侵權(quán)責任法筆記

第一章侵權(quán)責任法概述第一節(jié)侵權(quán)責任法保護的權(quán)利與利益一、概述侵權(quán)責任法的立法目的或者說其基本功能之一是保護民事權(quán)益。包括，生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。二、侵權(quán)責任法保護的民事權(quán)利主要是民法上的絕對權(quán)或?qū)κ罊?quán)，而”相對權(quán)”則不在列舉的范圍之內(nèi)。三、侵權(quán)責任法保護的民事法益：1.民事權(quán)利的具體內(nèi)容2.獨立于民事權(quán)利但仍然受到民事法律保護的人身或財產(chǎn)權(quán)益。第二節(jié)侵權(quán)責任:概念、特征與功能一、侵權(quán)責任的概念和特征:"被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。”侵權(quán)的民事責任簡稱為侵權(quán)責任是指侵權(quán)人一方對自己的加害行為或者準侵權(quán)行為造成的損害等后果依法應當承擔的各種民事責任。二、特征：1.是民事責任的一種基本形式2.本質(zhì)是不利的法律后果3.形式多樣化三、功能：1.填補損害2.預防損害3.教育與懲戒4.分擔損失與平衡社會利益第三節(jié)侵權(quán)責任法:概念、特征、體系、淵源和立法目的一、侵權(quán)責任法的概念、特征和體系概念:侵權(quán)責任法是調(diào)整有關(guān)侵害他人人身、財產(chǎn)權(quán)益的行為而產(chǎn)生的相關(guān)侵權(quán)責任關(guān)系的法律規(guī)范的總和。侵權(quán)責任關(guān)系特征：是特定人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的關(guān)系⑵它以已有的法定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為前提，只有當一方的合法民事權(quán)益受到侵害時，才能產(chǎn)生侵權(quán)責任關(guān)系它以侵權(quán)人的加害行為或準侵權(quán)行為為事實構(gòu)成要件它以法律規(guī)定的民事責任為內(nèi)容對這種關(guān)系的調(diào)整，往往適用強制性的民事法律規(guī)范而不是適用任意性的民事法律規(guī)范。侵權(quán)責任法的特征:是被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間以損害賠償為核心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是一組相關(guān)法律規(guī)范的總和侵權(quán)責任法屬于我國民法的一個部分，其所調(diào)整的對象仍是平等主體之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系。二、侵權(quán)責任法在我國民法中的地位侵權(quán)責任法的調(diào)整對象屬于平等主體的自然人之間、法人(其他組織)之間、自然人和法人(其他組織)之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。三、我國侵權(quán)責任法的立法目的為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責任，預防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。明確侵權(quán)責任是實現(xiàn)侵權(quán)責任法立法目的的主要途徑。第二章侵權(quán)責任的歸責原則一、1.歸責原則的概念確認和追究行為人的侵權(quán)責任。歸責意義:1.體現(xiàn)了現(xiàn)代侵權(quán)責任法維護弱者利益、保障社會公平的旨趣。2.使司法人員能夠正確地主持訴訟，做出符合法律的判決。3。使當事人明確自己案件的適用原則，有利于搜集證據(jù)，正確的行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)，提出合理訴訟請求。4.有利于對調(diào)整侵權(quán)責任的法律進行分類。二、過錯責任原則《侵權(quán)責任法》第6條行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任。（1）舉證責任。受害人要求侵權(quán)人承擔賠償責任，其行為構(gòu)成侵權(quán)，就要舉證證明四個侵權(quán)構(gòu)成要件。（2）責任形態(tài)：自己責任。行為人自己實施的侵權(quán)行為，要由行為人自己來承擔責任。與自己責任相區(qū)別的是替代責任，就是為他人的行為負責，為自己所管理下的物件造成的損害負責。三、過錯推定原則《侵權(quán)責任法》第六條第二款根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。（1）根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。它實行舉證責任倒置一一由加害人負舉證責任；如能證明自己無過錯，不成立侵權(quán)責任；否則就推定有過錯，承擔侵權(quán)責任。（2）多數(shù)或者大多數(shù)是替代責任的責任形態(tài)。在《侵權(quán)責任法》上包括四個：校方對于無行為能力人的校園侵害責任；《侵權(quán)責任法》第38條無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。醫(yī)療機構(gòu)在一些法定情形下承擔的醫(yī)療損害責任；《侵權(quán)責任法》第58條患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。動物園對于其飼養(yǎng)動物的侵權(quán)責任；《侵權(quán)責任法》第81條動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。第十一章“物件損害責任“的全部規(guī)定，即第85-91條的規(guī)定，唯獨第86條的物件倒塌采用無過錯責任的除外，共計6個條文。適用范圍：1.誰主張誰舉證2.過錯推定中舉證責任的倒置。四、無過錯責任原則《侵權(quán)責任法》第七條行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。（1）不以行為人的主觀過錯為承擔責任的要件；（2）僅適用于法律特別規(guī)定的情形；（3）目的不重在對違法行為的制裁，因而責任范圍通常有限額（見《侵權(quán)責任法》第77條）。~~在我國《侵權(quán)責任法》上，實際上無過錯責任又可以分為兩類:一類是相對無過錯責任，也即可以在符合法定情形下如受害人故意、第三人的原因等情形下得以免責的無過錯責任，除了侵權(quán)責任法規(guī)定了無過錯責任外，還有一種工傷事故責任也是無過錯責任。具體列舉而言：第32條：監(jiān)護人就被監(jiān)護人侵權(quán)承擔的責任；第34條：用人單位就工作人員職務(wù)侵權(quán)承擔的責任；第34-35條：接受個人勞務(wù)方就提供勞務(wù)方的勞務(wù)侵權(quán)承擔的責任；第41條：生產(chǎn)者的產(chǎn)品責任；第48條（以及《道路交通安全法》第76條）：機動車侵害非機動車的交通事故責任；第65條（以及整個第八章）：環(huán)境污染責任；第69條（以及整個第九章）：高度危險作業(yè)責任；第78條（以及整個第十章，第81條的動物園的動物侵權(quán)除外）：飼養(yǎng)動物侵權(quán)；第86條第1款：物件倒塌損害責任。一類是絕對無過錯責任，也嚴格責任，也即即使受害人具有故意、重大過失的，加害人也不得免責的無過錯責任，采用這種歸責原則的只有第79-80條?！鞠鄬o過錯責任】第78條：飼養(yǎng)動物致人損害的，飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任?！窘^對無過錯責任】第79條違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權(quán)責任。