勞動合同的解除和終止(問答形式)課件

勞動合同的解除和終止Question1:什么是勞動合同的解除？【釋解】勞動合同的解除——指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。可分為合法解除（分為單方解除和協(xié)商解除）、違法解除。單方解除——用人單位或勞動者在滿足一定的法定條件下解除勞動合同的行為。協(xié)商解除——用人單位與勞動者平等自愿、協(xié)商一致解除勞動合同。違法解除——用人單位或勞動者違反勞動合同法所規(guī)定的條勞動合同的解除和終止Question1:什么是勞動合同的解1件和程序解除勞動合同。勞動合同的解除，只對未履行的部分發(fā)生效力，不涉及已履行的部分?！緦?shí)務(wù)指南】解除和終止不同，終止是勞動合同期滿或出現(xiàn)法定終止情形的情況下，勞動合同終止。Question2:用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？【釋解】第36條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。第46條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：……用人單位依照本法第36條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的。件和程序解除勞動合同。2第47條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)……6個月以上不滿1年的，按1年計(jì)算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！蛾P(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）：勞動者按照《勞動法》第24條的規(guī)定，主動提出解除勞動合同的，用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。【實(shí)務(wù)指南】協(xié)商一致解除勞動合同是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)在于解除勞動合同的動議是誰提出的。《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第5條（勞部發(fā)〔1994〕481號）：經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有上限，最多不超過12個月。而《勞動合同法》對此已經(jīng)不再有12個月的上限要求。第47條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付13Question3:勞動者可提出解除勞動合同的情形有哪些？【釋解】（一）協(xié)商解除：勞動者提出，經(jīng)與用人單位協(xié)商一致，可以解除勞動合同；（二）預(yù)告解除：勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除；勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除。（三）即時解除（被迫解除）：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以通知用人單位即時解除勞動合同：1、未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；2、未及時足額支付勞動報(bào)酬的；3、未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；Question3:勞動者可提出解除勞動合同的情形有哪些？44、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；5、因本法第26條第1款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形；7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！緦?shí)務(wù)指南】勞動者在解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)有證據(jù)意識，保留依法解除勞動合同的相關(guān)證據(jù)，比如：協(xié)商解除的，應(yīng)有協(xié)議書或證明；預(yù)告解除的，須保留單位簽收的提前通知4、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；5的書面證據(jù)或郵寄送達(dá)的憑證；即時解除的，建議也保留通知解除的書面證據(jù)。Question4:勞動者提前通知解除勞動合同的程序如何？用人單位能否不予批準(zhǔn)勞動者離職？

【釋解】《勞動法》第31條：……應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）：按照《勞動法》第31條規(guī)定，勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。超過30日，勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同手續(xù)，用人單位予以辦理。如果勞動者違法解除勞動合同給原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。的書面證據(jù)或郵寄送達(dá)的憑證；即時解除的，建議也保留通知解除的6勞動部辦公廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1995〕324號）：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除的程序，也是解除的條件。無需征得用人單位同意?！緦?shí)務(wù)指南】勞動者預(yù)告解除（即辭職）應(yīng)注意兩點(diǎn)：一、用人單位是否對其進(jìn)行了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，且約定了服務(wù)期；此種情況下，即使勞動者履行了提前30日通知的義務(wù)，仍可能承擔(dān)違約責(zé)任；二、要注意提前通知的日期一定要符合法律規(guī)定，否則用人單位可不同意解除勞動合同，如勞動者離職的，將面臨賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。勞動部辦公廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)7Question5:勞動者未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同是否需支付違約金？