《勞動法》與《勞動合同法》課件

《勞動法》與《勞動合同法》

廣西壯族自治區(qū)總工會律師團牟瓔二0一二年六月八日《勞動法》與《勞動合同法》

《勞動法》是勞動保障立法體系中的基準法，是《勞動合同法》的立法根據(jù)?？梢哉f是《勞動合同

法》的母法。

《勞動法》是勞動保障立法體系中的基準法，是《《勞動法》與《勞動合同法》在條款上的不同之處一、用人單位的規(guī)章制度

《勞動合同法》規(guī)定用人單位必須建立完善勞動規(guī)章制度，并對直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項在制定、修改及實施過程中從程序上予以嚴格規(guī)范，核心是民主協(xié)商與勞資共議。分為兩個步驟：1經(jīng)職代會或全體職工討論，提出方案和意見；2與工會或職工代表平等協(xié)商確定。即在充分聽取意見，經(jīng)過民主程序后，由用人單位確定。也就是：“先民主，后集中”。這是不分所有制的，對全民所有制企業(yè)，按《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項，仍應(yīng)由職代會審議通過?！秳趧臃ā放c《勞動合同法》在條款上的不同之處一、用人單位的規(guī)

二、辦理用工手續(xù)與簽訂勞動合同

《勞動法》中規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系不依法訂立勞動合同的，由勞動保障行政部門責令改正，拒不改正的，處2000以上2萬元以下的罰款?！?/p>

《勞動合同法》則對不簽勞動合同的用人單位，不再設(shè)定行政處罰的內(nèi)容，而是將用人單位的違法成本轉(zhuǎn)為勞動者的經(jīng)濟利益，建立了一種用人單位的違法成本與勞動者的經(jīng)濟利益掛鉤的機制，既加大了用人單位的違法成本，又提高了勞動者維權(quán)的積極性。同時《勞動合同法》對用人單位用工后未與勞動者簽訂勞動合同的，給予一個月的寬限期，超過一個月不滿一年不簽合同的，以支付雙倍工資予以懲罰；超過一年再不簽的，按無固定期限勞動合同確定雙方的勞動。

二、辦理用工手續(xù)與簽訂勞動合同

《三、勞動合同的條款

《勞動法》中規(guī)定有：1、勞動合同期限；2、工作內(nèi)容；3、勞動保護和勞動條件；4、勞動報酬；5、勞動紀律；6、勞動合同終止的條件；7、違反勞動合同的責任。除上述必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。

在必備條款方面，《勞動合同法》增加了勞動合同主體雙方的基本情況、工作地點、工作時間和休息休假、社會保險，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項等內(nèi)容；同時又取消了勞動紀律（屬于用人單位的規(guī)章制度）、勞動合同終止條件（已由法定且不能約定）和違反勞動合同的責任（防止用人單位濫用違約責任）三項條款；在約定條款方面，新規(guī)定進一步明確了試用期、培訓(xùn)、商業(yè)秘密以及補充保險和福利待遇等具體內(nèi)容。三、勞動合同的條款

《勞動法》中規(guī)定有：1、勞動合同期四、勞動合同試用期

《勞動法》中規(guī)定：勞動合同期限6個月以下的，試用期不得超過15天；合同期6個月以上1年以下的，試用期不得超過30天；合同期1年以上2年以下的，試用期不得超過60天；合同期2年以上的，試用期不得超過6個月；勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

《勞動合同法》對試用期與合同期的關(guān)系重新作了規(guī)范；增加了對勞動者在試用期工資報酬的最低保護線；規(guī)定對已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間應(yīng)向勞動者支付賠償金；增加了用人單位在試用期解除合同應(yīng)當向勞動者說明理由的程序。同時規(guī)定最低工資一般情況下不能作為勞動合同約定的工資。因為本法規(guī)定試用期的工資不得低于勞動合同約定工資的80％，而且不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準，如果把最低工資作為勞動合同約定的工資，按80％折算后試用期的工資就會低于當?shù)氐淖畹凸べY標準。四、勞動合同試用期

《勞動法》中規(guī)定：勞動合同期限6個五、勞動者可以隨時通知解除勞動合同的情形

《勞動法》中對此方面的規(guī)定是：1、在試用期內(nèi)的；2、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；3、用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