【絕對無過錯責任】第80條禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權(quán)責任。適用范圍：1.產(chǎn)品致人損害案件2.機動車交通事故責任中機動車一方對非機動車或行人致害的案件3.環(huán)境污染致人損害案件4.高度危險致人損害案件5.飼養(yǎng)動物致人損害案件6.用人單位和用人個人承擔雇主責任的案件。不承擔責任條件:1.不可抗力2.受害人故意3.第三人過錯五、公平分擔損失規(guī)則及其適用《侵權(quán)責任法》第24條受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。（1）含義公平分擔損失規(guī)則并不是一個歸責原則，而是獨立于過錯責任與無過錯責任原則之外、在兩原則不足以公平調(diào)整某些利益關(guān)系時的補充性法律規(guī)則。所以在性質(zhì)上，此時的責任性質(zhì)不是“賠償”，而是“補償”。（2）適用對象作為侵權(quán)行為法歸責原則的補充性規(guī)定，適用于既不適用過錯責任，也不能適用無過錯責任的情形。也就是說其適用的前提是：——不適用于適用無過錯責任的情形——雙方皆無過錯（3）公平分擔損失歸責所調(diào)整的范圍非常狹窄在現(xiàn)實的審判實踐中，如果對一個人的行為造成另外一個人損害，雙方對于損害的發(fā)生都沒有過錯的情形，一律都要適用公平原則，讓雙方分擔損失，結(jié)果可能是不公平的。因此，它不是一個普遍適用的侵權(quán)法的規(guī)則。結(jié)論：是公平分擔損失規(guī)則的適用兩個前提：不屬于適用無過錯責任的特殊侵權(quán)場合；雙方均無過錯。兩個前提缺一不可。案例：幾個中學生在午休時到操場上踢球，甲帶著球到了乙的球門禁區(qū)，準備進攻。甲一腳射門，乙不但沒有撲到球，而且在手上彈了一下，正好打在自己的眼睛上，眼部嚴重受傷幾乎失明。乙的家長把甲告上法庭，以向甲索賠損失。一種意見認為，甲的踢球行為造成守門員乙的損害，對于損害的發(fā)生雙方都沒有過錯，此時應適用公平分擔損失規(guī)則，由雙方分擔損失。另一種意見認為，盡管這個行為造成這個損失完全符合公平分擔損失規(guī)則，但是這種案件如果確定雙方分擔損失的話，對踢球的這一方是不公平的，踢球本來就存在風險，甲不存在過錯，不應該由甲承擔一定的責任。最后，一審法院駁回乙的訴訟請求。理由是：足球運動是充滿風險的運動，受害人自愿參加足球運動，就應該視為他愿意接受風險，造成損害不應該讓他人來承擔賠償責任。分析：體育是有風險的，既然知道這個活動是有風險的，還自愿去參加，對于造成的損害任何人都不負責任。足球是有風險的活動，乙既然參加了，就是自甘風險。造成損害是意料之中，賠償是不合適的，這個案件不賠更公平。因此，公平分擔損失規(guī)則并不是普遍適用的規(guī)則。第三章一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件一、概念:指承擔一般侵權(quán)責任的各種作為必要條件的因素指:1.自己加害行為造成損失的責任2.自己加害行為適用過錯責任原則情況下的責任3.主要指賠償損失和恢復原狀的責任方式三要件說:損害、因果關(guān)系、過錯【法】四要件說：行為的違法性、損害、因果關(guān)系、過錯【德】三、加害行為【不法性】（一）概念：指違反法定義務(wù)，侵害他人合法權(quán)益的行為。三）加害行為的方式：作為與不作為（四）分類1、自己加害與他人加害2、直接加害與間接加害【如教唆】3、積極加害與消極加害四、損害（一）概念：指被侵權(quán)人因他人的加害行為或物的內(nèi)在危險之實現(xiàn)而遭受的人身、精神或財產(chǎn)方面的不利后果。特征:1?是一種不利后果在法律上具有救濟的必要與救濟都可能具有客觀性與確定性（二）損害事實的種類1、財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害財產(chǎn)損害，指賠償權(quán)利人財產(chǎn)上所發(fā)生的損害，凡一切財產(chǎn)上的不利益變動均屬之，包括財產(chǎn)的積極減少和財產(chǎn)的消極不增加。非財產(chǎn)損害，指權(quán)利人所受到的財產(chǎn)以外的損害。有關(guān)案例：骨灰、照片、戒指等。區(qū)分意義：承擔責任的形式不完全相同。2、積極損害和消極損害積極損害【所受損害】，指因損害事故的發(fā)生賠償權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)所減少的數(shù)額。消極損害【所失利益或可得利益損失】，指因損害事故的發(fā)生，權(quán)利人財產(chǎn)應增加而未增加的數(shù)額。如工資、孳息、利潤等3、履行利益損失、信賴利益損失和維持利益損失履行利益損失【積極利益損失】信賴利益損失【消極利益損失】。維持利益損失【固有利益或完全性利益】，指因違反保護義務(wù)，侵害相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，應由加害人賠償受害人于其人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)所受的一切損害。直接損害和間接損害【有不同看法】觀點一：認為損失事故直接引發(fā)的損害為直接損害；非直接引發(fā)而系因其他媒介的介入所引發(fā)的損害為間接損害。觀點二：認為損害事故直接損及標的為直接損害；其他損害為間接損害。觀點三：與“積極損害和消極損害”同。人身損害:侵害受害人的生命權(quán)、健康權(quán)導致的損害后果精神損害:受害人因為他人的侵害而產(chǎn)生的精神方面的痛苦、疼痛和嚴重的精神反?，F(xiàn)象（三）損害的證明1、由原告舉證【損害之存在、種類、范圍、程度】2、某些非財產(chǎn)損害，如社會評價減低等，無需原告舉證，采取法律推定。（四）現(xiàn)實威脅或妨礙請求停止侵害、消除危險、排除妨礙五、因果關(guān)系1、因果關(guān)系，是指客觀事物和現(xiàn)象之間的前因后果的關(guān)聯(lián)性和內(nèi)在的必然聯(lián)系，即一種現(xiàn)象在一定條件下必然引起另一現(xiàn)象的發(fā)生。2、侵權(quán)責任法的因果關(guān)系【自己責任】加害行為與損害之間的引起與被引起的關(guān)系；【替代責任】他人的加害行為或物的內(nèi)在危險之實現(xiàn)與損害之間的內(nèi)在關(guān)系（二）因果關(guān)系特征1、具有客觀性；2、對因果關(guān)系的判斷具有主觀性；3、具有連續(xù)性和順序性；4、具有復雜性。（三）因果關(guān)系的學說【大陸法系】1、條件說：凡是對損害之發(fā)生起重要作用的條件行為，都是原因2、相當因果關(guān)系【充分因果關(guān)系】只須具備某一事實，依據(jù)社會共同經(jīng)驗，即足以導致與損害事實同樣的結(jié)果，為原因。3、蓋然因果關(guān)系：受害人只需證明侵害行為引起損害的可能性達到一定程度，即可推定因果關(guān)系之存在。【英美法系】1、法律上因果關(guān)系與事實因果關(guān)系2、近因理論例：A駕車撞到B車，B車脫離軌道撞到電線桿并導致其斷裂，輸電線被拉斷，該地區(qū)停電。則A將被部分免除責任（四）因果關(guān)系的檢驗1、時間順序2、原因現(xiàn)象的客觀性【主觀狀態(tài)不能為原因】3、必要條件的檢驗4、實質(zhì)要素的補充檢驗（四）因果關(guān)系的檢驗1、時間順序2、原因現(xiàn)象的客觀性【主觀狀態(tài)不能為原因】3、必要條件的檢驗4、實質(zhì)要素的補充檢驗（1）聚合因果關(guān)系：每個原因足以導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生并共同作用使損害結(jié)果發(fā)生的情況。（2）共同的因果關(guān)系：幾個原因事實結(jié)合起來共同導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的情況。（3）擇一因果關(guān)系：主要是指共同危險行為，每一個原因事實都足以導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，但是不知道哪一個實際導致的。（六）因果關(guān)系中原因的分類1、主要原因和次要原因一一對損害后果發(fā)生作用力為依據(jù)區(qū)分意義：原因是確定加害人承擔責任大小的依據(jù)。