是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任？【釋解】第25條：除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。即違約金僅適用于勞動者違反培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議未提前30日書面通知的，屬于違法解除，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！緦?shí)務(wù)指南】未提前30日書面通知解除，對用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償下列損失：（1）用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用；Question5:勞動者未提前30日書面通知用人單位解除8（2）用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理；（3）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；（4）勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用。Question6:勞動合同雙方當(dāng)事人能否在勞動合同中提前約定勞動者放棄辭職權(quán)？

【釋解】實(shí)踐中此種約定無效。辭職權(quán)是勞動者享有的法定權(quán)利，是勞動者勞動權(quán)、擇業(yè)權(quán)的體現(xiàn)，任何人不得以任何形式和理由予以剝奪。【實(shí)務(wù)指南】解除權(quán)就是實(shí)踐中所稱的“辭職”。Question7:勞動者在試用期內(nèi)能否隨時提出解除勞（2）用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理；9動合同？

【釋解】《勞動法》第32條：勞動者在試用期內(nèi)的，可以隨時通知用人單位解除勞動合同。第37條：勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。試用期后解除須提前“書面通知”，而試用期內(nèi)解除未要求書面通知，只要求履行通知義務(wù)?！緦?shí)務(wù)指南】勞動者試用期內(nèi)解除應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)：一、法律雖未規(guī)定書面通知，但為了舉證，建議勞動者以書面形式提出解除，并保留簽收回執(zhí)。二、也應(yīng)當(dāng)做好工作交接，避免造成用人單位損失。動合同？10Question8:用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有效？【釋解】勞動者的解除權(quán)應(yīng)當(dāng)是無條件的。同時，違約責(zé)任的承擔(dān)只限于兩種情況：違反服務(wù)期約定；違反競業(yè)限制約定。此類約定實(shí)際上限制了勞動者的解除權(quán)，侵害了其合法權(quán)益，違反了法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效條款。Question9:試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費(fèi)用？【釋解】《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1995〕264號）：用人單位出資對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系，Question8:用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期11如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。無須賠償用人單位支付的培訓(xùn)費(fèi)用，即使在勞動合同中有約定，該約定也無效?！緦?shí)務(wù)指南】為了避免勞動者在試用期內(nèi)獲得用人單位的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后離職，用人單位可采取如下措施：（1）盡量不在試用期內(nèi)支付專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；（2）如急需對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，且勞動者仍處于試用期的，可協(xié)商縮短試用期。Question10:試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費(fèi)用？如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。12【釋解】勞動部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1995〕264號）：如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）第4條第（1）項(xiàng)規(guī)定向職工索賠?！哆`反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）第4條第（1）項(xiàng)：……勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用……從該復(fù)函看，試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同的，是有可能賠償用人單位的招錄費(fèi)用的。《勞動合同法》頒布后，對勞動者責(zé)任的承擔(dān)嚴(yán)格限制：違【釋解】勞動部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的13法解除勞動合同；違反保密義務(wù)；違反競業(yè)限制約定。只要勞動者在試用期內(nèi)提前3天通知解除勞動合同，就是依法解除，無須承擔(dān)賠償用人單位的招錄費(fèi)用?！緦?shí)務(wù)指南】如勞動者違反勞動合同法的規(guī)定，在試用期內(nèi)未提前3天通知用人單位就擅自離職，則需承擔(dān)賠償責(zé)任。Question11:用人單位不為勞動者安排工作，給勞動者“放假”或要求勞動者“停工反省”，勞動者能否解除勞動合同？