企業(yè)法律顧問講課課件

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

陳亮律師湖北立豐律師事務(wù)所2015年8月立豐律師事務(wù)所LIFENGLAWOFFICE陳亮律師立豐律師事務(wù)所1

什么是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)？法律風(fēng)險(xiǎn)是指在特定的法律環(huán)境下，當(dāng)人們的作為或不作為與法律的要求或合同的約定相偏離時(shí)，行為主體就存在因違反法律規(guī)定或合同約定而承擔(dān)不利后果的可能性，或由于未能充分利用法律所賦予的權(quán)利而承擔(dān)不利后果的可能性，這些可能性就是法律風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)、民事法律風(fēng)險(xiǎn)、行政處罰法律風(fēng)險(xiǎn)和單方權(quán)益喪失四個(gè)方面。刑事處罰、行政處罰法律風(fēng)險(xiǎn)比較容易理解，是指由于企業(yè)行為與法律強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸而受到來(lái)自公權(quán)力權(quán)構(gòu)的懲罰。民事法律風(fēng)險(xiǎn)則主要是由于違約或侵權(quán)而引起，不利后果是承擔(dān)民事責(zé)任。單方權(quán)益喪失是指由于法律風(fēng)險(xiǎn)主體單方的原因所造成的權(quán)益喪失。在這類法律風(fēng)險(xiǎn)中，沒有任何一方會(huì)向法律內(nèi)險(xiǎn)主體主張?zhí)幜P或主張權(quán)利，不利后果完全由其自行造成并承擔(dān)。例如：由于管理上的漏洞而導(dǎo)致某些合法權(quán)益無(wú)法主張。

什么是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)？2

目

錄一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）單位犯罪（二）與履行企業(yè)職務(wù)相關(guān)的刑事犯罪二、企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）行政處罰法（二）企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)提示和救濟(jì)三、企業(yè)民事法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）招投標(biāo)法律法規(guī)（二）合同中相關(guān)條款的起草（三）土地管理法四、單方權(quán)益喪失目錄一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范3

企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)最高法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)家認(rèn)為離得遠(yuǎn)，其實(shí)經(jīng)常發(fā)生。關(guān)于國(guó)企高管犯罪的情況總結(jié)起來(lái)大致存在兩種：一種是為了企業(yè)和個(gè)人利益，積極主動(dòng)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)；而另一種陷入刑事風(fēng)險(xiǎn)則是被動(dòng)的、無(wú)意的。很多時(shí)候，企業(yè)高管們雖然能堅(jiān)決杜絕第一種情況的發(fā)生，但是由于他們認(rèn)識(shí)上的偏差和法律意識(shí)的淡薄，忽視了可能給自己引發(fā)牢獄之災(zāi)，或者給企業(yè)帶來(lái)滅頂之災(zāi)的法律風(fēng)險(xiǎn)。目前企業(yè)的法律顧問和法務(wù)部門，主要關(guān)注的是諸如知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民商事法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)刑事的法律風(fēng)險(xiǎn)往往疏于防范。一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范4

一、單位犯罪

（一）單位犯罪的概念

1、以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪?！缎谭ā返?0條：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。2、公司、企業(yè)、事業(yè)單位既包括國(guó)有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)公司、企業(yè)、事業(yè)單位。個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪活動(dòng)，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論。盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，按自然人犯罪處罰

（二）單位犯罪的處罰：

《刑法》第31條：?jiǎn)挝环缸锏?，?duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。全國(guó)人大2014年4月24日立法解釋，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對(duì)組織、策劃、直接實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任。

一、單位犯罪5

（三）對(duì)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)主管人員和其他直接責(zé)任人的認(rèn)定

2001年1月21日最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中對(duì)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)主管人員和其他責(zé)任人的認(rèn)定作出了規(guī)定。1、直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。

2、其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營(yíng)管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。3、應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。對(duì)單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰，主管人員與直接責(zé)任人員，在個(gè)案中，不是當(dāng)然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責(zé)任人員在實(shí)施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無(wú)法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)分清主、從犯，依法處罰。

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二、與履行企業(yè)職務(wù)相關(guān)的刑事犯罪

（一）合同詐騙罪

《刑法》第二百二十四條有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（三）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。案例：陸某某涉嫌合同詐騙罪（詐騙罪）

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（二）非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

最高人民法院的司法解釋規(guī)定：違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。（二）非法吸收公眾存款罪8

常見非法吸收公眾存款行為：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。

追訴標(biāo)準(zhǔn)：個(gè)人20萬(wàn)單位100萬(wàn)，個(gè)人30人，單位150人，個(gè)人造成損失10萬(wàn)元，單位造成損失50萬(wàn)元。常見非法吸收公眾存款行為：9

非法吸收公眾存款罪案例：非法集資1個(gè)億，母子兩人同獲罪浙江永康母子在襄陽(yáng)投資辦企業(yè)，因資金周轉(zhuǎn)困難，便以高息為誘餌，非法集資1億多元，最終造成其中的3081.0831萬(wàn)元無(wú)力償還。昨悉，襄州法院經(jīng)審理，認(rèn)定該母子二人犯非法吸收公眾存款罪，依法分別判處有期徒刑五年、四年零六個(gè)月，并處罰金，對(duì)尚未償還的3081.0831萬(wàn)元責(zé)令退賠。

2008年10月，徐某、林某母子二人在襄陽(yáng)注冊(cè)成立某新能源開發(fā)有限公司，主要從事太陽(yáng)能、微耕機(jī)和殺蟲燈等產(chǎn)品生產(chǎn)。其中，徐某任公司監(jiān)事，林某任公司法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。后該公司因生產(chǎn)過程中資金投入大，但產(chǎn)品市場(chǎng)需求少，產(chǎn)品銷量小，貨物積壓嚴(yán)重等問題，最終導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)困難。為扭轉(zhuǎn)局面，被告人徐某、林某二人以承諾高息的方式，通過熟人介紹、口口相傳等形式先后向趙某、樂某等近四十余人籌款1.0896億元，用于還本付息及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。除陸續(xù)還款7814.9169萬(wàn)元外，剩余3081.0831萬(wàn)元無(wú)力償還。

襄州法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人徐某、林某違反國(guó)家金融管理規(guī)定，為籌集資金向不特定社會(huì)公眾非法吸收存款，其中，被告人徐某非法吸收公眾存款1.0896億元，被告人林某參與非法吸收公眾存款9201萬(wàn)元，二人的行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條之規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。遂依法判決被告人徐某有期徒刑五年，并處罰金30萬(wàn)元；判決被告人林某有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金25萬(wàn)元；判令二被告人退賠剩余集資款3081.0831萬(wàn)元。非法吸收公眾存款罪案例：非法集資1個(gè)億，母子兩人同獲罪10

（三）非法經(jīng)營(yíng)罪

非法經(jīng)營(yíng)罪，是指違反國(guó)家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序的行為。

《刑法》第二百二十五條違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；”原第三項(xiàng)改為第四項(xiàng)。（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。案例：聯(lián)誼集團(tuán)涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪

（三）非法經(jīng)營(yíng)罪11

（四）虛假?gòu)V告罪

虛假?gòu)V告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳、情節(jié)嚴(yán)重的行為。