2、直接原因和間接原因——以加害行為作用于損害后果的形式為依據(jù)區(qū)分意義：直接原因，加害人應承擔民事責任；間接原因，加害人不必然承擔民事責任。六、過錯（一）過錯的學說1、主觀說：過錯是一種應受非難的心理狀態(tài)，以《德國民法典》為代表。2、客觀說：過錯并非行為人的主觀心理態(tài)度具有應受非難性，而在于行為具有應受非難性。3、綜合說：認為過錯既是一種心理狀態(tài)，也是一種行為活動。行為人進行某種行為時的心理狀態(tài)必然通過其具體行為表現(xiàn)出來。（二）過錯的形態(tài)1、故意行為人預見到自己的行為可能發(fā)生某種不利后果而希望或放任該不利后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。理論上對如何確定故意有“意思主義”和“觀念主義”之爭。意思主義強調(diào)故意須有行為人對損害后果的希望。觀念主義強調(diào)行為人認識或預見到行為的后果。刑法上的直接故意與間接故意的區(qū)分在民法上沒有實際意義。2、過失指行為人應當預見到自己的行為會引起某種不利的后果發(fā)生，而由于疏忽沒有預見或雖已經(jīng)預見但輕信其能夠避免的一種主觀心理狀態(tài)。（1）重大過失：違反普通人的注意義務(wù)。（2）具體輕過失：行為人違反應與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)。（3）抽象輕過失：行為人違反善良管理人的注意義務(wù)。這種過失不以行為人的主觀意志為標準，以客觀上應不應當作為標準。（三）過錯的判斷1、“理性人”的注意程度對行為人注意程度的要求2、法律、法規(guī)和操作規(guī)程等要求下的特別注意程度的要求3、關(guān)注行為人的自身狀況，如年齡、智力、精神狀態(tài)、經(jīng)驗等。第四章數(shù)人共同的侵權(quán)責任一、共同侵權(quán)責任的概念：指兩個或者兩個以上的行為人，由于共同的過錯致他人合法權(quán)益損害，應當承擔連帶、按份或補充責任的情況。特征:1、主體的復數(shù)性2、過錯的共同性3、結(jié)果的同一性4、結(jié)果為連帶、按份或補充責任共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：1主體的復數(shù)性2.意思聯(lián)絡(luò)或者行為關(guān)聯(lián)3.結(jié)果的統(tǒng)一性主要形態(tài):1.共同正犯2.教唆者、幫助者3.團伙集合行為二、數(shù)人共同承擔侵權(quán)責任的類別（一）數(shù)人對同一損害后果承擔連帶責任（二）數(shù)人對同一損害后果承擔按份責任（三）在數(shù)個責任主體中，部分責任主體承擔全部責任，部分責任主體承擔補充責任三、承擔連帶責任的數(shù)人共同侵權(quán)（一）概念：對外連帶，對內(nèi)按份（二）內(nèi)部追償遵循的原則:1.比較過錯，無法確定的，平均分擔2.比較原因力3.衡平考慮原則，即適當考慮各侵權(quán)人的經(jīng)濟狀況及相關(guān)因素（三）適用范圍:1、實施共同侵權(quán)行為的數(shù)個加害行為人2.幫助、教唆他人實施侵權(quán)行為的人3.實施共同危險行為的數(shù)個危險行為人4.原因競合的情況下的多數(shù)侵權(quán)人5.法律直接規(guī)定數(shù)個責任主體承擔連帶的侵權(quán)責任的情況。共同危險行為（準共同侵權(quán)）：指兩個或兩個以上的行為人實施可能造成他人損害的危險行為并實際致人損害，而無法確定加害人的侵權(quán)行為。2、共同危險行為的構(gòu)成要件：（1）主體要件：兩個或者兩個以上。（2）客觀要件：具有共同危險性。（3）主觀要件：部分人（實際致害人）的過失。共同危險行為的責任承擔（1）外部關(guān)系：連帶（2）內(nèi)部關(guān)系：一般平均分擔原因疊加的多數(shù)人侵權(quán)：二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。【擇一因果關(guān)系】（1）廣告主與廣告經(jīng)營者的共同侵權(quán)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或應知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應承擔連帶責任。社會團體或其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應承擔連帶責任。（2）《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的共同侵權(quán)產(chǎn)品質(zhì)量認證機構(gòu)對不符合認證標準而使用認證標志的產(chǎn)品，未依法要求其改正或者取消其使用認證標志資格的，對因產(chǎn)品不符合認證標準給消費者造成的損失，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔連帶責任。社會團體和中介機構(gòu)向社會推薦產(chǎn)品的連帶責任。（3）證券法上公司董事的共同侵權(quán)責任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回其所得收益。但是，證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個月時間限制。公司董事會不按照規(guī)定執(zhí)行的，負有責任的董事承擔連帶責任。②虛假陳述的連帶責任招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告等信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應承擔賠償責任；【發(fā)行人、上市公司】董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應承擔連帶責任，但能夠證明自己沒有過錯除外；【發(fā)行人、上市公司】控股股東、實際控制人有過錯的，應當承擔連帶責任。證券服務(wù)機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問報告、資信評級報告或法律意見書等文件，應對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，給他人造成損失的，應與發(fā)行人、上市公司承擔連帶責任，但能夠證明自己沒有過錯除外。四、數(shù)人承擔按份責任的侵權(quán)責任：二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。（1）比較原因力（2）比較過錯五、數(shù)人中部分承擔全部責任部分承擔補充責任的侵權(quán)責任1、適用情形：主要發(fā)生于一個侵權(quán)行為造成損害事實，產(chǎn)生兩個相重合的賠償請求權(quán)的情況下，法律規(guī)定權(quán)利人必須按照先后順序行使賠償請求權(quán)。（1）安全保障義務(wù)人（2）學校、幼兒園等教育機構(gòu)（3）監(jiān)護人2、全部的補充責任與相應的補充責任第（3）情形屬于全部補充責任第（1）（2）情形屬于相應補充責任一、責任抗辯概述（一）概念與意義:在侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)人針對被侵權(quán)人的指控與請求，提出的一切有關(guān)不承擔或減輕其侵權(quán)責任的主張。有廣義與狹義（二）抗辯事由的概念與特征指法律規(guī)定的，可以減輕或免除侵權(quán)責任的特定事由。具有對抗性、客觀性、法定性與適用范圍的特定性。（三）抗辯事由的種類1、正當理由的抗辯事由【正當防衛(wèi)】與外來原因的抗辯事由【不可抗力】2、一般抗辯與特殊抗辯前者指由法律作出一般性規(guī)定，普遍適用于各種侵權(quán)案件的侵權(quán)責任之減免的特定事由。后者指法律特別規(guī)定適用于某一特定侵權(quán)責任的減免事由。3、絕對免責與相對免責（四）侵權(quán)責任能力1、概念:指民事主體違反法律規(guī)定侵權(quán)他人人身、財產(chǎn)等民事權(quán)益而應承擔侵權(quán)責任的能力。