【釋解】《勞動合同法》第38條第（1）項(xiàng)：用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位須按照法律規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。法解除勞動合同；違反保密義務(wù)；違反競業(yè)限制約定。14此種情況實(shí)際上等于不給勞動者提供勞動條件，勞動者據(jù)此被迫提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，給勞動者造成損害的，還須承擔(dān)賠償責(zé)任。【實(shí)務(wù)指南】“放假”、“停工反省”是不合法的，否則用人單位會因此違法行為帶來成本的增加。Question12:用人單位未及時足額支付勞動報(bào)酬的，勞動者能否提出解除勞動合同，如何理解“未及時足額支付”？【釋解】高法《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕14號）第15條：用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：……此種情況實(shí)際上等于不給勞動者提供勞動條件，勞動者據(jù)此被迫提出15（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的……第38條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（二）未及時足額支付勞動報(bào)酬的……用人單位因以下情形扣減勞動者工資的，不屬于克扣工資：（1）依法從員工工資中代扣代繳的費(fèi)用；（2）依法簽訂的勞動合同中有明確規(guī)定的；（3）依法制定并經(jīng)職代會批準(zhǔn)的廠規(guī)、廠紀(jì)中有明確規(guī)定的；（4）企業(yè)工資總額與經(jīng)濟(jì)效益相聯(lián)系，經(jīng)濟(jì)效益下浮時，工資必須下浮的（但不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)）；（5）因勞動者請事假等相應(yīng)減發(fā)工資等；（6）勞動者賠償因本人原因造成用人單位經(jīng)濟(jì)損失的費(fèi)用；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的……16（7）用人單位按照依法制定的規(guī)章制度對勞動者進(jìn)行的違紀(jì)經(jīng)濟(jì)處罰。用人單位因以下情況延遲發(fā)放工資的，不屬于無故拖欠工資：（1）用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等原因，無法按時支付工資；（2）用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)受到影響，在征得本單位工會同意后，可暫時延期支付工資（延期時間的最長限制可由各省級勞動行政部門根據(jù)各地情況確定）。【實(shí)務(wù)指南】勞動者實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別注意未及時支付、未足額支付的含義，排除一些法律允許的情形，否則會弄巧成拙，反而會讓自己陷入違法解除勞動合同的境地。（7）用人單位按照依法制定的規(guī)章制度對勞動者進(jìn)行的違紀(jì)經(jīng)濟(jì)處17Question13:用人單位參加了社會保險(xiǎn)，但沒有按照勞動者的實(shí)際月工資繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者能否解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？【釋解】社會保險(xiǎn)——國家通過立法強(qiáng)制實(shí)行的，由勞動者、用人單位按照一定比例繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，建立保險(xiǎn)基金，對勞動者因年老、工傷、疾病、生育、殘疾、失業(yè)、死亡等原因喪失勞動能力或暫時失去工作時，給予勞動者本人或供養(yǎng)的直系親屬物質(zhì)幫助的一種社會保障制度。包括養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)五個項(xiàng)目?！秳趧臃ā返?2條：用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。Question13:用人單位參加了社會保險(xiǎn)，但沒有按照勞18國務(wù)院《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第4條：繳費(fèi)單位、繳費(fèi)個人應(yīng)當(dāng)按時足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。對于拒不依法繳納或延遲繳納保險(xiǎn)費(fèi)的用人單位，勞動行政部門可以責(zé)令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。對用人單位依法繳納社保費(fèi)中“依法”的理解：（1）要依法參加社會保險(xiǎn)，不能不參加或只參加其中部分險(xiǎn)種；（2）要及時繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，不能拖欠；（3）要足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。第38條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的。第46條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動者依照本法第38條規(guī)定解除勞動合同的……國務(wù)院《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第4條：繳費(fèi)單位、繳費(fèi)個人應(yīng)19因此，用人單位參加了社會保險(xiǎn)，但沒有按照勞動者的實(shí)際月工資繳納社保費(fèi)，視為未依法繳納社保費(fèi)，勞動者可以解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！鞠嚓P(guān)案例】杭州的張小姐2003年8月與公司簽訂了5年的勞動合同，試用期為3個月。2004年8月27日，張小姐在社保站查詢社會保險(xiǎn)繳交記錄時，發(fā)現(xiàn)公司未繳納試用期（2003年8－11月）的社會保險(xiǎn)費(fèi)。根據(jù)勞動合同上的有關(guān)約定，甲方（用人單位）應(yīng)當(dāng)依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，2004年8月28日張小姐向公司提出補(bǔ)交的要求，遭到拒絕。