《刑法》第二百二十二條廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

案例：楊文秀等涉嫌虛假?gòu)V告罪

楊文秀、楊元其、楊國(guó)坤等人于2005年5月31日至9月26日期間承包杭州華夏醫(yī)院風(fēng)濕科。經(jīng)中介公司登記成立由楊國(guó)坤為法人代表的香港國(guó)際類風(fēng)濕病研究院，并出資10萬(wàn)元將招聘醫(yī)生王之義送往河南漯河中心醫(yī)院王海蛟處學(xué)習(xí)免疫平衡調(diào)節(jié)術(shù)，后楊文秀將王之義派往由楊元其負(fù)責(zé)的杭州華夏醫(yī)院風(fēng)濕科，開展免疫平衡調(diào)節(jié)術(shù)治療類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、強(qiáng)直性脊柱炎患者。為進(jìn)一步招攬患者，被告人楊文秀、楊元其、楊國(guó)坤等人通過杭州華夏醫(yī)院主體，于2005年7、8月份在都市快報(bào)和浙江省電視臺(tái)體育健康頻道(現(xiàn)為浙江電視臺(tái)民生休閑頻道)分別發(fā)布醫(yī)療廣告，被告人黃元敏作為醫(yī)院負(fù)責(zé)人，同意被告人楊元其等人發(fā)布廣告并幫助聯(lián)系廣告中介公司，后又向廣告中介公司提供已失效的2004年度醫(yī)療廣告證明。廣告內(nèi)容為“首家引進(jìn)香港國(guó)際類風(fēng)濕病研究院獨(dú)創(chuàng)的免疫平衡調(diào)節(jié)微創(chuàng)手術(shù)，治療類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、強(qiáng)直性脊柱炎，手術(shù)安全可靠，無(wú)痛苦，術(shù)后無(wú)需長(zhǎng)期服藥。用療效說話，讓患者見證。只需一個(gè)手術(shù)，還你終身健康”，就手術(shù)來(lái)源及療效等均作虛假宣傳，經(jīng)浙江省工商行政管理局認(rèn)定為虛假?gòu)V告。經(jīng)查，該案所涉33名前來(lái)就醫(yī)的患者中不僅未達(dá)廣告中所稱的醫(yī)療效果，并且不同程度的造成患者聲音嘶啞的后果，其中有14名患者經(jīng)鑒定為九級(jí)傷殘，其中有3名傷殘患者手術(shù)系雙方承包協(xié)議終止之后杭州華夏醫(yī)院所做。法院審理后判處被告人一年半到兩年不等有期徒刑，并處以罰金（四）虛假?gòu)V告罪12

（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，是指自然人或單位，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

《刑法》第二百二十八條以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金。案例：孫達(dá)山、浙江置地聯(lián)合公司等涉嫌非法倒賣土地罪

被告人孫達(dá)山代表置地聯(lián)合公司，在未經(jīng)省、市土管部門同意、審批的情況下，分別與蕭山浦沿鎮(zhèn)新生村、楊家墩村簽定“征用土地協(xié)議”，分別征用兩村土地1266畝和972.5畝，并支付兩村定金633萬(wàn)元和486．25萬(wàn)元。1996年至1999年間，浙江省中醫(yī)學(xué)院、浙江公安高等專科學(xué)校、浙江機(jī)械工業(yè)學(xué)校和浙江藝術(shù)學(xué)校等院校因異地遷建，建設(shè)單位或用地單位先后選取了置地聯(lián)合公司原預(yù)征土地區(qū)域作為新校址的項(xiàng)目用地。置地公司利用其原已向被用地村支付定金先行預(yù)征和投資青年路的條件，采用“代辦征用土地手續(xù)”等形式，收取高額征地包干費(fèi)，從中牟取暴利4676萬(wàn)余元，轉(zhuǎn)收債權(quán)抵土地款2100萬(wàn)元。法院審理認(rèn)定，被告單位浙江置地聯(lián)合公司以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)關(guān)于土地征收主體和程序規(guī)定，通過“預(yù)征”和收取代征費(fèi)用等形式非法倒賣土地使用權(quán)的行為構(gòu)成了非法倒賣土地使用權(quán)罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人孫達(dá)山身為該公司的負(fù)責(zé)人和法定代表人對(duì)此負(fù)主管和直接責(zé)任。

（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪13

（六）職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

第二百七十一條公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。案例：李新涉嫌職務(wù)侵占罪

被告人李新在擔(dān)任陜西鉑銳鉆探機(jī)具有限公司業(yè)務(wù)員期間，利用職務(wù)上的便利，于2010年4月16日將該公司收取的太原市創(chuàng)盛達(dá)貿(mào)易有限公司貨款9.3萬(wàn)元非法占為己有并揮霍。2010年5月2日，被告人李新利用職務(wù)上的便利，簽收陜西鉑銳鉆探機(jī)具有限公司發(fā)往太原市創(chuàng)盛達(dá)貿(mào)易有限公司的鉆頭190個(gè)（經(jīng)鑒定價(jià)值39.1萬(wàn)元）。被告人李新將該批鉆頭未交付給太原市創(chuàng)盛達(dá)貿(mào)易有限公司，私自藏匿，自行處分。破案后，公安機(jī)關(guān)追回鉆頭35個(gè)并發(fā)還陜西鉑銳鉆探機(jī)具有限公司。2010年6月12日，被告人李新利用職務(wù)上的便利，以與甘肅華亭煤礦聯(lián)系業(yè)務(wù)需要經(jīng)費(fèi)為由，騙取陜西鉑銳鉆探機(jī)具有限公司向其個(gè)人工商銀行賬戶匯款8萬(wàn)元。隨后，被告人李新攜款潛逃。法院判決被告人李新犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑九年，違法所得予以追繳。（六）職務(wù)侵占罪14

（七）國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權(quán)罪

國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，是指國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或?yàn)E用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)、嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。

《刑法》第一百六十八條國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。國(guó)有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。案例：張?jiān)粕嫦臃竾?guó)有公司人員濫用職權(quán)罪

濮陽(yáng)市煙草公司南樂縣分公司系全民所有制分支機(jī)構(gòu)，主營(yíng)卷煙、配送。被告人張?jiān)?009年9月份任該分公司客戶服務(wù)中心負(fù)責(zé)人，主管南樂縣煙草零售市場(chǎng)的貨源分配。2009年11月21日，被告人張?jiān)圃诿髦c其熟悉的譚XX無(wú)煙草專賣零售許可證的情況下，違反規(guī)定通過本中心工作人員冒煙草專賣零售客戶之名從濮陽(yáng)市煙草公司訂購(gòu)“中華”牌卷煙（硬盒）50條、“芙蓉王”牌卷煙200條銷售給譚XX，貨值金額59200元。被告人張?jiān)圃陬A(yù)收譚XX支付的15萬(wàn)元煙款后，于同年12月4日再次違反規(guī)定通過本中心工作人員冒煙草專賣零售客戶之名從濮陽(yáng)市煙草公司訂購(gòu)“中華”牌卷煙（硬盒）100條、“中華”牌卷煙（軟盒）100條、“紅塔山”牌卷煙300條、“小熊貓”牌卷煙350條、“白沙”牌卷煙150條、“芙蓉王”牌卷煙350條、“利群”牌卷煙750條，貨值金額303750元，在卸貨時(shí)被當(dāng)場(chǎng)查獲。被告人張?jiān)泼翱蛻糁嗁?gòu)卷煙共計(jì)2607條，價(jià)款491950元，致使國(guó)家利益遭受重大損失。法院判處張?jiān)泼庥栊淌绿幜P。（七）國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權(quán)罪15