2、區(qū)別于民事行為能力目的：前者保護社會，后者保護行為人性質(zhì)：前者是抽象的，無具體范圍，而后者有具體的范圍效力：前者是否承擔責任，后者行為是否有效。3、自然人侵權(quán)責任能力（1）無民事行為能力人均無責任能力（2）完全民事行為能力人，暫時沒有意識或失去控制，造成他人損害有過錯的，應承擔責任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對被侵權(quán)人適當?shù)难a償。（3）完全行為能力人因醉酒、濫用麻藥或精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或失去控制能力造成他人損害，應承擔侵權(quán)責任。4、法人的侵權(quán)責任能力:法人對他的代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。注意將法人自身的侵權(quán)責任與法人作為雇主對其工作人員在完成工作任務(wù)時造成他人損害的雇主責任區(qū)分。二、正當理由的抗辯事由（一）正當防衛(wèi)1、對象條件：（1）是針對不法侵害行為進行（2）是對不法侵害行為的實施者進行。（3）針對不法侵害行為的實施者所采取的必要措施。2、目的條件:保護本人、他人的合法權(quán)益或公共利益3、時間條件:必須是在正確的時間實施4、限度條件:防衛(wèi)的方式和強度的適當性5、責任承擔（1）正當防衛(wèi)，不承擔責任（2）防衛(wèi)過當，適當承擔責任（二）緊急避險1、概念為使本人或第三人的人身或財產(chǎn)或公共利益免遭正在發(fā)生的、實際存在的危險而不得已采取的一種加害于他人人身或財產(chǎn)的損害行為。2、緊急避險必要限度“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”（1）均為財產(chǎn)，以價值計算（2）生命健康與人格尊嚴優(yōu)先（3）公共利益優(yōu)先3、緊急避險的效力何人對無過錯的第三人損失承擔責任？（1）緊急避險行為人補償賠償肯定說賠償否定說折中說或公平補償說（2）受益人補償說（3）險情引起者責任4、緊急避險超過必要限度與措施不當（1）險情因自然原因引起行為人對超出必要部分承擔適當責任，受益人在必要限度內(nèi)的損失給予適當補償。（2）險情因第三人引起行為人對超出必要部分承擔適當責任，險情引起者對必要限度內(nèi)承擔全部責任（3）險情由緊急避險行為人引起行為人承擔一切責任（三）其他正當理由的抗辯事由1、依法行使權(quán)利或執(zhí)行職務(wù)2、被侵權(quán)人同意【自甘承擔風險】（1）原則上應明示同意，特殊情況下可以默示，但不得推定（2）行為人主觀善意（3）不得超出同意的范圍和限度（4）被侵權(quán)人的同意不得違反法律和社會公序良俗。3、自助（1）概念:行為人于情勢緊急無法求助公力救濟的情況下，對他人的財產(chǎn)或人身實施的一種符合必要限度要求的強制措施（2）主要適用于債權(quán)人的自助（3）不鼓勵三、外來原因的抗辯事由（一）不可抗力:不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。1、三種學說（1）主觀說：以被告的預見能力和抗御能力作為判斷標準（2）客觀說：以事件的性質(zhì)與外部特征來判斷。（3）折中說2、不可抗力的分類（1）自然原因（2）社會原因（3）國家原因3、效果（1）過錯歸責一一可減輕或免除（2）無過錯歸責不得抗辯，如高度危險作業(yè)嚴格限制，如環(huán)境污染，僅自然原因規(guī)定特別義務(wù)，如環(huán)境污染四、被侵權(quán)人過錯1、屬于“與有過失”2、被侵權(quán)人過錯——減輕或者免責五、第三人原因1、損害完全由第三人引起2、侵權(quán)人與第三人構(gòu)成共同侵權(quán)3、侵權(quán)人與第三人分別實施侵權(quán)，造成同一損害，而每一行為均足以導致全部損害4、侵權(quán)人與第三人分別實施侵權(quán)行為，共同導致同一損害第五章侵權(quán)損害后果的分擔機制一、社會保障與侵權(quán)分擔1、社會保障，包括社會救濟、社會補助、社會福利、社會福利等2、追求實質(zhì)公平，不問根源3、分擔有限二、責任保險與責任分擔1、對有效解決侵權(quán)賠償糾紛，減少社會矛盾，促進社會穩(wěn)定與保護公民人身財產(chǎn)安全具有重要價值2、個人責任的沒落3、侵權(quán)責任法功能轉(zhuǎn)變，如預防功能不再三、作為分擔機制的補償1、性質(zhì)（1）公平責任說（2）損失分擔說屬于狹義的義務(wù)，不屬于責任具有道義性，不具有否定性評價具有強制性與法定性2、補償?shù)姆N類（1）受益人補償正當防衛(wèi)緊急避險無因管理（2）緊急避險行為人的補償（3）暫無民事行為能力人的補償（4）空中拋物可能行為人的補償3、補償數(shù)額的確定（1）受害人損失范圍與程度（2）受害人的過錯（3）受益人、行為人的過錯（4）受益人的受益程度（5）受害人、行為人或受益人的經(jīng)濟狀況4、補償人的追償權(quán)5、補償義務(wù)特征:1.狹義的義務(wù)而非責任2.具有強制性和法定性3.是補償而非賠償，其數(shù)額少于損失總額第六章侵權(quán)責任方式與損害賠償概述一、侵權(quán)責任方式概念:指侵權(quán)人依法應當對侵權(quán)損害承擔的不利后果的形式和類別，取決于立法政策與法律文化傳統(tǒng)等二、侵權(quán)責任方式的體系【民法通則】1、停止侵害2、排除妨礙3、消除危險4、返還財產(chǎn)5、恢復原狀6、修理、重作、更換7、賠償損失8、支付違約金9、消除影響、恢復名譽10、賠禮道歉《侵權(quán)責任法》【預防類】1、停止侵害2、排除妨礙3、消除危險【填補類】4、返還財產(chǎn)5、恢復原狀6、賠償損失7、賠禮道歉8、消除影響、恢復名譽三、適用方法1、可以單獨適用，可以并用2、能否創(chuàng)設(shè)新的責任承擔方式？《侵權(quán)責任法》有依據(jù)不得隨意創(chuàng)設(shè)，保障適用統(tǒng)一性損害賠償一、概念【廣義】侵權(quán)人通過支付一定數(shù)額金錢或其他財物的方式承擔對被侵權(quán)人的損害予以救濟的侵權(quán)責任【狹義】對被侵權(quán)人所受損害的金錢賠償。二、損害賠償?shù)倪m用范圍與原則1、財產(chǎn)直接損失一一完全賠償原則2、財產(chǎn)間接損失一一合理賠償原則3、人身損害法定主義4、精神損害一一法定項目與法官酌定數(shù)額相結(jié)合三、懲罰性賠償1、廣義與狹義【廣義包括精神損害賠償】2、限制適用一一范圍與數(shù)額四、賠償費的支付1、多采一次性支付2、可以分期支付一一根據(jù)侵權(quán)人的給付能力與提供擔保的情況下四、影響賠償數(shù)額的若干規(guī)則1、損益相抵2、過失相抵對損害的發(fā)生有過錯對損害的擴大有過錯3、衡平規(guī)則五、財產(chǎn)損失賠償（一）計算標準1、市場價格2、時間標準一一損失發(fā)生時注意區(qū)別：“侵權(quán)行為實施時”“被侵權(quán)人知道或應當知道損害發(fā)生時”“被侵權(quán)人提起訴訟時”“法院一審辯論結(jié)束前”3、地點（1）侵權(quán)行為實施地（2）財產(chǎn)損失地（3）受訴法院所在地4、其他標準（1）財產(chǎn)的形成價值【成本】（2）合理的增值或減值（3）基于衡平價值觀的綜合判斷（二）侵害物權(quán)【自物權(quán)與他物權(quán)】1、非法侵入2、妨害3、侵占4、毀損（三）侵害債權(quán)【有爭議】（四）侵害著作權(quán)1、類型與例外2、賠償范圍：被侵權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人的得益、法定賠償【50萬】（五）侵害專利權(quán)1、類型與例外2、賠償范圍被侵權(quán)所受到的實際損失侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。法定數(shù)額：1萬至100萬（六）侵害商標權(quán)賠償范圍與著作權(quán)法相同（七）侵害股權(quán)1、市場價值2、企業(yè)資產(chǎn)、經(jīng)營和盈利情況等六、人身損害賠償（一）類型1、侵害生命權(quán)、身體權(quán)與健康權(quán)（1）三者區(qū)別（2）對胎兒生命的侵害屬于何種性質(zhì)？