《勞動合同法》增加了用人單位未繳納社會保險費，違法規(guī)章制度損害勞動者權(quán)益，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞動合同，以及法律法規(guī)規(guī)定的情況等4類可以隨時通知解除勞動合同的情形。同時把用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，由“隨時通知”改為“不需事先告知”即可解除勞動合同，并增加了用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全也不需事先告知即可解除勞動合同的情形。《勞動合同法》將勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知解除勞動合同，變更為勞動者在試用期可以提前三日通知用人單位解除勞動合同，以滿足用人單位工作交接的需要。五、勞動者可以隨時通知解除勞動合同的情形

《勞動法》中六、用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的情形

《勞動法》對此條款的規(guī)定為：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；3、嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；4、被依法追究刑事責任的。

《勞動合同法》則把勞動紀律并入用人單位的規(guī)章制度中，增加了對保持雙重以上勞動關(guān)系且情節(jié)嚴重的勞動者可以解除勞動合同，以及以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立或者變更勞動合同致使合同無效可以解除勞動合同等兩種情形。六、用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的情形

《勞七、用人單位可以解除勞動合同但應(yīng)提前三十日以書面形式通知勞動者的情形

《勞動法》中規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：1、勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。

《勞動合同法》中增加了代通知金制度，即用人單位以額外支付一個月工資的形式代替提前三十天通知勞動者。代通知金制度可以使勞動者有較多的時間尋找新的工作。七、用人單位可以解除勞動合同但應(yīng)提前三十日以書面形式通知勞動八、非因勞動者過錯或同意，用人單位不得解除勞動合同的情形

《勞動法》：1、患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；2、患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；3、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《勞動合同法》中增加了對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者的預(yù)防性保護和對在本單位工作時間較長的老職工的保護。八、非因勞動者過錯或同意，用人單位不得解除勞動合同的情形

九、勞動合同終止的情形

《勞動法》中規(guī)定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。

《勞動合同法》取消了勞動合同的約定終止，即雙方當事人不得約定勞動合同終止條件，即使約定也無效。勞動合同只能因法定情形出現(xiàn)而終止。另外，它規(guī)定根據(jù)勞動合同主體資格消失等情況，增加了五種勞動合同法定終止的情形。九、勞動合同終止的情形

《勞動法》中規(guī)定：勞動合同期十、勞務(wù)派遣

《勞動合同法》新增加了關(guān)于勞務(wù)派遣的內(nèi)容，比如：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元?！薄皠趧?wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。”等內(nèi)容都是《勞動法》中沒有的。十、勞務(wù)派遣

《勞動合同法》新增加了關(guān)于勞務(wù)派遣的內(nèi)容勞動合同法勞動合同法第一部分總則一、立法宗旨完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)保護勞動者合法權(quán)益構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系二、適用范圍企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者第一部分總則一、立法宗旨與勞動法相比適用范圍擴大擴大了適用范圍，將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體中除按公務(wù)員法管理和參照公務(wù)員法管理的之外也適用勞動合同法事業(yè)單位實行聘用合同制的，依據(jù)《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》國辦發(fā)〔2002〕35號及相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。其他執(zhí)行勞動合同法。與勞動法相比適用范圍擴大擴大了適用范圍，將民辦非企業(yè)單位納入不適用勞動合同法的公務(wù)員和參照公務(wù)員制度管理的事業(yè)單位、社會團體中的工作人員家庭保姆現(xiàn)役軍人農(nóng)業(yè)勞動者（不包括進城務(wù)工的農(nóng)民）不適用勞動合同法的公務(wù)員和參照公務(wù)員制度管理的事業(yè)單位、社會第二部分訂立勞動合同

勞動合同法與勞動關(guān)系建立風險防范第二部分訂立勞動合同

勞動合同法與勞動關(guān)系建立風險防范一、勞動關(guān)系的建立法律鏈接：第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！?/p>