于是當(dāng)天張小姐向公司寄出“解除勞動合同通知書”。同時，張小姐申請勞動仲裁，要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及補(bǔ)交社會保險(xiǎn)費(fèi)?！緦?shí)務(wù)指南】實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意：如果勞動者月工資超過所在市上年度職工月平均工資300％，最高只按300％繳納；如果因此，用人單位參加了社會保險(xiǎn)，但沒有按照勞動者的實(shí)際月工資繳20勞動者月工資低于所在市職工月平均工資60％的，按所在市上年度職工月平均工資60％繳納。Question14:用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者能否解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？【釋解】規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定包含兩方面：（1）程序違法：第4條：……應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。（2）內(nèi)容違法：不得違反國家憲法、勞動法、勞動合同法及其他法律、法規(guī)，也不得與勞動合同與集體合同的內(nèi)容相勞動者月工資低于所在市職工月平均工資60％的，按所在市上年度21沖突。規(guī)章制度違反法律、法規(guī)，勞動者并不能當(dāng)然以此為由解除勞動合同，還必須符合損害勞動者權(quán)益的條件。【實(shí)務(wù)指南】勞動者在適用該規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)從規(guī)章制度的程序和內(nèi)容著手。程序是否合法、是否向勞動者公示應(yīng)由用人單位舉證；內(nèi)容是否合法，勞動者可根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行判斷。Question15:哪些情形下導(dǎo)致勞動合同無效，勞動者可提出解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？【釋解】第38條：用人單位因本法第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同：沖突。22（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。因上述情形導(dǎo)致勞動合同無效的，勞動者可解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動者已付出勞動的，還應(yīng)當(dāng)支付勞動報(bào)酬（參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定）；造成損害的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！緦?shí)務(wù)指南】這種情形下勞動者可解除勞動合同，是《勞動合同法》的新規(guī)定，《勞動法》中對此沒有規(guī)定。實(shí)踐中用人單位應(yīng)當(dāng)予以充分注意。（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的23Question16:勞動者在什么情形下解除勞動合同無須事先告知用人單位？【釋解】第38條第2款：用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！氨┝Α薄獙趧诱邔?shí)施捆綁、拉拽、毆打、傷害等行為?！巴{”——對勞動者威脅、使用暴力或者其他強(qiáng)迫手段?！胺欠ㄏ拗迫松碜杂伞薄捎藐P(guān)押、緊閉或其他強(qiáng)制方法非法剝奪或限制他人按照自己的意志支配自己的身體活動自由的行為?！秳趧臃ā返?6條：勞動者對用人單位管理人員違章指揮、Question16:勞動者在什么情形下解除勞動合同無須事24強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)，有權(quán)拒絕執(zhí)行?！栋踩a(chǎn)法》第46條：從業(yè)人員有權(quán)拒絕違章指揮和強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)。勞動者不需要事先告知即可享有解除權(quán)，并可要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。【相關(guān)案例】林某是某運(yùn)輸公司下屬車隊(duì)的貨車駕駛員，運(yùn)輸公司與林某簽訂的勞動合同期限為3年，2007年12月31日到期。2007年6月，運(yùn)輸公司接到一個大單，公司車輛無法滿足需求，公司便從其他單位借了一輛貨車，臨時安排林某駕駛。林某的同事知道后，告訴林某駕駛該車要小心，因該車是一輛非法拼裝車，是國家明令禁止運(yùn)營的，安全性無法保障。林某找到公司經(jīng)理，表明該車不安全，不愿意出車。經(jīng)理便以“你放心好了，該車從未出過事”、“很多貨運(yùn)公司都強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)，有權(quán)拒絕執(zhí)行。25有這樣的車”、“你的駕駛技術(shù)好，不可能出事”等理由勸說林某，林某考慮到還是生命重要，堅(jiān)決不同意出車。公司經(jīng)理很氣憤，說：你一定得去，否則扣發(fā)本月獎金500元，另給記過處分。請問此種情形下林某應(yīng)當(dāng)怎么辦？【實(shí)務(wù)指南】注意區(qū)分勞動者享有解除權(quán)時，什么情形下需要事先通知用人單位？什么情形下不需事先通知用人單位，可以立即解除勞動合同？Question17:用人單位可提出解除勞動合同的情形有哪些？【釋解】（一）協(xié)商解除：第36條；（二）過失性辭退：第39條：（1）在試用期被證明不符合有這樣的車”、“你的駕駛技術(shù)好，不可能出事”等理由勸說林某，26用條件的；（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，據(jù)不改正的；（5）因本法第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責(zé)任的。（三）非過失性辭退：第40條：有下列情形之一，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：用條件的；27（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。