2、侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)（1）知名人物或公眾人物的影響（2）區(qū)別于著作權(quán)，如三毛、孫悟空3、侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)（1）新聞報道侵權(quán)（2）死者名譽權(quán)與隱私權(quán)【荷花女】（3）知名人物或公眾人物4、侵害身份權(quán)【配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)、榮譽權(quán)等】（二）死亡賠償1、死亡賠償金（1）性質(zhì)近親屬精神撫慰金【被否】繼承利益喪失說近親屬生活維持說（2）死亡賠償金數(shù)額按受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)村居民人均純收入標準，按20年計算。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；75周歲以上的，按5年計算。舉證證明其住所地或經(jīng)常居住地高于受訴法院所在地，可就高。因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金2、喪葬費賠償（1）概念（2）數(shù)額喪葬費按受訴法院所在地上一年度職工月平均工資【省級】標準，以六個月總額計算。（三）殘疾賠償1、殘疾賠償金（1）性質(zhì)所得【收入】喪失說勞動能力喪失說生活來源喪失說沒有收入，怎么辦？司法解釋綜合依受害人喪失勞動能力程度或傷殘等級，按受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)村居民人均純收入標準，自定殘之日起按20年計算。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；75周歲以上的，按5年計算。（3）殘疾賠償金的調(diào)整受害人因傷致殘，但實際收入沒有減少傷殘等級較輕，但造成職業(yè)妨害嚴重影響其勞動就業(yè)的2、殘疾生活輔助器具費用（1）項目肢殘者用的支輔器、假肢、義眼、內(nèi)臟托帶、代步工具、特殊衛(wèi)生用品等視力殘疾者的盲杖、導盲鏡、助視器等語言聽力殘疾者使用的語言訓練器、助聽器等智力殘疾者使用的行為訓練器、生活能力訓練器等（2）賠償標準按普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可參照輔助器具配制機構(gòu)的意見確定相應的合理費用。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構(gòu)的意見確定。（四）人身損害中的相關(guān)財產(chǎn)損失賠償1、醫(yī)療費（1）概念與范圍指被侵權(quán)人遭受人身傷害之后接受醫(yī)學上的檢查、治療所必須支出的各種費用，包括已經(jīng)支出的，也包括將來發(fā)生的后續(xù)治療費等。（2）舉證與計算根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任。進步：取消醫(yī)療機構(gòu)的限制取消轉(zhuǎn)院的限制（3）醫(yī)療費計算時間標準按一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生數(shù)額確定（4）后續(xù)醫(yī)療費器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，待實際發(fā)生后另行起訴。根據(jù)醫(yī)療證明或鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費用，可與已發(fā)生醫(yī)療費一并賠償。2、康復費（1）僅指器官功能恢復訓練所必要的費用（2）心理治療與康復，通過精神損害賠償救濟（3）其他康復器具等費用支出，通過后續(xù)治療費或殘疾輔助器具費救濟。3、護理費（1）概念因遭受人身損害，生活無法自理，需要他人護理而支出的費用。（2）護理期間治療期間護理康復期間護理永久喪失生活自理能力的護理（3）護理費用類別:專業(yè)護工的護理費、近親屬護理的護理費、其他人員護理的護理費（4）自理范圍與護理級別進食，翻身，大小便，穿衣、洗漱，自我移動完全護理依賴：5項大部分護理依賴：3項部分護理依賴：1項（5）護理費的計算護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。護理人員有收入的，參照誤工費；沒有收入或雇傭護工的，參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構(gòu)或鑒定機構(gòu)有明確意見的，可參照確定護理人數(shù)。護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過20年。受害人定殘后的護理，應根據(jù)其護理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。4、誤工費（1）概念：受害人誤工（2）標準依誤工時間和收入狀況確定。有固定收入的，按照實際減少收入計算。無固定收入的，按其最近三年的平均收入計算；不能證明最近三年的平均收入，參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。（3）誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。（4）無收入之人的誤工問題肯定說否定說5、交通費（1）根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算。（2）包括參加事故處理而支出的交通費以及醫(yī)生出診的交通費（3）應以正式票據(jù)為憑；有關(guān)憑據(jù)應與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合。（4）標準應參照侵權(quán)行為地國家機關(guān)一般工作人員的出差車旅費標準（5）自駕車費用？6、營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況及醫(yī)療機構(gòu)意見確定。營養(yǎng)費的給付一般不高7、住院伙食補助費【對超出部分賠償】參照當?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償。精神損害賠償（一）概念【廣義】包括死亡賠償、殘疾賠償【狹義】僅指精神痛苦賠償（二）功能1、補充或救濟2、懲罰（三）適用范圍1、【司法解釋】人身權(quán)死者的名譽、隱私、姓名肖像、遺體、遺骨等具有人格象征意義的特定紀念品永久性滅失或毀損2、《侵權(quán)責任法》：人身權(quán)益3、法人和其他組織不得主張4、輕微和一般程度的精神損害不適用請求權(quán)利主體被侵權(quán)人或近親屬刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償【司法解釋】不得主張【侵權(quán)責任法】民事賠償優(yōu)先性，意味著可能性賠償數(shù)額1、參考因素侵權(quán)人過錯程度侵害的手段、場合與行為方式損害后果侵權(quán)人獲利情況侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力(2)受訴法院所在地的平均生活水平2、數(shù)額一一沒有限制，自由裁量之其他侵權(quán)方式一、停止侵害1、概念:依被侵權(quán)人請求，判令侵權(quán)人停止正在實施的侵權(quán)行為的一種侵權(quán)責任方式2、與絕對權(quán)請求權(quán)【如物上請求權(quán)】有部分競合3、適用正在進行的侵權(quán)行為，如專利侵權(quán)可單獨適用，也可并用可以在訴前、訴中及裁判中適用二、排除妨害1、概念:依被侵權(quán)人的請求，法院判令侵權(quán)人以一定積極行為去除妨害，進而使被侵權(quán)人正常行使合法權(quán)益的侵權(quán)責任方式。2、適用：通常適用于侵害物權(quán)場合，也適用于侵害知識產(chǎn)權(quán)場合。