第十四條……用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！币?、勞動關(guān)系的建立法律鏈接：哪些用工不用簽訂勞動合同（一）退休返聘人員；（二）在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同。（三）用工單位使用的勞務(wù)組織派出的勞務(wù)人員。（由用人單位（勞務(wù)派遣組織）與勞動者簽）（四）家庭保姆（非家政公司派遣）（五）在校學(xué)生實習(xí)只能簽訂實習(xí)協(xié)議（六）使用其他單位的內(nèi)退人員哪些用工不用簽訂勞動合同（一）退休返聘人員；（一）勞動關(guān)系的建立時間與勞動合同的訂立時間1、勞動關(guān)系的建立時間——用工之日，非勞動合同生效之日2、勞動合同的訂立時間：用工之日用工之日到一個月期間——合法，無責任用工一個月至一年間簽——違法，雙倍工資用工一年仍沒簽——視為無固定期用工之前簽——勞動關(guān)系自用工之日起建立你認為該何時簽？（一）勞動關(guān)系的建立時間與勞動合同的訂立時間1、勞動關(guān)系的建風險防范企業(yè)招聘流程重新設(shè)計,先簽合同再用工（用工之前或用工之日簽合同是最好的選擇）設(shè)立勞動合同到期預(yù)警提醒勞動合同一式多份，分別保管嚴格禁止下屬部門隨意用工（94條規(guī)定）管理人員進行勞動用工風險培訓(xùn)臨時用工使用有資質(zhì)的注冊單位臨時用工可使用小時工、協(xié)保人員、學(xué)生、退休人員等風險防范企業(yè)招聘流程重新設(shè)計,先簽合同再用工（用工之前或用工二、勞動合同的期限1、種類——與《勞動法》的規(guī)定相同2、重點——簽訂無固定期限勞動合同條件放寬訂立無固定期限的勞動合同有兩大類第一類：只要雙方協(xié)商一致，任何人都可以訂立無固定期限的勞動合同第二類：在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同10年；“雙十”連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同的。（“事不過三”）

視同無固定期限的勞動合同的情況——一年未簽書面勞動合同二、勞動合同的期限1、種類——與《勞動法》的規(guī)定相同法律鏈接第十四條

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。法律鏈接第十四條

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者試用期長度相關(guān)規(guī)定試用期長度相關(guān)規(guī)定第三部分勞動合同的履行與變更一、全面履行勞動合同二、拖欠勞動報酬勞動者可申請支付令（一）單位依法支付勞動報酬工資應(yīng)當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或無故拖欠勞動者工資按時支付——每月至少支付一次，不得無故拖欠足額支付——不得克扣勞動者工資貨幣支付——不得以實物及有價證券代替貨幣支付本人支付第三部分勞動合同的履行與變更一、全面履行勞動合同二、勞動者單方提出解除

（三種情況）（一）提前通知解除提前30日書面形式通知用人單位可以解除勞動合同在試用期內(nèi)提前3日通知單位解除勞動合同（二）隨時通知解除（六種情形，第三十八條）（三）無需通知立即解除（二種情形，第三十八條第二款）二、勞動者單方提出解除

（三種情況）（一）提前通知解除風險防范1、用人單位規(guī)范的管理顯得特別重要，稍有不慎，就會構(gòu)成勞動者隨時通知解除勞動合同的條件。2、規(guī)章制度的制定必須合法3、要在十五日內(nèi)為勞動者出具證明，辦理社會保險和檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。（不要采取扣檔不放的作法）風險防范1、用人單位規(guī)范的管理顯得特別重要，稍有不慎，就會構(gòu)三、用人單位單方解除勞動合同三種情況（與現(xiàn)行勞動法的規(guī)定相同，但具體條件有變化）過失性解除非過失性解除經(jīng)濟性裁員三、用人單位單方解除勞動合同三種情況（與現(xiàn)行勞動法的規(guī)定相同（一）過失性解除這種情況下解除勞動合同與勞動法相比有所增加。第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。（一）過失性解除這種情況下解除勞動合同與勞動法相比有所增加。第六部分特別規(guī)定之勞務(wù)派遣和非全日制用工一、什么是勞務(wù)派遣？勞務(wù)派遣，也叫勞動力派遣、勞動者派遣、人才租賃、勞動派遣等，在我國常用的是勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣是指由有合法資質(zhì)的勞務(wù)派遣機構(gòu)，根據(jù)用人單位的實際工作需求，通過一系列專業(yè)方法招聘合格人員，派遣到用人單位工作的一種新型用工形式。也就是勞務(wù)派遣機構(gòu)招聘員工，但不使用員工；用人單位不招聘員工，但使用員工的一種用工模式。第六部分特別規(guī)定之勞務(wù)派遣和非全日制用工一、什么是勞務(wù)派勞動者派遣單位(用人單位)要派單位(用工單位)形式勞動關(guān)系實際勞動關(guān)系派遣協(xié)議勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)（組合勞動關(guān)系)勞動合同民事關(guān)系勞動者派遣單位要派單位形式勞動關(guān)系實際勞動關(guān)系派遣協(xié)議勞務(wù)派用人單位的義務(wù)（派遣單位）（1）簽訂勞動合同的義務(wù)：派遣單位應(yīng)當與勞動者簽訂勞動合同，并且應(yīng)當與勞動者訂立兩年以上的勞動合同。（2）告知義務(wù)：勞務(wù)派遣單位有義務(wù)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知勞動者。（3）支付勞動者報酬：派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給勞動者的勞動報酬并按月支付，在被派遣的勞動者無工作期間，不得低于最低工資標準支付勞動報酬。（4）提供福利待遇并為勞動者辦理社會保險并繳納社會保險費的義務(wù)。（5）不得向被派遣的勞動者收取費用。用人單位的義務(wù)（派遣單位）（1）簽訂勞動合同的義務(wù)：派遣單位三、嚴格執(zhí)行勞動定額標準，支付加班費（一）嚴格執(zhí)行定額標準（二）支付加班費1、工時制度的種類標準工時不定時工作制（不支付加班費）綜合計算工時工作制（一個周期內(nèi)超過標準工作時間的，以150%的標準支付加班費，雙休日200%，法定節(jié)日支付300%的加班費）2、非標準工時要履行審批手續(xù)三、嚴格執(zhí)行勞動定額標準，支付加班費（一）嚴格執(zhí)行定額標準案例一