（八）簽訂、履行合同失職被騙罪

簽訂、履行合同失職被騙罪，是指國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員在簽訂、履行經(jīng)濟(jì)合同的過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未向主管單位或有關(guān)單位了解，盲目同無(wú)資金或無(wú)貨源的另一方進(jìn)行購(gòu)銷活動(dòng);有的不了解對(duì)方情況，擅自將本單位資金借出受騙，有的違反外貿(mào)法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)咨詢，不調(diào)查客戶信譽(yù)情況，盲目與外商成交或擅自作經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，結(jié)果被詐騙造成重大經(jīng)濟(jì)損失。

《刑法》第一百六十七條國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。、追訴標(biāo)準(zhǔn)：國(guó)家損失50萬(wàn)以上，破產(chǎn)、停業(yè)停產(chǎn)6個(gè)月以上，被吊、責(zé)停等。其他情形。

案例：兩名駐港公司高管玩忽職守致國(guó)家損失3000萬(wàn)被判刑

法院審理查明，被告人陶某某在擔(dān)任（香港）華教有限公司董事長(zhǎng)、被告人王某某在擔(dān)任（香港）華教有限公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理期間，未對(duì)香港堅(jiān)鴻國(guó)際有限公司真實(shí)資信狀況進(jìn)行調(diào)查了解，且明知擔(dān)保公司系香港堅(jiān)鴻國(guó)際有限公司關(guān)聯(lián)公司的情況下，仍然決定（香港）華教有限公司與香港堅(jiān)鴻國(guó)際有限公司簽訂名為購(gòu)買電腦實(shí)為借款的合同，先后將（香港）華教有限公司公款共計(jì)港幣3000萬(wàn)元（折合人民幣3189.83萬(wàn)余元）借給香港堅(jiān)鴻國(guó)際有限公司，導(dǎo)致港幣2866萬(wàn)元（折合人民幣3074.55萬(wàn)余元）被香港堅(jiān)鴻國(guó)際有限公司詐騙，至今尚未追回。被告被法院判處有期徒刑三年，緩刑三年。（八）簽訂、履行合同失職被騙罪16

一、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》

一、行政處罰概述

二、行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)

三、行政處罰的管轄

四、行政處罰的適用規(guī)則

五、行政處罰的決定程序二、企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)二、企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)17

一、行政處罰概述（一）行政處罰的概念和原則行政處罰是指享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，依據(jù)法定權(quán)限和程序，對(duì)違反行政法律規(guī)范、破壞行政管理秩序尚未構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)給予處罰的公民、法人或者其他組織所實(shí)施的行政法律制裁。行政處罰的原則：處罰法定原則、公開公正原則、處罰與教育相結(jié)合原則。（二）行政處罰的種類

行政處罰法列舉規(guī)定的行政處罰的種類包括：

1、警告2、罰款

3、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物4、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)5、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照（行政法規(guī)或法律制定）

6、行政拘留（法律絕對(duì)保留，只能由法律設(shè)定限制人身自由的處罰）7、法律行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。一、行政處罰概述18

二、行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)

行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)，亦稱行政處罰的主體，是指實(shí)施行政處罰并承擔(dān)相應(yīng)法律后果的組織。根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在我國(guó)擁有行政處罰權(quán)的主體是非常多和廣泛的，大致可以歸納為三類：（1）有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)；（2）法律、法規(guī)授權(quán)的組織；（3）有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)委托的組織。

（一）享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)

行政處罰權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)由國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使?！缎姓幜P法》第15條規(guī)定：“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施?！?/p>

享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)必須具備以下三項(xiàng)條件：

1、必須具有外部行政管理職能。2、必須依法取得行政處罰權(quán)3、必須在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰權(quán)。二、行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)19

（二）法律法規(guī)授權(quán)的組織

《行政處罰法》第17條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰?！?/p>

作為一個(gè)組織要成為行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān),必須同時(shí)具備以下條件:

1、該組織必須有法律.法規(guī)明確授予的行政處罰權(quán)；

2、必須是具有管理公共事務(wù)職能的組織；

3、授權(quán)的組織實(shí)施行政處罰必須在法律、法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施。常見的有：1、行政機(jī)構(gòu)，行政機(jī)構(gòu)又包括內(nèi)部機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)；2、企業(yè)組織；3、事業(yè)單位；4、社會(huì)團(tuán)體；5、其他組織。

（三）受委托的組織

《行政處罰法》第18、19條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以將某些行政處罰委托給其他組織實(shí)施。

受委托的組織必須符合條件：1、必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織。2、具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員。3、對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。（二）法律法規(guī)授權(quán)的組織20

行政機(jī)關(guān)委托其他組織實(shí)施行政處罰的條件：1、委托具有法律、法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù)。2、委托的行政處罰權(quán)必須在該行政機(jī)關(guān)法定的權(quán)限范圍以內(nèi)，并不得將法定的專屬處罰權(quán)加以委托。3、必須對(duì)受委托組織實(shí)施行政處罰的行為進(jìn)行監(jiān)督。4、必須對(duì)受委托組織實(shí)施行政處罰行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。

受委托組織實(shí)施行政處罰的限制：1、必須以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰。2、實(shí)施行政處罰不得超出受委托的范圍。3、不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰

21

三、行政處罰的管轄

（一）行政處罰的級(jí)別管轄《行政處罰法》第20條規(guī)定：“行政處罰由......縣級(jí)以上人民政府有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！痹瓌t上，行政處罰由縣級(jí)以上享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的，才能由縣級(jí)以下的行政機(jī)關(guān)管轄。如：派出所，警告和500元以下罰款。

（二）行政處罰的地域管轄

根據(jù)行政效率原則，《行政處罰法》第20條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上人民政府有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！边@說明《行政處罰法》原則規(guī)定行政處罰由“違法行為發(fā)生地”的有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。

（三）指定管轄

《行政處罰法》第21條原則規(guī)定，對(duì)管轄發(fā)生爭(zhēng)議的，報(bào)請(qǐng)它們共同的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)指定管轄。三、行政處罰的管轄22

四、行政處罰的適用規(guī)則

（一）構(gòu)成犯罪行政案件的移送《《行政處罰法》第22條規(guī)定“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”。

（二）責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為

（三）對(duì)同一個(gè)違法行為不得給予兩次以上罰款處罰

《行政處罰法》第24條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為不得給予兩次以上罰款的行政處罰

（四）從輕或減輕處罰

《行政處罰法》第25條和第27條規(guī)定，法定從輕或者減輕行政處罰的情形包括：1、已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的2、主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；3、受他人脅迫有違法行為的；4、配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；5、其他依法從輕或者減輕行政處罰的。四、行政處罰的適用規(guī)則23