適用階段，不限單獨適用，或并用三、消除危險1、概念:指依人身或財產(chǎn)受到現(xiàn)實威脅的被侵權(quán)人之請求，法院判令造成此等威脅或?qū)Υ说韧{負有排除義務(wù)的侵權(quán)人消除危險狀況，保障被侵權(quán)人人身、財產(chǎn)安全的侵權(quán)責任方式。2、適用不以過錯為要件危險須為具體的事實危險【抽象危險】四、返還財產(chǎn)1、概念:法院依被侵權(quán)人的請求，判令非法侵占他人財產(chǎn)的侵權(quán)人將侵占的財產(chǎn)返還給被侵權(quán)人的一種侵權(quán)責任方式2、前提：被侵權(quán)財產(chǎn)尚存，且有返還的價值3、是否為原物？4、適用于非法侵占場合，不適用于合法占有5、包括孳息6、與不當?shù)美颠€請求權(quán)7、與物權(quán)請求權(quán)8、如何舉證？五、恢復原狀1、概念:法院依被侵權(quán)人的請求，判令毀損他人財產(chǎn)的侵權(quán)人通過修理等手段，使受到損壞的他人財產(chǎn)恢復到受損前狀況的一種侵權(quán)責任方式。2、適用條件：（1）財產(chǎn)場合（2）有事實只可能（3）有價值之必要3、增值一一損益相抵4、恢復后仍減值一一賠償損失5、恢復原狀與賠償損失（1）選擇適用【與舉證有關(guān)】（2）賠償損失優(yōu)先6、如何舉證？廚房被拆案六、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽1、概念賠禮道歉：指與侵權(quán)人通過口頭或書面方式向被侵權(quán)人進行道歉，以取得其諒解的一種侵權(quán)責任方式消除影響、恢復名譽：依被侵權(quán)人請求，法院責令侵權(quán)人在一定范圍內(nèi)采取適當方式消除對被侵權(quán)人名譽的不利影響，以使其名譽得到恢復的一種侵權(quán)責任方式。2、適用案件（1）自然人人格權(quán)被侵害場合（2）法人或其他組織的名譽被侵犯，是否適用這種責任方式？（3）隱私權(quán)被侵犯，不適用消除影響、恢復名譽。3、有關(guān)內(nèi)容須經(jīng)法院審查4、形式：口頭或書面？公開或不公開？5、范圍（1）與造成不良影響的范圍相當（2）當事人可以自由協(xié)商6、侵權(quán)人拒絕，該如何處理？法院可以公告、快報等方式，將案件事實公布于眾。有關(guān)費用由侵權(quán)人承擔第七章監(jiān)護人責任一、監(jiān)護人責任的概念:指被監(jiān)護人致他人損害，而由其監(jiān)護人承擔相應法律后果的侵權(quán)責任。1、為替代責任2、為補充責任二、監(jiān)護人責任的歸責原則1、過錯推定，如德、法2、無過錯歸責，如中國3、無過錯歸責的正當性？（1）利益？（2）法定負擔？（3）情感？（4）兩種不同的價值取向三、構(gòu)成要件1、損害2、被監(jiān)護人實施不法行為（1）被監(jiān)護人（2）不法行為3、因果關(guān)系四、責任的承擔1、監(jiān)護人的確定（1）監(jiān)護人不明？按順序處理（2）夫妻離婚與被監(jiān)護人共同生活的一方承擔，若獨立承擔確有困難，另外一方共同承擔（3）委托監(jiān)護是否有約定？監(jiān)護人【委托人】承擔受托人確有過錯的，承擔連帶責任能否追償？依過錯而定。2、被監(jiān)護人有財產(chǎn)：（1）損害賠償，從被監(jiān)護人財產(chǎn)支付，不足部分，由監(jiān)護人補充【例外：單位為監(jiān)護人】。（2）其他責任形式，由監(jiān)護人承擔3、被監(jiān)護人無財產(chǎn)：？4、監(jiān)護人侵權(quán)責任的減免（1）盡到監(jiān)護職責（2）其他事由法人侵權(quán)責任一、概念:法人或其他社會組織對其機關(guān)的侵權(quán)行為承擔侵權(quán)責任的情況廣義：工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為狹義：法人機關(guān)的行為二、構(gòu)成要件法人：無過錯行為實施人：過錯第八章用人者責任一、概念與特征:又稱為“使用人責任”“雇主責任”用人者（單位或個人）對被使用人（工作人員或勞務(wù)提供人）在從事職務(wù)活動時，致人損害的行為承擔賠償責任1、在性質(zhì)上為替代責任2、存在特定關(guān)系二、歸責原則1、過錯推定一一德、日、我國臺灣2、無過錯歸責——美、法3、無過錯歸責的正當性？（1）利益歸屬（2）控制力（3）用人者有更好的經(jīng)濟能力（4）利于對被侵權(quán)人的保護三、與法人責任比較（一）相似：實際效果（二）區(qū)別1、適用范圍不同法人責任是對機關(guān)行為承擔責任用人者責任對機關(guān)以外的被使用人（包括勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系）的行為承擔責任2、責任性質(zhì)不同法人責任屬于自己責任使用者責任屬于替代責任3、行為人是否承擔責任不同法人責任：原則上無需承擔使用者責任：行為人有承擔的可能性4、法律規(guī)范設(shè)計不同四、與國家賠償責任1、包括行政賠償與司法賠償2、廣義；屬于用人者責任3、狹義：屬于公法領(lǐng)域五、與義務(wù)幫工情形之侵權(quán)1、按使用者責任處理2、幫工方故意或重大過失，承擔連帶責任3、被幫方明確拒絕，被幫方不承擔責任六、與定作人責任關(guān)系1、獨立承攬人對外侵權(quán)——承攬人自行承擔，定作人不承擔——定作人對定作、指示或選任有過錯的，應承擔責任2、注意判斷：控制？七、使用人責任的構(gòu)成1、用人者與被使用人之間存在使用與被使用的關(guān)系2、被使用人侵權(quán)行為發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)中。3、被使用人行為符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件（1）損害；（2）不法行為；（3）因果關(guān)系；（4）過錯。注意：使用人責任屬于無過錯歸責4、執(zhí)行職務(wù)的認定（1）用人者主觀說：以用人者的主觀意思為準，即用人者指示范圍，屬于執(zhí)行職務(wù)，超出用人者的指示范圍，則不屬。（2）被使用人主觀說：以被使用人的主觀愿望為準，即原則上應以用人者指示為準，但如果為了使用人的利益，或其指示不明確，或因情勢變化需另行處理，也可認定為執(zhí)行職務(wù)。（3）客觀說：如果行為在客觀上的表現(xiàn)與用人者指示辦理的事件要求相一致，那么應認定為執(zhí)行職務(wù)。如打掃衛(wèi)生，抽煙。執(zhí)行職務(wù)的認定時間要素：上班時間？下班時間？地點因素：工作場所？出差途中？控制力要素：用人者能夠進行指令、委派、監(jiān)督或管理利益因素：為誰的利益？八、用人者責任的承擔1、被使用人故意或過失情況下責任承擔1）連帶責任:使用人獨立承擔責任、用人者與被使用人承擔連帶責任、由被侵權(quán)人選擇主張2）追償權(quán):被使用人故意或重大過失時，可追償2、勞務(wù)派遣（1）勞務(wù)接受方一一為主要用人者，適用無過錯歸責（2）勞務(wù)派遣方一一過錯歸責，承擔補充責任（3）勞動者一一故意或重大過失，與用人者承擔連帶責任；用人者可追償。第九章互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責任（一）互聯(lián)網(wǎng)客戶服務(wù)器（Client/server）+網(wǎng)絡(luò)傳輸協(xié)議和因特網(wǎng)協(xié)議（TransmissionControlProtocol/InternetProtocol）主要特征：無國界性；非集中管理性1、網(wǎng)絡(luò)信息傳輸基礎(chǔ)服務(wù)提供者指為網(wǎng)絡(luò)傳播提供接入設(shè)備和技術(shù)服務(wù)的專業(yè)化網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品廠商。前者如華為、后者如1632、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者:指為網(wǎng)絡(luò)用戶的上網(wǎng)提供接入服務(wù)和其他技術(shù)支持的服務(wù)提供者，如電信。