在2010年10月，廣西某廠工人聯(lián)合起來罷工，要求廠里幫交養(yǎng)老保險。經(jīng)協(xié)商后廠里和工人們簽訂了勞動合同?？傻诙欤疽栽喜蛔?，市場低迷的理由減了我們的工資。請問公司這樣的做法合理嗎？案例一在2010年10月，廣西某廠工人聯(lián)合起來罷工，要求

用人單位隨意扣減勞動者工資的行為是違反我國《勞動合同法》的。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位只有在以下三種情形下可以減扣勞動者的工資：一是勞動者因個人不努力等主觀原因未完成工作量的，企業(yè)可以扣減工資，但扣減后的凈收入不能低于本地區(qū)最低工資標準；二是勞動者因違反勞動紀律等原因給企業(yè)造成損失的，企業(yè)可以扣減工資，但扣減比例不能超過月工資的20%。一次扣不足的，可逐月扣除，直至扣足為止；三是請假，包括病假、事假等。而需要扣除的金額，企業(yè)可用人單位隨意扣減勞動者工資的行為是違反我國《按企業(yè)約定好的包括工資等在內(nèi)的各項制度實施。而對于未能及時足額支付勞動報酬的，勞動者有兩種選擇：一是可單方解除勞動合同，企業(yè)除需足額支付未支付部分，還要按照勞動者在該企業(yè)的工作年限支付經(jīng)濟補償金，每滿一年支付一個月工資用于補償金；二是向勞動行政部門投訴，由其責令限期改正。如逾期仍不支付的，企業(yè)還需向勞動者再加付未付部分金額50%以上100%以下的賠償金。按企業(yè)約定好的包括工資等在內(nèi)的各項制度實施。而對于未能及時足案例二

周先生在單位的工作屬于勞務(wù)派遣工性質(zhì)，但每年的5天帶薪公休假他從未得享受過。再過3年即將退休，周先生想在退休時通過法律途徑來爭取其上班期間的公休補貼，這樣是否會超出法律上的訴訟時限？或者還有其他更好的方法來維護其合法權(quán)益嗎？案例二周先生在單位的工作屬于勞務(wù)派遣工性質(zhì)，但每年的5天

根據(jù)人力資源和社會保障部《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》的規(guī)定，職工與用人單位因年休假發(fā)生勞動爭議的，依照勞動爭議處理的規(guī)定處理。因此，周先生可以通過申請勞動仲裁的方式要求單位支付未休年休假工資報酬。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間一年的限制；但是勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日一年內(nèi)提出，因此，若就年休假工資報酬提出勞動仲裁申請的，應(yīng)當在與原單位勞動關(guān)系終止?jié)M一年之前提出。人們通常可以選

