提高獨立董事的綜合素質、考慮獨立董事適當持有公司股票。2、獨立董事信息保障制度實踐中，獨立董事不可能依靠自身的力3、獨立董事責任保險制度獨立董事發(fā)揮著越來越大的作用。獨立董事雖然與其投入精力相比較享受著高額薪金，但他們同時也承擔著重大的責任和風險。如何鼓勵獨立董事的創(chuàng)新精神，分擔他們的職業(yè)風險，目前國外是通過確立責任保險等措施來對獨立董事進行保護。獨立董事責任保護就是以獨立董事對公司股東、債權人或其他第三人的經(jīng)濟賠償責任作為保險標的的一種風險。3、獨立董事責任保險制度獨立董事發(fā)揮著越來越大的作用。獨立復習思考題1.簡述獨立董事制度的產(chǎn)生。2.談談獨立董事在公司治理體系中的作用。3.獨立董事制度主要包括那些制度？復習思考題1.簡述獨立董事制度的產(chǎn)生。案例分析鄭百文的前身是一個國有百貨文化用品批發(fā)站。1996年4月，經(jīng)中國證監(jiān)會批準，鄭百文成為鄭州市的第一家上市企業(yè)和河南省首家商業(yè)股票上市公司。鄭百文稱：1986-1996年的10年間，其銷售收入增長45倍，利潤增長36倍；1996年實現(xiàn)銷售收入41億元，全員勞動生產(chǎn)率470萬元，這些數(shù)字當時均名列全國同行業(yè)前茅。按照鄭百文公布的數(shù)字，1997年其主營規(guī)模和資產(chǎn)收益率等指標在深滬上市的所有商業(yè)公司中均排序第一，進入了國內上市企業(yè)100強。然而，衰敗似乎就發(fā)生在一夜之間。在被推舉為改革典型的第二年，鄭百文即在中國股市創(chuàng)下每股凈虧2.54元的最高紀錄，而上一年它還宣稱每股盈利0.448元。1999年，鄭百文一年虧掉9.8億元，再創(chuàng)滬深股市虧損最。鄭百文：獨立董事在做什么？案例分析鄭百文的前身是一個國有百貨文化用品批發(fā)站鄭百文變虧為“贏”的常用招數(shù)是，讓廠家以欠商品返利的形式向鄭百文打欠條，然后以應收款的名目做成贏利入賬。為防止法律糾紛，外加一個補充說明——所打欠條只供鄭百文做帳，不作還款依據(jù)。1998年，企業(yè)已舉步維艱。年終出財務報表時，公司領導聚首深圳商討對策，決策者的意見仍然是“要贏利”。但窟窿已經(jīng)包不住了，一番爭論之后，鄭百文首次公布了重大虧損的實情。鄭百文利用上市后經(jīng)營自主權擴大帶來的方便，使其更多、更嚴重的違背經(jīng)濟規(guī)律甚至違法亂紀行為大行其道。據(jù)了解，鄭百文上市募集的資金數(shù)以億計地被公司領導以投資、合作為名拆借、挪用出去，總計10多家公司拆借的近2億元資金不僅至今有去無歸，還使鄭百文陷入了一樁又一樁追款討債的官司中。由于鄭百文的賬目極為混亂，真實性和完整性不能保證，1998和1999年度，鄭州華為會計師事務所和北京天健會計師事務所連續(xù)兩年拒絕為其年報出具審計意見。導致鄭百文迅速膨脹的直接因素是鄭百文家電公司曾與四川長虹和原中國建設銀行鄭州分行之間建立的一種三角信用關系，即曾被各方廣為贊揚、被譽為“鄭百文經(jīng)驗精華”的“工、貿、銀”資金運營模式，其基本內容是：鄭百文購進長虹產(chǎn)品，不須支付現(xiàn)金，而是由原建行鄭州分行對四川長虹開具6個月的承兌匯票，將鄭百文所欠貨款直接付給長虹，鄭百文在售出長虹產(chǎn)品后再還款給建行。鄭百文變虧為“贏”的常用招數(shù)是，讓廠家以欠商品返在有關各方的一片喝彩聲中，這種模式1996年起步后業(yè)務量一路攀升，1997年，建行為鄭百文開具承兌總額突破50億元，鄭百文一舉買斷長虹兩條生產(chǎn)線的經(jīng)營權。這種模式后被推廣到鄭百文與其他廠家的業(yè)務中。三角關系建立后，家電公司立即成為鄭百文下屬各專業(yè)分公司中的“大哥大”和業(yè)務量增長的主體。迄今為止，鄭百文拖欠銀行