3、ICP:指為網(wǎng)絡(luò)用戶提供各種信息服務(wù)，供用戶瀏覽信息，進行信息查詢和信息發(fā)布等服務(wù)的經(jīng)營者。如4、網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)提供者?:為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)空間租用、服務(wù)器托管等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。5、網(wǎng)絡(luò)信息搜索服務(wù)提供者:指為網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索服務(wù)的服務(wù)商。6、網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)提供者7、網(wǎng)絡(luò)綜合服務(wù)提供者（三）網(wǎng)絡(luò)用戶包括自然人與企業(yè)二、互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的概念、類型互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)：泛指一切發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)空間的侵權(quán)行為。1、直接侵權(quán)：自己責任2、間接侵權(quán)：對第三人侵權(quán)而產(chǎn)生的責任三、自己責任1、侵權(quán)主體（1）網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)（2）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者或服務(wù)提供者侵權(quán)2、責任構(gòu)成3、責任抗辯四、間接侵權(quán)：通知規(guī)則1、概念:指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人的通知之后，未采取適當措施防止損害進一步擴大，就擴大的損害所應承擔的侵權(quán)責任2、構(gòu)成要件（1）網(wǎng)絡(luò)用戶的行為構(gòu)成侵權(quán)（2）合格通知被侵權(quán)人的基本情況。網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的初步證據(jù)。被侵權(quán)人的權(quán)利主張。（3）未依法采取措施必要措施指足以防止侵權(quán)行為繼續(xù)和損害后果擴大。必要措施指在技術(shù)上客觀可能措施：刪除、屏蔽、斷開鏈接及時：接到通知后，在現(xiàn)有技術(shù)水平下可以采取相應措施的合理時間。3、責任承擔（1）通知前損害——直接侵權(quán)人獨立承擔（2）通知后的損害對未采取措施所造成的擴大損失，承擔連帶責任對采取措施，仍無法避免的擴大損失，不承擔責任（3）責任方式五、間接侵權(quán)：知道規(guī)則1、概念：ISP在知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其服務(wù)實施侵權(quán)行為的情況下，沒有主動采取必要措施制止侵權(quán)行為或防止損害結(jié)果發(fā)生，則要與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。2、構(gòu)成要件（1）網(wǎng)絡(luò)用戶的行為構(gòu)成侵權(quán)（2）ISP知道侵權(quán)事實明知？應知？著作權(quán)法：紅旗飄揚規(guī)則（3）未采取必要措施3、責任的承擔（1）連帶（2）責任形式4、通知規(guī)則與知道規(guī)則之適用（1）通知規(guī)則為一般性條款（2）知道規(guī)則為例外第十章違反安全義務(wù)的責任一、安全保障義務(wù)1、概念:指賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或群眾性活動的組織者，對于進入該等公共場所的消費者、活動參與者所承擔的保障其人身安全、財產(chǎn)安全的義務(wù)。3、性質(zhì)（1）“銀河賓館案”一一我國第一起安全保障義務(wù)案件（2）合同義務(wù)與法定義務(wù)之爭議（3）侵權(quán)責任法：法定之作為義務(wù)4、與相關(guān)義務(wù)的關(guān)系（1）與合同之附隨義務(wù)基于誠信原則而產(chǎn)生存在競合（2）與合同約定義務(wù)5、義務(wù)主體之確定（1）公共場所的管理人（不限于經(jīng)營者）（2）群眾性活動的組織者6、權(quán)利主體之確定受邀請者、公共人（如郵差）等二、侵權(quán)責任的法理依據(jù)1、過失說：有過錯才有責任2、控制說：便于控制3、利益說：風險與收益4、經(jīng)濟分析說：社會總成本的節(jié)約三、種類與責任承擔1、自己責任：完全賠償2、替代責任【對物或?qū)T工責任之替代】3、補充責任【第三人侵權(quán)場合】四、自己責任的構(gòu)成要件1、安全保障義務(wù)人有過失【過錯原則】（1）行為的基本方式為不作為（2）責任人違反安全保障義務(wù)判斷：法定標準、特別標準，如經(jīng)營場所、未成年人、善良管理人的標準、一般標準（3）違反安全保障義務(wù)的具體形態(tài)怠于防止侵害行為怠于消除人為的危險怠于消除經(jīng)營場所或活動場所具有傷害性的自然情況怠于實施告知義務(wù)3、安全保障義務(wù)的相對人受到損害4、不作為與損害有因果關(guān)系直接因果關(guān)系或相對因果關(guān)系5、被侵權(quán)人的過錯等因素影響責任的承擔，不影響責任構(gòu)成五、補充責任的構(gòu)成要件1、損害系由第三人侵權(quán)行為造成2、安全保障義務(wù)人有過失【過錯】有義務(wù)防止或制止損害發(fā)生，而沒有防止或制止3、被侵權(quán)人有損害4、因果關(guān)系第十一章教育機構(gòu)的侵權(quán)責任一、教育機構(gòu)1、概念：指傳授文化知識和技能的法人或其他組織，包括幼兒園、學校以及其他教育機構(gòu)。2、職責:教育、指導、監(jiān)督、保護、照顧等。二、教育機構(gòu)侵權(quán)責任1、概念:教育機構(gòu)對無民事行為能力人或限制民事行為能力人在教育機構(gòu)學習、生活期間遭受人身損害承擔的侵權(quán)責任。（1）僅針對人身侵害（2）僅針對在校學生遭受侵害，不包括在校學生侵害第三人情形（3）為自己責任（違反保護義務(wù)）對第三人致害的責任，亦為自己責任，但有爭議（4）實行過錯歸責與過錯推定歸責（5）完全賠償與補充賠償三、侵權(quán)類型1、對自己不作為過錯責任與對第三人致害責任前者如教學設(shè)施存在安全隱患，食品衛(wèi)生不達標。后者如校外人員侵害學生2、對被侵權(quán)人為無民事行為能力人的責任與對被侵權(quán)人為限制民事行為能力人的責任四、教育機構(gòu)不作為的過錯責任1、學生在教育機構(gòu)學生、生活期間受到人身傷害2、教育機構(gòu)沒有盡到教育、管理職責（1）場地、設(shè)施等是否符合安全要求，對存在的隱患是否及時排除？（2）是否制定合理、明確的安全規(guī)章制度，并對學生進行教育？（3）學校為避免人身損害事件的發(fā)生是否采取必要的防范措施？（4）學生傷害事故發(fā)生后，學校是否及時采取救治措施？（5）學校是否故意對學生實施了侵害行為？3、學校不作為與損害之間具有因果關(guān)系4、責任承擔：（1）完全賠償原則（2）被侵權(quán)人或監(jiān)護人的過錯對責任承擔的影響，如身體素質(zhì)不佳而不告知五、教育機構(gòu)對第三人致害責任1、構(gòu)成要件：（1）學生為在校期間（2）第三人不法侵害在校學生的人身權(quán)益（3）教育機構(gòu)未盡到管理職責（4）教育機構(gòu)的過錯與學生受到損害有因果關(guān)系2、歸責原則——過錯歸責3、責任承擔（1）由侵權(quán)人自己承擔（2）教育機構(gòu)的補充責任（3）個別情況下，可能是連帶責任第十二章商業(yè)侵權(quán)第一節(jié)商業(yè)誹謗一、概念:指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務(wù)進行貶低和詆毀，造成其商業(yè)利益損失的侵權(quán)行為。