（四）行政處罰中的不予處罰

《行政處罰法》第25條和第26條規(guī)定，法定不予處罰的情形包括：1、精神病人在不能辯認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)實(shí)施違法行為的；2、不滿十四周歲的人實(shí)施違法行為的；3、違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的。（五）時(shí)效規(guī)則

時(shí)效規(guī)則又叫行政處罰追究時(shí)效，是指行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)追究當(dāng)事人行政處罰責(zé)任的期限。行政處罰法規(guī)定的追究時(shí)效為兩年，追究時(shí)效從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。凡違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。但法律另有規(guī)定的除外。例外情況：2001年5月1日施行的修訂后《稅收征管法》，在5年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不在給與稅務(wù)行政處罰。依據(jù)特別規(guī)則優(yōu)于一般規(guī)則的法律適用原則，對(duì)違反稅收法律、行政法規(guī)的稅收違法行為，其追溯時(shí)效應(yīng)為5年。（六）折抵規(guī)則

行政處罰法第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金?！保ㄋ模┬姓幜P中的不予處罰24

五、行政處罰的程序

（一）簡(jiǎn)易程序

1、簡(jiǎn)易程序的適用條件簡(jiǎn)易程序又稱當(dāng)場(chǎng)處罰程序。是指行政機(jī)關(guān)或者法定組織對(duì)于事實(shí)清楚、情節(jié)簡(jiǎn)單、后果輕微的行政違法行為，當(dāng)場(chǎng)給予行政處罰的程序。當(dāng)場(chǎng)處罰的適用條件（1）違法事實(shí)確鑿，即案情簡(jiǎn)單、事實(shí)清楚，不需進(jìn)一步查證。（2）有法定處罰依據(jù)。（3）處罰較輕微。2、當(dāng)場(chǎng)處罰的基本程序

（1）執(zhí)法人員向當(dāng)事人表明執(zhí)法身份。

（2）指出違法事實(shí)，說明實(shí)施處罰的理由，必要時(shí)進(jìn)行調(diào)查取證。

（3）告知當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利，并由當(dāng)事人陳述和申辯。

（4）制作行政處罰決定書

（5）送達(dá)并告知權(quán)利。

（6）執(zhí)行。

（7）備案。五、行政處罰的程序25

（二）一般程序一般程序包含立案、調(diào)查取證、聽取陳述和申辯、作出處罰決定、送達(dá)行政處罰決定書。

1、立案

（1）有明確的行政違法行為人；

（2）有違反行政法律、法規(guī)和規(guī)章的事實(shí)；

（3）依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰；

（4）按照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，行政違法案件屬于本機(jī)關(guān)管轄。

2、調(diào)查取證

（1）確定調(diào)查人員。（2）調(diào)查。行政執(zhí)法人員調(diào)查可采用詢問和檢查兩種方式。

（3）傳喚。

（4）收集證據(jù)3、聽取陳述與申辯

陳述和申辯程序包括告知、聽取陳述和申辯、復(fù)核三個(gè)環(huán)節(jié)。

（二）一般程序26

4、作出行政處罰決定（1）當(dāng)事人確有應(yīng)受行政處罰的違法行為，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定。（2）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，作出不予行政處罰決定。（3）違法事實(shí)不能成立的，作出撤銷案件決定。（4）違法行為構(gòu)成犯罪的，作出移送司法機(jī)關(guān)處理的決定。5、送達(dá)（三）聽證程序1、聽證程序的概念

所謂聽證是指行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前，在該行政機(jī)關(guān)指定人員的主持下，由調(diào)查取證人員和當(dāng)事人以及其他利害關(guān)系人參加的，對(duì)事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證、辯論的活動(dòng)?；拘问健犠C會(huì)。2、聽證程序的適用范圍

《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。對(duì)個(gè)人處以超過1000元，對(duì)單位處以超過3萬(wàn)元的罰款。企業(yè)法律顧問講課課件27

3、聽證程序的具體過程

（1）聽證權(quán)的告知。

（2）聽證要求的提出。

（3）聽證的準(zhǔn)備。

（4）聽證的舉行。

企業(yè)法律顧問講課課件28

二、企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)提示和應(yīng)對(duì)措施

（一）工商管理行政法律風(fēng)險(xiǎn)

不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)被罰

1、“香脆米”貌似“脆香米”被罰案

常熟某食品公司生產(chǎn)的“香脆米”巧克力經(jīng)無(wú)錫某副食品商行銷售時(shí)，遭無(wú)錫市工商行政管理局某分局查處，理由是該商品包裝與知名商品德芙“脆香米”巧克力相似，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，遂對(duì)該副食品商行進(jìn)行了處罰：1、責(zé)令停止銷售；2、沒收違法所得400.8元，罰款599.2元，合計(jì)1000元，上繳國(guó)庫(kù)；3、責(zé)令并監(jiān)督消除現(xiàn)存侵權(quán)商品外包裝塑料袋。食品公司起訴。江蘇省江陰市人民法院審結(jié)了這起知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，判決維持了無(wú)錫工商行政管理局的行政處罰決定。原告不服判決上訴，二審維持了原判。

二、企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)提示和應(yīng)對(duì)措施29

（二）稅收管理行政法律風(fēng)險(xiǎn)

某生產(chǎn)企業(yè)于2012年1月簽訂一項(xiàng)售貨合同并收齊全部貨款20萬(wàn)，合同約定次月10日前發(fā)貨，企業(yè)按照合同約定準(zhǔn)時(shí)發(fā)貨。因客戶不要發(fā)票，故該企業(yè)將收到的貨款計(jì)入“預(yù)收賬款”，貨物計(jì)入“發(fā)出商品”科目。2013年1月4日主管國(guó)稅局對(duì)該企業(yè)下達(dá)《稅務(wù)檢查通知書》，對(duì)其2012年的增值稅納稅情況進(jìn)行檢查。該企業(yè)經(jīng)理得知后，讓企業(yè)會(huì)計(jì)將該項(xiàng)收入計(jì)入2012年12月的賬目并向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)繳納了增值稅。2013年1月20日稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題。A公司便將上述情況作了說明，認(rèn)為自己并沒有少繳稅款，只是延遲納稅，沒什么大問題。但是檢查結(jié)束后，稅務(wù)機(jī)關(guān)仍然認(rèn)定該企業(yè)未按期申報(bào)這筆收入是偷稅行為，要處以所偷稅額0.5倍的罰款并加處滯納金。

該企業(yè)對(duì)加收滯納金并無(wú)異議，但對(duì)罰款有不同看法，認(rèn)為自己在稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查期間就主動(dòng)繳納了稅款，并沒有少繳稅，稅務(wù)局認(rèn)定為偷稅并處罰款有些冤枉，表示不可理解。