（四）經(jīng)濟(jì)性裁員：第41條：有下列情形之一，需要裁減20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10％以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員：（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原28（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減以上人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減人員。【實(shí)務(wù)指南】過失性辭退情形下，用人單位提前30日以書面（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；29形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。實(shí)踐中用人單位最好選擇額外支付勞動者1個月工資的方式，以免再承擔(dān)30日的用工風(fēng)險(xiǎn)（工傷、疾病、意外事故、女職工懷孕等）。Question18:試用期內(nèi)，用人單位能否隨時解除勞動合同？【釋解】第21條：在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?？梢娫囉闷趦?nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動30（1）在試用期被證明不符合用條件的；（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，據(jù)不改正的；（5）因本法第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責(zé)任的。（7）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（8）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，（1）在試用期被證明不符合用條件的；31仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。上述情形，由用人單位負(fù)舉證義務(wù)，否則將承擔(dān)以下法律后果：勞動者要求繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；不要求繼續(xù)履行或已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩倍的標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金?！緦?shí)務(wù)指南】需注意：試用期滿后，不得再以試用期不符合錄用條件而解除勞動合同。勞動部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)〔1995〕1號）：如果勞動者在試用期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。仍不能勝任工作的。32Question19:試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同需遵循什么程序？【釋解】（1）應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由：法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但建議書面形式并要求勞動者簽收；（2）應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會；（3）需制作《解除勞動合同通知書》送達(dá)勞動者，同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！緦?shí)務(wù)指南】需保留履行法定程序的書面證據(jù)，并且保留送達(dá)的書面證據(jù)。Question20:用人單位與勞動者約定的試用期滿后，用人單位是否還能以試用期內(nèi)不符合錄用條件Question19:試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同需遵循什33為由解除勞動合同？【釋解】試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動者必須在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動合同。勞動部辦公廳《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)〔1995〕16號）：試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。【相關(guān)案例】小強(qiáng)于2005年7月10日應(yīng)聘進(jìn)入一家通訊公司擔(dān)任公司業(yè)務(wù)代表，工資為每月1500元。公司與小強(qiáng)簽訂了2年期限的勞動合同，約定試用期為3個月，從合同簽訂日至2005年10月9日止。小強(qiáng)在公司業(yè)務(wù)平平，但也遵守公司規(guī)為由解除勞動合同？34章制度，這樣，一晃3個月過去了，小強(qiáng)也沒有給公司帶來幾個訂單。10月15日，小強(qiáng)突然接到公司出具的解除勞動合同通知書，通知書上解除勞動合同的理由為小強(qiáng)工作3個月沒有業(yè)績，不符合公司的錄用條件?！緦?shí)務(wù)指南】用人單位要在試用期內(nèi)解除勞動合同，實(shí)務(wù)中必須符合兩個條件：（1）需在試用期內(nèi)對勞動者是否符合錄用條件進(jìn)行考核，能夠提供證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件（證據(jù)：一是對某一崗位的錄用條件有無具體描述；二是對員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)有無客觀記錄和評價）；（2）解除決定應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)作出并通知勞動者。實(shí)踐中不能將試用期滿后未辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)視為還處在試用期間。章制度，這樣，一晃3個月過去了，小強(qiáng)也沒有給公司帶來幾個訂單35Question21:勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動合同，如何認(rèn)定“嚴(yán)重違反”？