根據(jù)人力資源和社會保障部《企業(yè)職工帶薪年休假擇下列程序解決與單位之間的勞動爭議，維護自己的合法權(quán)益。（1）協(xié)商程序。協(xié)商是指勞動者與用人單位就爭議的問題直接進行協(xié)商，尋找糾紛解決的具體方案。雙方發(fā)生糾紛后最好先協(xié)商，通過自愿達成協(xié)議來消除隔閡。但是，協(xié)商程序不是處理勞動爭議的必經(jīng)程序。雙方可以協(xié)商，也可以不協(xié)商，完全出于自愿，任何人都不能強迫。（2）申請調(diào)解。調(diào)解程序是指勞動糾紛的一方當事人就已經(jīng)發(fā)生的勞動糾紛向勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解的程序。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定：在用人單位內(nèi)，可擇下列程序解決與單位之間的勞動爭議，維護自己的合法權(quán)益。（1以設(shè)立勞動爭議調(diào)解委員會負責調(diào)解本單位的勞動爭議。調(diào)解委員會委員由單位代表、職工代表和工會代表組成。一般具有法律知識、政策水平和實際工作能力，又了解本單位具體情況，有利于解決糾紛。除因簽訂、履行集體勞動合同發(fā)生的爭議外均可由本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解。但是，與協(xié)商程序一樣，調(diào)解程序也由當事人自愿選擇，且調(diào)解協(xié)議也不具有強制執(zhí)行力，如果一方反悔，同樣可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁。（3）仲裁程序。仲裁程序是勞動糾紛的一方當事人將糾紛提交勞動爭議仲以設(shè)立勞動爭議調(diào)解委員會負責調(diào)解本單位的勞動爭議。調(diào)解委員會裁委員會進行處理的程序。該程序既具有勞動爭議調(diào)解靈活、快捷的特點，又具有強制執(zhí)行的效力，是解決勞動糾紛的重要手段。勞動爭議仲裁委員會是國家授權(quán)、依法獨立處理勞動爭議案件的專門機構(gòu)。申請勞動仲裁是解決勞動爭議的選擇程序之一，也是提起訴訟的前置程序，即如果想提起訴訟打勞動官司，必須要經(jīng)過仲裁程序，不能直接向人民法院起訴。（4）訴訟程序。根據(jù)《勞動法》第83條規(guī)定：“勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟裁委員會進行處理的程序。該程序既具有勞動爭議調(diào)解靈活、快捷的一方當事人在法定期限內(nèi)不起訴，又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。”訴訟程序即我們平常所說的打官司。訴訟程序的啟動是由不服勞動爭議仲裁委員會裁決的一方當事人向人民法院提起訴訟后啟動的程序。訴訟程序具有較強的法律性、程序性，作出的判決也具有強制執(zhí)行力。綜上所述，職工可以根據(jù)自己的實際情況選擇救濟方式。一方當事人在法定期限內(nèi)不起訴，又不履行仲裁裁決的，另一方當事《勞動法》與《勞動合同法》

廣西壯族自治區(qū)總工會律師團牟瓔二0一二年六月八日《勞動法》與《勞動合同法》

《勞動法》是勞動保障立法體系中的基準法，是《勞動合同法》的立法根據(jù)?？梢哉f是《勞動合同

法》的母法。

《勞動法》是勞動保障立法體系中的基準法，是《《勞動法》與《勞動合同法》在條款上的不同之處一、用人單位的規(guī)章制度

《勞動合同法》規(guī)定用人單位必須建立完善勞動規(guī)章制度，并對直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項在制定、修改及實施過程中從程序上予以嚴格規(guī)范，核心是民主協(xié)商與勞資共議。分為兩個步驟：1經(jīng)職代會或全體職工討論，提出方案和意見；2與工會或職工代表平等協(xié)商確定。即在充分聽取意見，經(jīng)過民主程序后，由用人單位確定。也就是：“先民主，后集中”。這是不分所有制的，對全民所有制企業(yè)，按《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項，仍應(yīng)由職代會審議通過?！秳趧臃ā放c《勞動合同法》在條款上的不同之處一、用人單位的規(guī)

二、辦理用工手續(xù)與簽訂勞動合同

《勞動法》中規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系不依法訂立勞動合同的，由勞動保障行政部門責令改正，拒不改正的，處2000以上2萬元以下的罰款。”

《勞動合同法》則對不簽勞動合同的用人單位，不再設(shè)定行政處罰的內(nèi)容，而是將用人單位的違法成本轉(zhuǎn)為勞動者的經(jīng)濟利益，建立了一種用人單位的違法成本與勞動者的經(jīng)濟利益掛鉤的機制，既加大了用人單位的違法成本，又提高了勞動者維權(quán)的積極性。同時《勞動合同法》對用人單位用工后未與勞動者簽訂勞動合同的，給予一個月的寬限期，超過一個月不滿一年不簽合同的，以支付雙倍工資予以懲罰；超過一年再不簽的，按無固定期限勞動合同確定雙方的勞動。