法院審理認(rèn)為：該生產(chǎn)企業(yè)的2012年1月的合同，采用預(yù)收賬款方式并于2月份貨物發(fā)出，增值稅上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了收入的實(shí)現(xiàn)，造成賬簿上少計(jì)收入，2012年3月份的納稅申報(bào)也不真實(shí)，該企業(yè)2月份的上述行為就構(gòu)成了偷稅行為。雖然2013年1月份該企業(yè)將該項(xiàng)收入計(jì)入2012年12月的賬目并向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)了收入，繳納了相應(yīng)稅款。實(shí)際上是該企業(yè)在偷稅行為發(fā)生后主動(dòng)消除偷稅行為的嚴(yán)重后果，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，對(duì)該企業(yè)的上述行為僅僅可以從輕或減輕處罰。（二）稅收管理行政法律風(fēng)險(xiǎn)30

（三）價(jià)格管理行政法律風(fēng)險(xiǎn)

利益誘惑帶來(lái)的處罰風(fēng)險(xiǎn)綠豆?jié)q價(jià)案——113家企業(yè)被罰，最高罰款額達(dá)100萬(wàn)。

2010年7月1日，國(guó)家發(fā)展改革委、商務(wù)部、國(guó)家工商總局聯(lián)合宣布，吉林玉米中心批發(fā)市場(chǎng)有限公司等多家企業(yè)因2009年10月召集國(guó)內(nèi)16個(gè)省區(qū)市上百家綠豆經(jīng)銷企業(yè)開會(huì)，串通漲價(jià)、哄抬綠豆價(jià)格，被物價(jià)部門處以50萬(wàn)元至100萬(wàn)元不等的處罰。（三）價(jià)格管理行政法律風(fēng)險(xiǎn)31

企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)措施的審查標(biāo)準(zhǔn)

第一、處罰機(jī)關(guān)是否具有法定職權(quán)。第二、處罰是否有法律依據(jù)。第三、處罰認(rèn)定事實(shí)是否正確。第四、處罰程序是否合法。第五、處罰是否公正。第六、處罰是否已超時(shí)限。第七、是否重復(fù)處罰。

企業(yè)法律顧問講課課件32三、企業(yè)民事法律風(fēng)險(xiǎn)一、《擔(dān)保法》中的保證和定金參考法律法規(guī)：1、《中華人民共和國(guó)民法通則》（1987.1.1）2、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（1995.10.1）3、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋（法釋〔2000〕44號(hào)，2000.12.13）4、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（2007.10.1）5、《住房置業(yè)擔(dān)保管理試行辦法》（建設(shè)部、中國(guó)人民銀行，2000.5.11）6、最高人民法院的其他司法解釋和相關(guān)批復(fù)。三、企業(yè)民事法律風(fēng)險(xiǎn)33

（一）債的擔(dān)保的概念和特點(diǎn)

債的擔(dān)保，是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定，在特定人的一般財(cái)產(chǎn)或一般人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保以確保債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。債的擔(dān)保具有以下特點(diǎn)：1、從屬性成立上的從屬性、變更上的從屬性、消滅上的從屬性。當(dāng)然，也有一定的例外。如：最高額保證、最高額抵押。2、補(bǔ)充性債的擔(dān)保增強(qiáng)了債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性，只有在主債務(wù)不履行時(shí)，擔(dān)保人才承擔(dān)代為履行的義務(wù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)主債權(quán)。3、相對(duì)獨(dú)立性債的擔(dān)保雖然是一種從法律關(guān)系，但也是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，債的擔(dān)保的設(shè)立必須經(jīng)歷當(dāng)事人的合意或法律的規(guī)定而發(fā)生，與被擔(dān)保的債權(quán)從屬兩個(gè)不同的法律關(guān)系。（一）債的擔(dān)保的概念和特點(diǎn)34（二）債的擔(dān)保的分類

1、約定擔(dān)保和法定擔(dān)保區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)擔(dān)保的設(shè)立是根據(jù)當(dāng)事人的約定還是根據(jù)法律法律的直接規(guī)定。保證、定金、抵押、質(zhì)押均屬于約定擔(dān)保，留置屬于法定擔(dān)保。

2、人的擔(dān)保、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的形式不同。人的擔(dān)保：又稱信用擔(dān)保，主要類型為保證。物的擔(dān)保：抵押權(quán)、質(zhì)押、留置。金錢擔(dān)保：定金。（二）債的擔(dān)保的分類35（三）保證1、《擔(dān)保法》第六條規(guī)定，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。2、保證人的資格（1）可以作為保證人的：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

（2）不能作為保證人的：1）國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。2）公益法人禁止作為保證人，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。但是從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非社會(huì)公益的事業(yè)單位或社會(huì)團(tuán)體，可以充當(dāng)保證人。3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得作為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。如果企業(yè)法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，分支機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)不足的，由企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任。（三）保證36（4）公司提供擔(dān)保的程序規(guī)定《公司法》第16條公司向其他企業(yè)或他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程多用于擔(dān)保的數(shù)額有規(guī)定的，不得超過規(guī)定限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。被提供擔(dān)保的股東或受實(shí)際控制人支配的股東，不得參加表決，表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

3、不具備保證主體資格的保證人所簽訂的保證合同無(wú)效，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。4、擔(dān)保的形式（1）一般保證與連帶責(zé)任保證。區(qū)分：承擔(dān)責(zé)任的先后不同。一般保證需債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人才承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任保證，債權(quán)人可同時(shí)要求債務(wù)人或保證人承擔(dān)責(zé)任。一般保證人的先訴抗辯權(quán)，在主合同未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。但是：債務(wù)人住所地變更導(dǎo)致債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難的、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)、保證人以書面形式放棄的，這三種情況下無(wú)先訴抗辯權(quán)。一般保證和連帶責(zé)任保證的認(rèn)定：有約定從約定，沒有約定或約定不清的，視為連帶責(zé)任保證。（4）公司提供擔(dān)保的程序規(guī)定《公司法》第16條37（2）單獨(dú)保證與共同保證。共同保證劃分為按份共同保證和連帶共同保證。有約定從約定，無(wú)約定或約定不明，視為共同保證。（3）最高額債務(wù)保證與既存?zhèn)鶆?wù)保證。5、保證合同的成立（1）保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同（2）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書的，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。（3）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人身份簽字或蓋章的，保證合同成立。6、保證的范圍保證擔(dān)保的范圍包括主債務(wù)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的從其約定，沒有約定或約定不明的，保證人應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。7、保證期間