【釋解】規(guī)章制度是否合法關(guān)系到該條的具體適用：內(nèi)容合法；程序合法。“嚴(yán)重違反”法律上并沒有具體標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動法律法規(guī)所規(guī)定的限度和本單位的客觀情況在規(guī)章制度中予以明確，并需做到公平合理?！鞠嚓P(guān)案例】周某于1997年進(jìn)某塑膠五金廠工作，2005年8月3日下午，周某接到廠房通知，稱其在8月1日上班時間打瞌睡，嚴(yán)重違反廠規(guī)被解雇。周某辯解說公司每天加班時間過長，自己休息時間不夠，打瞌睡在所難免，況且，偶爾一次上班打瞌睡也不能算嚴(yán)重違紀(jì)，但公司不予理睬，仍將其Question21:勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用36辭退。周某無奈，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，勞動仲裁委以公司規(guī)章制度有此規(guī)定為由駁回周某的請求。周某不服，向法院提起訴訟?！緦?shí)務(wù)指南】實(shí)踐中用人單位如何在規(guī)章制度中將“嚴(yán)重”這個抽象概念變?yōu)榫唧w的可操作性條款，這非常重要?？杀苊饨夤托袨榘l(fā)生后產(chǎn)生勞動爭議。Question22:勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同，如何認(rèn)定“重大損害”？【釋解】嚴(yán)重失職，營私舞弊——勞動者在履行勞動合同期間，沒有按照崗位職責(zé)履行自己的義務(wù)，違反其忠于職守、維護(hù)用人單位利益的義務(wù)，有未盡職責(zé)的嚴(yán)重辭退。周某無奈，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，勞動仲裁委37過失行為或者利用職務(wù)之便謀取私利的故意行為，使用人單位有形、無形財(cái)產(chǎn)遭受重大損害，但不夠刑事處罰的程度?！爸卮髶p害”，法律無具體規(guī)定，司法實(shí)踐中也無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。勞動部《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第3款：“重大損害”由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。發(fā)生爭議時，可通過勞動爭議仲裁委對其規(guī)章制度規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定?！鞠嚓P(guān)案例一】鐘先生于2001年3月份入職深圳某公司品檢部擔(dān)任產(chǎn)品檢驗(yàn)員工作，公司與鐘先生簽訂了勞動合同，約定工資為3000元/月。2005年10月，公司以鐘先生工作嚴(yán)重失職（本應(yīng)抽檢50件產(chǎn)品只抽檢30件產(chǎn)品）導(dǎo)致公司重大損害為由解除與鐘先生的勞動合同。鐘先生辯稱，雖然少抽檢過失行為或者利用職務(wù)之便謀取私利的故意行為，使用人單位有形、38了部分產(chǎn)品，但產(chǎn)品在使用過程中并無質(zhì)量問題，公司以工作嚴(yán)重失誤為由將他辭退顯然是想辭退后不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金而找的理由，如果公司堅(jiān)持要辭退，必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。公司認(rèn)為辭退鐘先生是因其嚴(yán)重失誤導(dǎo)致了公司的重大損失，現(xiàn)在只將其辭退而未要求賠償損失已經(jīng)仁至義盡了。對于鐘先生的要求，公司堅(jiān)決不同意，只同意支付當(dāng)月工資。雙方多次協(xié)商未果，鐘先生申請了勞動仲裁。【相關(guān)案例二】1998年2月，李某進(jìn)入深圳某塑膠模具廠工作，由于李某技術(shù)水平高，公司給他的待遇也不低，月工資5000元。2006年9月，李某在生產(chǎn)過程中由于操作失誤，導(dǎo)致一套模具損壞，公司花了2萬余元才將該損壞的模具修復(fù)好。公司以李某嚴(yán)重失職造成公司重大經(jīng)濟(jì)損失為由辭退了李某。2006年10月，李某申請勞動仲裁，要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金45000元及代提前通知金5000元。仲裁委駁回其申了部分產(chǎn)品，但產(chǎn)品在使用過程中并無質(zhì)量問題，公司以工作嚴(yán)重失39請，李某不服向法院提起訴訟?！緦?shí)務(wù)指南】“重大損害”由仲裁員或法官“自由裁量”。建議在規(guī)章制度中直接規(guī)定經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到一定的數(shù)額則為“重大損害”，避免因概念之爭導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)。Question23:勞動者與其他用人單位建立雙重勞動關(guān)系，用人單位能否解除勞動合同？【釋解】通常所說的“兼職”。勞動者兼職并不會必然導(dǎo)致用人單位解除勞動合同，必須具備以下條件，用人單位方可解除：（1）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的；（2）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，經(jīng)用人單請，李某不服向法院提起訴訟。40位提出，據(jù)不改正的?！鞠嚓P(guān)案例】2006年11月3日，深圳某公司員工劉明以“有事回老家處理”為由向公司請假24天（自2006年11月6日至11月30日），公司予以批準(zhǔn)。劉明實(shí)際上并未回家，第二天即前往深圳某精密技術(shù)有限公司辦理入職手續(xù)，該公司同時為劉明辦理了社會保險(xiǎn)。劉明請假期滿后，又回到了原公司工作。后公司于2006年12月向社保局繳納員工養(yǎng)老保險(xiǎn)時，社保局稱無法辦理劉明的繳費(fèi)事宜，因劉明的社會保險(xiǎn)繳費(fèi)單位已于2006年11月變更為深圳某精密技術(shù)有限公司，公司大為吃驚，經(jīng)過調(diào)查得知劉明于請假期間已入職該公司，社保關(guān)系也轉(zhuǎn)移到了該公司。2007年1月9日，公司以劉明在職期間加入新的用人單位，建立雙重勞動關(guān)系為由書面通知劉明解除勞動合同。劉明申請勞動仲裁被駁回后，向法院位提出，據(jù)不改正的。41提起訴訟，后經(jīng)調(diào)解結(jié)案。