二、辦理用工手續(xù)與簽訂勞動合同

《三、勞動合同的條款

《勞動法》中規(guī)定有：1、勞動合同期限；2、工作內(nèi)容；3、勞動保護和勞動條件；4、勞動報酬；5、勞動紀律；6、勞動合同終止的條件；7、違反勞動合同的責任。除上述必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。

在必備條款方面，《勞動合同法》增加了勞動合同主體雙方的基本情況、工作地點、工作時間和休息休假、社會保險，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項等內(nèi)容；同時又取消了勞動紀律（屬于用人單位的規(guī)章制度）、勞動合同終止條件（已由法定且不能約定）和違反勞動合同的責任（防止用人單位濫用違約責任）三項條款；在約定條款方面，新規(guī)定進一步明確了試用期、培訓(xùn)、商業(yè)秘密以及補充保險和福利待遇等具體內(nèi)容。三、勞動合同的條款

《勞動法》中規(guī)定有：1、勞動合同期四、勞動合同試用期

《勞動法》中規(guī)定：勞動合同期限6個月以下的，試用期不得超過15天；合同期6個月以上1年以下的，試用期不得超過30天；合同期1年以上2年以下的，試用期不得超過60天；合同期2年以上的，試用期不得超過6個月；勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

《勞動合同法》對試用期與合同期的關(guān)系重新作了規(guī)范；增加了對勞動者在試用期工資報酬的最低保護線；規(guī)定對已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間應(yīng)向勞動者支付賠償金；增加了用人單位在試用期解除合同應(yīng)當向勞動者說明理由的程序。同時規(guī)定最低工資一般情況下不能作為勞動合同約定的工資。因為本法規(guī)定試用期的工資不得低于勞動合同約定工資的80％，而且不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準，如果把最低工資作為勞動合同約定的工資，按80％折算后試用期的工資就會低于當?shù)氐淖畹凸べY標準。四、勞動合同試用期

《勞動法》中規(guī)定：勞動合同期限6個五、勞動者可以隨時通知解除勞動合同的情形

《勞動法》中對此方面的規(guī)定是：1、在試用期內(nèi)的；2、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；3、用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

《勞動合同法》增加了用人單位未繳納社會保險費，違法規(guī)章制度損害勞動者權(quán)益，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞動合同，以及法律法規(guī)規(guī)定的情況等4類可以隨時通知解除勞動合同的情形。同時把用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，由“隨時通知”改為“不需事先告知”即可解除勞動合同，并增加了用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全也不需事先告知即可解除勞動合同的情形?！秳趧雍贤ā穼趧诱咴谠囉闷趦?nèi)可以隨時通知解除勞動合同，變更為勞動者在試用期可以提前三日通知用人單位解除勞動合同，以滿足用人單位工作交接的需要。五、勞動者可以隨時通知解除勞動合同的情形

《勞動法》中六、用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的情形

《勞動法》對此條款的規(guī)定為：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；3、嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；4、被依法追究刑事責任的。

《勞動合同法》則把勞動紀律并入用人單位的規(guī)章制度中，增加了對保持雙重以上勞動關(guān)系且情節(jié)嚴重的勞動者可以解除勞動合同，以及以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立或者變更勞動合同致使合同無效可以解除勞動合同等兩種情形。六、用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的情形

《勞七、用人單位可以解除勞動合同但應(yīng)提前三十日以書面形式通知勞動者的情形

《勞動法》中規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：1、勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。

《勞動合同法》中增加了代通知金制度，即用人單位以額外支付一個月工資的形式代替提前三十天通知勞動者。代通知金制度可以使勞動者有較多的時間尋找新的工作。七、用人單位可以解除勞動合同但應(yīng)提前三十日以書面形式通知勞動八、非因勞動者過錯或同意，用人單位不得解除勞動合同的情形

《勞動法》：1、患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；2、患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；3、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《勞動合同法》中增加了對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者的預(yù)防性保護和對在本單位工作時間較長的老職工的保護。八、非因勞動者過錯或同意，用人單位不得解除勞動合同的情形