（1）保證期間是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的存續(xù)期間，超過保證期間，保證的保證責(zé)任免除，不再承擔(dān)保證責(zé)任。（2）單獨(dú)保證與共同保證。38（2）擔(dān)保法對(duì)保證期間的規(guī)定：1）當(dāng)事人之間可以約定保證期間，沒有約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月。2）約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月。3）約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似的約定，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起2年內(nèi)。4）主債務(wù)中對(duì)債務(wù)人的履行期限沒有約定或約定不明時(shí)，保證期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。（3）擔(dān)保期間的法律效果：一般保證中，《擔(dān)保法》第25第二款在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證中，《擔(dān)保法》第26條第二款在合同約定和前款規(guī)定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。（4）保證期間法律規(guī)定的沖突：關(guān)于一般保證的保證期間，《擔(dān)保法》第25條第2款第2句，債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。而《擔(dān)保法》司法解釋第31條保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律效果。（2）擔(dān)保法對(duì)保證期間的規(guī)定：39學(xué)術(shù)理論界對(duì)該問題爭(zhēng)論很大，但是在實(shí)務(wù)中解決方案是，適用時(shí)效中斷僅對(duì)一般保證有效，在連帶責(zé)任保證中，不產(chǎn)生保證期間的中斷、中止、延長(zhǎng)的法律效果。8、保證訴訟時(shí)效（1）保證訴訟時(shí)效適用一般訴訟時(shí)效2年的規(guī)定。（2）一般保證：保證合同的訴訟時(shí)效在保證期間屆滿前，從判決或者仲裁生效之日起開始計(jì)算2年。連帶責(zé)任保證：保證合同的訴訟時(shí)效在保證期間屆滿前，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起計(jì)算2年。9、保證人與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)（1）債權(quán)人的權(quán)利。一般保證中，因保證人享有先訴抗抗辯權(quán)，當(dāng)主債務(wù)經(jīng)審判或仲裁經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行后，債權(quán)人可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)人在履行期限屆滿未履行債務(wù)，債權(quán)人即可要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。（2）保證人的權(quán)利。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。同時(shí)保證人都享有主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)，這是一種法定的抗辯權(quán)。10、保證人對(duì)債務(wù)人的權(quán)利保證人對(duì)債務(wù)人享有追償權(quán)。追償權(quán)的前提是保證人已經(jīng)承擔(dān)了保證義務(wù)，向債權(quán)人履行了債務(wù)。學(xué)術(shù)理論界對(duì)該問題爭(zhēng)論很大，但是在實(shí)務(wù)中解決方案是，適40但是，如果保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，債務(wù)人已無(wú)財(cái)產(chǎn)可供追償，保證人的追償權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。所以法律特別規(guī)定了“預(yù)先行使追償權(quán)”制度，《擔(dān)保法》第32條規(guī)定，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有追償權(quán)。保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計(jì)算。11、保證責(zé)任的免除（1）保證期間屆滿，債權(quán)人未向保證人保證責(zé)任。（2）債權(quán)人放棄物的擔(dān)保?！稉?dān)保法》第28條。（3）主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人書面同意?！稉?dān)保法》第23條。（4）主合同的變更而未經(jīng)保證書書面同意的。《擔(dān)保法》第24條。（5）主債務(wù)消滅。主債務(wù)因履行、抵消、免除、混同等原因消滅時(shí)，保證責(zé)任免除。（6）一般保證的保證人在主債權(quán)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利而致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！稉?dān)保法解釋》第24條（7）主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸是同一保證人的，不適用前款規(guī)定?！稉?dān)保法司法解釋》第39條（8）債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。《擔(dān)保法司法解釋》第45條但是，如果保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，債務(wù)人已無(wú)財(cái)產(chǎn)可供追41（四）定金擔(dān)保

1、定金及其法律效力：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。《擔(dān)保法》第89-91條。2、定金的成立：定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在定金合同中約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。3、定金數(shù)額的限制：定金數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。4、當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。因此，在合同中，一定要明確約定為“定金”字樣。（四）定金擔(dān)保42

二、招投標(biāo)活動(dòng)中常見法律問題

參考法律法規(guī)：《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》 《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》、《通信建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行規(guī)定》《通信建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理實(shí)施細(xì)則》、《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》 《工程建設(shè)項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》 《機(jī)電產(chǎn)品國(guó)際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》

（一）必須進(jìn)行招標(biāo)建設(shè)的工程項(xiàng)目1、《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。2、工程建設(shè)項(xiàng)目是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。工程包括建筑物、構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的的裝修、拆除、修繕等；貨物是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必須的設(shè)備、材料等；服務(wù)是指為完成工程所需勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。3、具體范圍，由《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定。二、招投標(biāo)活動(dòng)中常見法律問題參考法律法規(guī)：43

（二）可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況

1、《招投標(biāo)法》第66條規(guī)定：涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)、或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購(gòu)工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響工程施工或者功能配套要求；（五）國(guó)家規(guī)定的其他特殊情形。

2、可以不進(jìn)行招標(biāo)的監(jiān)督程序2013年3月11日經(jīng)國(guó)家發(fā)改委等七部委審議修改通過通過，自2013年5月1日起施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十條：“按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定需要履行項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報(bào)項(xiàng)目審批部門審批、核準(zhǔn)。項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將審批、核準(zhǔn)確定的招標(biāo)內(nèi)容通報(bào)有關(guān)行政監(jiān)督部門。根據(jù)上述《辦法》，各級(jí)發(fā)展改革、工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、鐵道、水利、商務(wù)、民航等部門依照《國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》（國(guó)辦發(fā)[2000]34號(hào)）和各地規(guī)定的職責(zé)分工，對(duì)工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，依法查處工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為。

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（三）對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)中限制和歧視的規(guī)制

1、《招投標(biāo)法》第6條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其招投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個(gè)人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招投標(biāo)活動(dòng)。

常見的情況：人為將標(biāo)段劃分得很小，使外地大型企業(yè)無(wú)法參加投標(biāo)；要求外地企業(yè)與本地企業(yè)組成聯(lián)合投標(biāo)體投標(biāo)；招標(biāo)后又重新劃分標(biāo)段分包給本地企業(yè)；設(shè)置不合理的商務(wù)條款等。

第18條規(guī)定，招標(biāo)人不得以不合理?xiàng)l件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇?！墩型稑?biāo)法實(shí)施條例》第32條，不合理?xiàng)l件是指：（一）就同一招標(biāo)項(xiàng)目向潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人提供有差別的項(xiàng)目信息；（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無(wú)關(guān)；（三）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績(jī)、獎(jiǎng)項(xiàng)作為加分條件或者中標(biāo)條件；（四）對(duì)潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人采取不同的資格審查或者評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)；（五）限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商；（六）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式（七）以其他不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。

（三）對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)中限制和歧視的規(guī)制45

2、《招投標(biāo)法》第22條規(guī)定，招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容。

常見的歧視和排斥條款：在招標(biāo)文件中對(duì)特定專利、商標(biāo)等專有權(quán)或特定設(shè)計(jì)、型號(hào)、原產(chǎn)地或廠家的提及，實(shí)際上是明示只有這特定的廠家或產(chǎn)品符合招標(biāo)人的意愿，其他廠家或產(chǎn)品則不在其列，這顯然限制和排斥了其他潛在投標(biāo)人。所謂“傾向某一潛在投標(biāo)人或排斥某一潛在投標(biāo)人的內(nèi)容”，就是雖然沒有指明特定的廠家或產(chǎn)品，但招標(biāo)文件特別是其技術(shù)規(guī)格中規(guī)定的內(nèi)容，暗含有利于或排斥特定的潛在投標(biāo)人。這也是針對(duì)和利于特定的廠家或產(chǎn)品，而限制和排斥其他的廠家或產(chǎn)品的做法，因而也是被禁止的。（四）招投標(biāo)活動(dòng)中的救濟(jì)程序

1、對(duì)招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件有異議根據(jù)《招投標(biāo)法》第22條規(guī)定，潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對(duì)資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請(qǐng)文件截止時(shí)間2日前提出；對(duì)招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間10日前提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)、投標(biāo)活動(dòng)。2、《招投標(biāo)法》第22條規(guī)定，招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)46