商事主體商譽權(quán)二、構(gòu)成要件：1、虛假事實2、虛假事實的公布3、商業(yè)利益的損害事實4、行為主體存在過錯三、免責事由：1、陳述真實2、公正評論3、豁免權(quán)4、自由陳述空間一一指在家庭內(nèi)或少數(shù)極親近的朋友之間5、及時更正和道歉四、立法例:1、民法典2、專門法3、綜合保護體系五、我國立法及不足1、《刑法》與《反不正當競爭法》2、《侵權(quán)責任法》一一無規(guī)定第二節(jié)虛假陳述與不當咨詢意見一、概念:在商業(yè)交易中，一方通過虛假陳述，誤導對方，使對方因此通過作出不利自己的某些決定而受到損害，作出虛假陳述的一方應承擔賠償責任具有信賴關(guān)系的人向他人提供不當咨詢意見導致他人經(jīng)濟損失的，應承擔侵權(quán)責任二、虛假陳述類型1、虛假記載：負有披露義務(wù)而故意虛假記載2、誤導性陳述3、重大遺漏4、不當披露：未在適當期限內(nèi)或未以適當方式披露三、不當咨詢意見1、單純性意見，不侵權(quán)2、負有法定，或約定義務(wù)，或特定信賴關(guān)系，而給予不當意見，構(gòu)成侵權(quán)四、歸責原則一一過錯歸責第3節(jié)欺詐與脅迫一、責任性質(zhì)1、《民法通則》一一無效2、《合同法》一一可撤銷或無效3、產(chǎn)生締約過失責任一一保護不足4、侵權(quán)責任二、《證券法》規(guī)定禁止證券公司及其從業(yè)人員從事下列欺詐行為：1、違背客戶的委托為其買賣證券；2、不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認文件；3、挪用客戶所委托買賣的證券或客戶賬戶上資金；4、未經(jīng)客戶的委托，擅自為客戶買賣證券，或者假借客戶的名義買賣證券；5、為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣；6、利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資者的信息；7、其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。三、國外立法1、德國：以欺詐、脅迫或濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻之外的同居2、美國：為誘使他人信賴其說明而以作為或不作為的方式就事實、意見、意愿一一以欺詐之訴第4節(jié)竊用交易一、概念:指侵權(quán)人竊用他人的姓名、賬號、密碼等進行股票、期貨、外幣獲取其他金融產(chǎn)品交易造成他人經(jīng)濟損失的行為。二、性質(zhì):造成損害侵權(quán)未造成損害不當?shù)美?、安全保障義務(wù)主體補充責任四、賠償范圍1、全部實際損失2、間接損失一一原則上不賠3、精神損害一一原則上不賠4、合理費用——酌情調(diào)查費用、鑒定費用、差旅費用、交通通訊費、律師費等。第十三章專家責任第1節(jié)概述一、專家:具有專業(yè)知識或技能，得到職業(yè)許可或資格證書，并向顧客或當事人提供專門服務(wù)的人。1、具有專業(yè)的知識或技能，并得到國家認可。2、具有從事某項專業(yè)工作的執(zhí)照3、提供智力性服務(wù)，并從收取報酬。4、與服務(wù)對象存在特別的信賴關(guān)系專家范圍：1、律師2、醫(yī)務(wù)工作者3、注冊會計師4、建筑師、建造師5、公證人二、專家執(zhí)業(yè)活動:1、專業(yè)化的產(chǎn)物2、高度注意義務(wù)、忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)3、法律法規(guī)、合同、行業(yè)規(guī)范、職業(yè)道德三、專家責任1、概念:具有特別知識和技能的專業(yè)人員在履行專業(yè)職能過程中給他人（主要為委托人）造成損害所應承擔的民事責任。2、性質(zhì)：侵權(quán)，抑或違約？3、侵權(quán)責任已獲得我國學者的認可4、為一種過錯責任（1）過錯推定？暫不明確（2）侵權(quán)行為人為專家，責任承擔者為雇主（如醫(yī)療機構(gòu)、事務(wù)所等）（3）往往出現(xiàn)責任競合（4）往往有責任保險與責任限制第2節(jié)律師侵權(quán)一、律師:依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員（1）具有一定法律知識一一本科以上（2）通過司法考試（3）經(jīng)司法行政部門批準，取得執(zhí)業(yè)證書3、律師類別按工作性質(zhì)，可分為專職律師與兼職律師按業(yè)務(wù)范圍，可分為民事律師、刑事律師和行政律師按服務(wù)對象和工作身份，分為社會律師、公司律師和公職律師4、律師與律師事務(wù)所（1）從官方轉(zhuǎn)為民間（2）律師不能以個人名義接受委托，而必須以律師事務(wù)所的名義對外進行執(zhí)業(yè)活動（3）律師事務(wù)所主要是合伙制，也有有限公司制二、律師侵權(quán)的構(gòu)成要件1、侵權(quán)行為（1）超越委托權(quán)項給當事人造成損害（2）遺失重要證據(jù)而導致無法舉證或證據(jù)失效（3）泄漏商業(yè)秘密或個人隱私（4）出具錯誤法律意見書（5）由于律師原因?qū)е伦C據(jù)滅失，或超過訴訟時效等2、損害（1）直接的財產(chǎn)損失（2）因訴訟失利而導致財產(chǎn)損失（3）精神損害3、因果關(guān)系4、過錯，如未盡勤勉義務(wù)、高度注意義務(wù)等。三、責任承擔1、由律師事務(wù)所承擔一一雇主責任2、律師事務(wù)所可以向有故意或重大過失行為的律師追償3、責任保險4、律師侵權(quán)賠償基金一一學者建議第3節(jié)注冊會計師侵權(quán)一、注冊會計師:依法取得注冊會計師證書并接受委托從事審計（企業(yè)財務(wù)會計報告、驗資報告、辦理企業(yè)合并、分立、清算事宜中的審計報告等）和會計咨詢、會計服務(wù)業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員二、侵權(quán)構(gòu)成要件1、實施侵權(quán)行為：（1）出具虛假或不實的驗資報告（2）泄漏商業(yè)秘密（3）不作為侵權(quán)，如不指出違法事項，不指出重大不實情況等。2、損害：包括委托人的損害，也包括利害關(guān)系人的損害3、因果關(guān)系4、過錯：（1）通常按照執(zhí)業(yè)準則來判斷（2）依善意管理人的注意義務(wù)來判斷三、責任承擔1、會計師事務(wù)所一一無過錯歸責，為替代責任2、依照合同，可以追償3、責任保險與責任賠償基金第十四章醫(yī)療損害責任二、構(gòu)成要件1、診療行為具有違法性（1）將非診療行為排除于本章適用范圍（2）典型表現(xiàn)：誤診、貽誤治療、不當處方、不當手術(shù)與處置、使用不合格材料，導致患者傷害或其他損失2、患者或其近親屬遭受損害3、診療行為與損害之間具有因果關(guān)系因果關(guān)系之舉證：（1）以前規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)承擔（2）侵權(quán)責任法：受害人承擔因果關(guān)系鑒定：4、過錯（1）主觀說與客觀說（2）告知與同意義務(wù)醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應向患者或近親屬說明病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險、替代方案等，并取得其書面同意。因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。（3）謹慎診療義務(wù)一一當時的醫(yī)療水平相應（4）規(guī)范診療義務(wù)應使用經(jīng)批準的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械應按規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查、醫(yī)學會組織與司法鑒定5、法定過錯推定標準因下列情形之一，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（2）隱匿或