九、勞動合同終止的情形

《勞動法》中規(guī)定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。

《勞動合同法》取消了勞動合同的約定終止，即雙方當事人不得約定勞動合同終止條件，即使約定也無效。勞動合同只能因法定情形出現(xiàn)而終止。另外，它規(guī)定根據(jù)勞動合同主體資格消失等情況，增加了五種勞動合同法定終止的情形。九、勞動合同終止的情形

《勞動法》中規(guī)定：勞動合同期十、勞務(wù)派遣

《勞動合同法》新增加了關(guān)于勞務(wù)派遣的內(nèi)容，比如：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。”“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議?！钡葍?nèi)容都是《勞動法》中沒有的。十、勞務(wù)派遣

《勞動合同法》新增加了關(guān)于勞務(wù)派遣的內(nèi)容勞動合同法勞動合同法第一部分總則一、立法宗旨完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)保護勞動者合法權(quán)益構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系二、適用范圍企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者第一部分總則一、立法宗旨與勞動法相比適用范圍擴大擴大了適用范圍，將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體中除按公務(wù)員法管理和參照公務(wù)員法管理的之外也適用勞動合同法事業(yè)單位實行聘用合同制的，依據(jù)《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》國辦發(fā)〔2002〕35號及相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。其他執(zhí)行勞動合同法。與勞動法相比適用范圍擴大擴大了適用范圍，將民辦非企業(yè)單位納入不適用勞動合同法的公務(wù)員和參照公務(wù)員制度管理的事業(yè)單位、社會團體中的工作人員家庭保姆現(xiàn)役軍人農(nóng)業(yè)勞動者（不包括進城務(wù)工的農(nóng)民）不適用勞動合同法的公務(wù)員和參照公務(wù)員制度管理的事業(yè)單位、社會第二部分訂立勞動合同

勞動合同法與勞動關(guān)系建立風險防范第二部分訂立勞動合同

勞動合同法與勞動關(guān)系建立風險防范一、勞動關(guān)系的建立法律鏈接：第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！?/p>

第十四條……用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！币?、勞動關(guān)系的建立法律鏈接：哪些用工不用簽訂勞動合同（一）退休返聘人員；（二）在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同。（三）用工單位使用的勞務(wù)組織派出的勞務(wù)人員。（由用人單位（勞務(wù)派遣組織）與勞動者簽）（四）家庭保姆（非家政公司派遣）（五）在校學(xué)生實習(xí)只能簽訂實習(xí)協(xié)議（六）使用其他單位的內(nèi)退人員哪些用工不用簽訂勞動合同（一）退休返聘人員；（一）勞動關(guān)系的建立時間與勞動合同的訂立時間1、勞動關(guān)系的建立時間——用工之日，非勞動合同生效之日2、勞動合同的訂立時間：用工之日用工之日到一個月期間——合法，無責任用工一個月至一年間簽——違法，雙倍工資用工一年仍沒簽——視為無固定期用工之前簽——勞動關(guān)系自用工之日起建立你認為該何時簽？（一）勞動關(guān)系的建立時間與勞動合同的訂立時間1、勞動關(guān)系的建風險防范企業(yè)招聘流程重新設(shè)計,先簽合同再用工（用工之前或用工之日簽合同是最好的選擇）設(shè)立勞動合同到期預(yù)警提醒勞動合同一式多份，分別保管嚴格禁止下屬部門隨意用工（94條規(guī)定）管理人員進行勞動用工風險培訓(xùn)臨時用工使用有資質(zhì)的注冊單位臨時用工可使用小時工、協(xié)保人員、學(xué)生、退休人員等風險防范企業(yè)招聘流程重新設(shè)計,先簽合同再用工（用工之前或用工二、勞動合同的期限1、種類——與《勞動法》的規(guī)定相同2、重點——簽訂無固定期限勞動合同條件放寬訂立無固定期限的勞動合同有兩大類第一類：只要雙方協(xié)商一致，任何人都可以訂立無固定期限的勞動合同第二類：在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同10年；“雙十”連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同的。（“事不過三”）

視同無固定期限的勞動合同的情況——一年未簽書面勞動合同二、勞動合同的期限1、種類——與《勞動法》的規(guī)定相同法律鏈接第十四條

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。法律鏈接第十四條

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者試用期長度相關(guān)規(guī)定試用期長度相關(guān)規(guī)定第三部分勞動合同的履行與變更一、全面履行勞動合同二、拖欠勞動報酬勞動者可申請支付令（一）單位依法支付勞動報酬工資應(yīng)當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或無故拖欠勞動者工資按時支付——每月至少支付一次，不得無故拖欠足額支付——不得克扣勞動者工資貨幣支付——不得以實物及有價證券代替貨幣支付本人支付第三部分勞動合同的履行與變更一、全面履行勞動合同二、勞動者單方提出解除