2、對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果有異議的根據(jù)《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第54條規(guī)定，投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的評(píng)選結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招投標(biāo)活動(dòng)。3、對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)的投訴投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請(qǐng)求和必要的證明材料。這些部門負(fù)有監(jiān)督職責(zé)：發(fā)改委、工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、鐵道、水利、商務(wù)、民航等，還有紀(jì)委監(jiān)察室。行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起3個(gè)工作日內(nèi)決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個(gè)工作日內(nèi)做出書面處理決定。2、對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果有異議的47

三、合同法及土地管理法相關(guān)問題（一）常見合同條款的起草：

1、陳述與保證條款（1）一方就與合同交易事項(xiàng)有關(guān)事實(shí)作出的陳述；（2）該方保證合同訂立時(shí)上述事實(shí)的真實(shí)性；（3）該方違反上述義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，以及合同相對(duì)方的救濟(jì)方式。此類條款旨在減少或控制當(dāng)事人之間因合同交易事項(xiàng)的信息不對(duì)稱帶來(lái)的交易風(fēng)險(xiǎn)。2、定義條款旨在對(duì)合同中較為復(fù)雜的或可能發(fā)生歧義的詞語(yǔ)賦予明確的含義，以便在合同中準(zhǔn)確一致的表述。需注意：（1）定義條款應(yīng)僅限于解釋特定詞語(yǔ)的含義，不應(yīng)涉當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)。（2）經(jīng)過定義的詞語(yǔ)，在合同中應(yīng)通篇一致，并以特別的字體或格式表明其在合同中是被特別定義的詞語(yǔ)。

3、標(biāo)的條款（1）標(biāo)的描述應(yīng)盡可能具體、明確，可操作、可證明。（2）合同訂立時(shí)尚不能具體確定的信息，應(yīng)明確具體確定的方式，或哪一方當(dāng)事人有權(quán)以何種方式確定。三、合同法及土地管理法相關(guān)問題（一）常見合同條款的起48

（3）合同標(biāo)的不明確，可能導(dǎo)致合同不成立；合同標(biāo)的之范圍、要求描述不清，極易發(fā)生爭(zhēng)議。4、數(shù)量條款標(biāo)的的數(shù)量，應(yīng)盡可能具體、明確、可操作、可證明。并應(yīng)一并考慮約定：（1）計(jì)數(shù)量之方式；（2）計(jì)數(shù)量之依據(jù)；（3）計(jì)數(shù)量之程序；（4）計(jì)數(shù)量的證明。

5、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款除非有特別需要，通常應(yīng)保持與下列質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)之間的協(xié)調(diào)一致：（1）國(guó)家規(guī)定的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)；（2）出賣人提供的有關(guān)標(biāo)的物的質(zhì)量說明；（3）在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)；（4）以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。（5）采用樣品買賣方式的，應(yīng)在合同中對(duì)樣品封存方式及封存時(shí)間等進(jìn)行說明，以便確定該封存樣品與合同之間的關(guān)系。合同訂立時(shí)尚不能具體確定的信息，應(yīng)明確具體確定的方式，或哪一方當(dāng)事人有權(quán)以何種方式確定。

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6、質(zhì)量責(zé)任條款（1）《合同法》第111條和第155條對(duì)于有關(guān)質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定較為簡(jiǎn)略，應(yīng)根據(jù)委托人之實(shí)際需要特別設(shè)定，并應(yīng)注意與付款條件的配合，以便控制交易中的質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。（2）《合同法》第148條“質(zhì)量不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”這段關(guān)于買方拒收權(quán)設(shè)置的行使條件較為嚴(yán)格且不確定，為保護(hù)買方利益，可另行預(yù)定拒收條件。（3）如有必要，可一并約定質(zhì)檢機(jī)構(gòu)、檢材取樣、送檢方式以及檢測(cè)費(fèi)的承擔(dān)。（4）合同應(yīng)約定檢驗(yàn)期間，一般不超過兩年；有質(zhì)量保證期的，不應(yīng)超過該質(zhì)量保證期。（5）合同約定質(zhì)量保證金的，可同時(shí)約定：a、質(zhì)量保證金的退還條件、退換期限和退還方式；b、質(zhì)量保證金可以扣除的情形及扣除的方式；c、質(zhì)量保證金可不予退還的情形。7、違約金條款（1）設(shè)置違約金條款時(shí)，可以就對(duì)方可能發(fā)生的特定違約行為使己方遭受損害的范圍及金額進(jìn)行預(yù)估，并在此基礎(chǔ)上略作增加。（2）當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30％，一般認(rèn)定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。企業(yè)法律顧問講課課件50

8、逾期付款違約金條款（1）合同可以就負(fù)有金錢支付義務(wù)一方遲延履行該義務(wù)約定“逾期付款違約金”，而不應(yīng)該使用“罰款”、“罰金”、“滯納金”或“利息”。（2）結(jié)合司法實(shí)踐，合同約定“每日萬(wàn)分之五”的逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，通常可被裁判機(jī)構(gòu)接受。（3）合同沒有約定逾期付款違約金或沒有約定計(jì)算方法的，可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款損失（《買賣合同司法解釋》第24條），一般是在貸款利率上加收30％—50％。對(duì)工程欠款，則依中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算逾期付款損失（《建設(shè)施工合同司法解釋》第17條）。9、約定解除權(quán)條款（1）由于《合同法》對(duì)法定解除權(quán)的認(rèn)定條件嚴(yán)格且不確定，合意解除又必須對(duì)方同意，因此，在事關(guān)己方核心利益的交易環(huán)節(jié)，均應(yīng)考慮設(shè)置相應(yīng)的約定解除權(quán)。（2）法律、行政法規(guī)、司法解釋對(duì)約定解除權(quán)的解除條件少有限制（例外：分期付款買賣合同中未支付價(jià)款需達(dá)到總價(jià)款的五分之一）。

（3）約定解除權(quán)的條件應(yīng)清晰、明確、可操作、易證明，避免下列不規(guī)范表述：a、約定一方發(fā)生特定違約情形時(shí)，合同自動(dòng)解除；b、約定一方發(fā)生特定違約情形時(shí)，視為其單方解除合同；c、僅表述特定行為構(gòu)成根本違約，卻未表明此時(shí)對(duì)方有權(quán)解除合同。企業(yè)法律顧問講課課件51

10、賠償范圍條款為避免合同產(chǎn)生糾紛后，賠償范圍的不確定性。合同中可以約定賠償范圍條款，常見范圍：（1）律師費(fèi)；（2）為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所發(fā)生的公證費(fèi)、保全費(fèi)、認(rèn)證費(fèi)、公告費(fèi)、查檔費(fèi)、拍賣費(fèi)、審計(jì)費(fèi)、鑒定費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、檢驗(yàn)費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等。（3）司法實(shí)踐中，法院通常將合同約定的因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法等同于或類同于約定的違約金進(jìn)行處理。11、約定管轄條款設(shè)置約定管轄時(shí)，可依次考慮：（1）利用談判優(yōu)勢(shì)，約定己方所在地法院管轄；（2）各方談判地位相當(dāng)，而己方違約可能性較小時(shí)，可爭(zhēng)取約定原告住所地法院管轄；（3）合同約定的履行地或依法確定的履行地為己方所在地的，可爭(zhēng)取不約定管轄。（4）向?qū)Ψ叫抛u(yù)較差，違約可能性較大的，應(yīng)盡可能避免由對(duì)方所在地管轄。企業(yè)法律顧問講課課件52

（二）土地類法律問題法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（2007年10月1日）《中華人民共和國(guó)土地管理法》（2004年8月28日）《土地管理法實(shí)施條例》（2011年1月8日修訂）《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（2007年8月30日）

一、國(guó)有土地使用權(quán)的基本概念在我國(guó)，土地所有權(quán)和土地使用權(quán)是相分離的。我國(guó)《土地管理法》把土地使用權(quán)分為國(guó)有土地使用權(quán)和集體所有土地使用權(quán)。國(guó)有土地使用權(quán)，是用地單位或者個(gè)人依法定方式取得的，對(duì)國(guó)有土地享有的用益物權(quán)。二、國(guó)有土地使用權(quán)分類按是否繳納土地出讓金，國(guó)有土地使用權(quán)分為出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)。

(一)出讓土地使用權(quán)1、出讓土地使用權(quán)，是指土地使用者以向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金而原始取得的，并有出讓年限的固有土地使用權(quán)。（二）土地類法律問題53

2、出讓土地使用權(quán)的取得方式根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第12條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。但是，協(xié)議出讓土地使用權(quán)的出讓金不得低于國(guó)家規(guī)定所確定的最低價(jià)。

(二)劃撥土地使用權(quán)劃撥土地使用權(quán)，是指土地使用者經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后原始取得或者無(wú)償原始取得的，并沒有使用期限的國(guó)有土地使用權(quán)。根據(jù)《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)的范圍限于：(1)國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；(2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(3)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

劃撥土地使用權(quán)依照法律規(guī)定也可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押。但是，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租所得收益或者抵押拍賣所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定，上繳國(guó)家或者優(yōu)先用于繳納土地使用權(quán)出讓金。2、出讓土地使用權(quán)的取得方式54

三、建設(shè)用地管理制度所謂建設(shè)用地，是指用于建造建筑物或者構(gòu)筑物的工地。根據(jù)《土地管理法》的有關(guān)規(guī)定，我國(guó)把建設(shè)用地分為國(guó)有建設(shè)用地和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地，此外還包括臨時(shí)建設(shè)用地。（一）國(guó)有建設(shè)用地除法律規(guī)定的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)項(xiàng)目外，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地，并取得國(guó)有土地使用權(quán)。在這里，國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。根據(jù)《土地管理法》的有關(guān)規(guī)定，國(guó)家征用土地應(yīng)當(dāng)依法定程序進(jìn)行，并根據(jù)被征用土地的原用途，按照法定標(biāo)準(zhǔn)給予征地補(bǔ)償。對(duì)于大中型水利、水電工程建設(shè)征用土地的，還要按國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定進(jìn)行移民安置。（二）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地．是指興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅或者進(jìn)行鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)所需要的農(nóng)民集體所有土地。申請(qǐng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地．應(yīng)按《土地管理法》的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。三、建設(shè)用地管理制度55

（三）臨時(shí)用地

臨時(shí)建設(shè)用地，是指因建設(shè)工程項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘察需要，經(jīng)土地行政主管部門批準(zhǔn)，而臨時(shí)使用的國(guó)有土地或者農(nóng)民集體所有的土地。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的臨時(shí)用地，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃主管部門同意。根據(jù)《土地管理法》及《城市規(guī)劃法》的有關(guān)規(guī)定，臨時(shí)建設(shè)用地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)簽訂臨時(shí)使用土地合同，并按照合同約定支付臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)。臨時(shí)建設(shè)用地期限一般不超過2年。其中。在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)．必須在批準(zhǔn)的使用期限內(nèi)拆除。臨時(shí)建設(shè)用地的使用者應(yīng)當(dāng)按照臨時(shí)使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施。

56講課完畢，謝謝！立豐律師事務(wù)所LIFENGLAW

OFFICE講課完畢，謝謝！立豐律師事務(wù)所57

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

陳亮律師湖北立豐律師事務(wù)所2015年8月立豐律師事務(wù)所LIFENGLAWOFFICE陳亮律師立豐律師事務(wù)所58

什么是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)？法律風(fēng)險(xiǎn)是指在特定的法律環(huán)境下，當(dāng)人們的作為或不作為與法律的要求或合同的約定相偏離時(shí)，行為主體就存在因違反法律規(guī)定或合同約定而承擔(dān)不利后果的可能性，或由于未能充分利用法律所賦予的權(quán)利而承擔(dān)不利后果的可能性，這些可能性就是法律風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)、民事法律風(fēng)險(xiǎn)、行政處罰法律風(fēng)險(xiǎn)和單方權(quán)益喪失四個(gè)方面。刑事處罰、行政處罰法律風(fēng)險(xiǎn)比較容易理解，是指由于企業(yè)行為與法律強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸而受到來(lái)自公權(quán)力權(quán)構(gòu)的懲罰。民事法律風(fēng)險(xiǎn)則主要是由于違約或侵權(quán)而引起，不利后果是承擔(dān)民事責(zé)任。單方權(quán)益喪失是指由于法律風(fēng)險(xiǎn)主體單方的原因所造成的權(quán)益喪失。在這類法律風(fēng)險(xiǎn)中，沒有任何一方會(huì)向法律內(nèi)險(xiǎn)主體主張?zhí)幜P或主張權(quán)利，不利后果完全由其自行造成并承擔(dān)。例如：由于管理上的漏洞而導(dǎo)致某些合法權(quán)益無(wú)法主張。

什么是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)？59

目

錄一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）單位犯罪（二）與履行企業(yè)職務(wù)相關(guān)的刑事犯罪二、企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）行政處罰法（二）企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)提示和救濟(jì)三、企業(yè)民事法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）招投標(biāo)法律法規(guī)（二）合同中相關(guān)條款的起草（三）土地管理法四、單方權(quán)益喪失目錄一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范60

企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)最高法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)家認(rèn)為離得遠(yuǎn)，其實(shí)經(jīng)常發(fā)生。關(guān)于國(guó)企高管犯罪的情況總結(jié)起來(lái)大致存在兩種：一種是為了企業(yè)和個(gè)人利益，積極主動(dòng)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)；而另一種陷入刑事風(fēng)險(xiǎn)則是被動(dòng)的、無(wú)意的。很多時(shí)候，企業(yè)高管們雖然能堅(jiān)決杜絕第一種情況的發(fā)生，但是由于他們認(rèn)識(shí)上的偏差和法律意識(shí)的淡薄，忽視了可能給自己引發(fā)牢獄之災(zāi)，或者給企業(yè)帶來(lái)滅頂之災(zāi)的法律風(fēng)險(xiǎn)。目前企業(yè)的法律顧問和法務(wù)部門，主要關(guān)注的是諸如知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民商事法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)刑事的法律風(fēng)險(xiǎn)往往疏于防范。一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范61

一、單位犯罪

（一）單位犯罪的概念

1、以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪?！缎谭ā返?0條：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，