（三種情況）（一）提前通知解除提前30日書面形式通知用人單位可以解除勞動合同在試用期內(nèi)提前3日通知單位解除勞動合同（二）隨時通知解除（六種情形，第三十八條）（三）無需通知立即解除（二種情形，第三十八條第二款）二、勞動者單方提出解除

（三種情況）（一）提前通知解除風險防范1、用人單位規(guī)范的管理顯得特別重要，稍有不慎，就會構(gòu)成勞動者隨時通知解除勞動合同的條件。2、規(guī)章制度的制定必須合法3、要在十五日內(nèi)為勞動者出具證明，辦理社會保險和檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。（不要采取扣檔不放的作法）風險防范1、用人單位規(guī)范的管理顯得特別重要，稍有不慎，就會構(gòu)三、用人單位單方解除勞動合同三種情況（與現(xiàn)行勞動法的規(guī)定相同，但具體條件有變化）過失性解除非過失性解除經(jīng)濟性裁員三、用人單位單方解除勞動合同三種情況（與現(xiàn)行勞動法的規(guī)定相同（一）過失性解除這種情況下解除勞動合同與勞動法相比有所增加。第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。（一）過失性解除這種情況下解除勞動合同與勞動法相比有所增加。第六部分特別規(guī)定之勞務(wù)派遣和非全日制用工一、什么是勞務(wù)派遣？勞務(wù)派遣，也叫勞動力派遣、勞動者派遣、人才租賃、勞動派遣等，在我國常用的是勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣是指由有合法資質(zhì)的勞務(wù)派遣機構(gòu)，根據(jù)用人單位的實際工作需求，通過一系列專業(yè)方法招聘合格人員，派遣到用人單位工作的一種新型用工形式。也就是勞務(wù)派遣機構(gòu)招聘員工，但不使用員工；用人單位不招聘員工，但使用員工的一種用工模式。第六部分特別規(guī)定之勞務(wù)派遣和非全日制用工一、什么是勞務(wù)派勞動者派遣單位(用人單位)要派單位(用工單位)形式勞動關(guān)系實際勞動關(guān)系派遣協(xié)議勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)（組合勞動關(guān)系)勞動合同民事關(guān)系勞動者派遣單位要派單位形式勞動關(guān)系實際勞動關(guān)系派遣協(xié)議勞務(wù)派用人單位的義務(wù)（派遣單位）（1）簽訂勞動合同的義務(wù)：派遣單位應(yīng)當與勞動者簽訂勞動合同，并且應(yīng)當與勞動者訂立兩年以上的勞動合同。（2）告知義務(wù)：勞務(wù)派遣單位有義務(wù)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知勞動者。（3）支付勞動者報酬：派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給勞動者的勞動報酬并按月支付，在被派遣的勞動者無工作期間，不得低于最低工資標準支付勞動報酬。（4）提供福利待遇并為勞動者辦理社會保險并繳納社會保險費的義務(wù)。（5）不得向被派遣的勞動者收取費用。用人單位的義務(wù)（派遣單位）（1）簽訂勞動合同的義務(wù)：派遣單位三、嚴格執(zhí)行勞動定額標準，支付加班費（一）嚴格執(zhí)行定額標準（二）支付加班費1、工時制度的種類標準工時不定時工作制（不支付加班費）綜合計算工時工作制（一個周期內(nèi)超過標準工作時間的，以150%的標準支付加班費，雙休日200%，法定節(jié)日支付300%的加班費）2、非標準工時要履行審批手續(xù)三、嚴格執(zhí)行勞動定額標準，支付加班費（一）嚴格執(zhí)行定額標準案例一

在2010年10月，廣西某廠工人聯(lián)合起來罷工，要求廠里幫交養(yǎng)老保險。經(jīng)協(xié)商后廠里和工人們簽訂了勞動合同?？傻诙欤疽栽喜蛔?，市場低迷的理由減了我們的工資。請問公司這樣的做法合理嗎？案例一在2010年10月，廣西某廠工人聯(lián)合起來罷工，要求

用人單位隨意扣減勞動者工資的行為是違反我國《勞動合同法》的。根據(jù)《勞動合同法》