【實(shí)務(wù)指南】從舉證角度考慮，以“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”比“經(jīng)用人單位提出，拒不改正”更難舉證。Question24:勞動者被人民檢察院免于起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)定免于刑事處分的，用人單位能否解除勞動合同？【釋解】《勞動法》第25條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（四）被依法追究刑事責(zé)任的。《勞動合同法》第39條也有相同規(guī)定。免予起訴——犯罪嫌疑人的行為已構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微，依照刑法的有關(guān)規(guī)定，不需要判處刑罰或免除刑罰的。提起訴訟，后經(jīng)調(diào)解結(jié)案。42免予起訴必須符合的條件：（1）被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；（2）犯罪嫌疑人具有不需要判處刑罰或免除刑罰的情節(jié)?！蛾P(guān)于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第25條第4款：“被依法追究刑事責(zé)任”，具體指：（1）被人民檢察院免予起訴的；（2）被人民法院判處刑罰的；（3）被人民法院依據(jù)《刑法》第32條（1997年修訂后為第37條）免予刑事處分的。《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第29條也有相同規(guī)定。被判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，可解除勞動合同。【相關(guān)案例】王某系南康公司職工，雙方簽有勞動合同。2004年5月12日，某區(qū)人民法院判決“被告人王某犯故意傷害免予起訴必須符合的條件：（1）被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)43罪，免予刑事處罰”；2004年7月21日，北京市第二中級人民法院裁定“駁回王某的上訴，維持原判”。2004年8月，南康公司以王某被人民法院判處故意傷害罪為由解除了與王某的勞動合同。王某對公司解除勞動合同的行為不滿，提起仲裁申請，要求撤銷解除勞動合同的決定，恢復(fù)勞動關(guān)系?！緦?shí)務(wù)指南】“實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)充分理解“免予起訴”、“免予刑事處分”的含義，并注意刑法條文順序的變更，以免適用法律時出錯。Question25:勞動者被人民檢察院作出不予起訴決定，用人單位能否解除勞動合同？【釋解】不予起訴——檢察機(jī)關(guān)對刑事案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為不具備起訴條件或不適宜提起公訴所作出的不將案件移送法院進(jìn)行審判而終止訴訟的決定。罪，免予刑事處罰”；2004年7月21日，北京市第二中級人民44《關(guān)于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動合同問題的復(fù)函》（勞社廳函〔2003〕367號）：人民檢察院根據(jù)《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定作出不起訴決定的，不屬于《勞動法》第25條第（4）項(xiàng)規(guī)定的被依法追究刑事責(zé)任的情形。用人單位不能據(jù)此解除勞動合同；但其行為符合《勞動法》第25條其他情形的，用人單位可以解除勞動合同?！緦?shí)務(wù)指南】實(shí)踐中，用人單位完全會以其嚴(yán)重違法或因違法被長時間羈押的事實(shí)屬于嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度而解除勞動合同。Question26:勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以依據(jù)《勞動合同法》第39條第（6）項(xiàng)的規(guī)定解除該勞動者的勞動合同嗎？《關(guān)于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞45【釋解】勞動教養(yǎng)——是對屢次違反治安管理法規(guī)，經(jīng)處罰教育不改，或者有輕微犯罪行為不夠刑事處罰的人，實(shí)行強(qiáng)制教育改造的一種特殊行政措施。勞動教養(yǎng)不屬于刑事處罰。因此不能據(jù)此解除勞動合同。《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第31條：勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以依據(jù)被勞動教養(yǎng)的事實(shí)解除其勞動合同（人身自由受到限制，強(qiáng)制性勞動，已無法履行與用人單位的勞動合同）?！鞠嚓P(guān)案例】何某是深圳某電子公司員工，2002年3月5日，何某在某餐廳吃飯時與一幫朋友因?qū)め呑淌聦⒌曛髦聜?002年5月12日勞動教養(yǎng)管理委員會決定對其勞動教養(yǎng)1年。某電子公司于2002年5月15日作出決定：根據(jù)《勞動法》第25條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責(zé)任【釋解】勞動教養(yǎng)——是對屢次違反治安管理法規(guī)，經(jīng)處罰教育不改46的，用人單位可解除勞動合同，本公司決定即日起與你解除勞動合同。2003年5月11日，何某勞動教養(yǎng)期滿回家，對電子公司解除其勞動合同不服，申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以何某存在違法行為，用人單位解除勞動合同合法為由駁回何某的請求。何某不服，向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V?！緦?shí)務(wù)指南】此種情況下，解除勞動合同切記不要以勞動者被追究刑事責(zé)任為由，否則會被視為違法解除。另：如果勞動者被刑事拘留、行政拘留、治安拘留的，用人單位不得以《勞動合同法》第39條第（6）項(xiàng)之規(guī)定解除勞動合同。Question27:工會主席任職期間用人單位能否以其嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同？【釋解】勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于工會主席任職期間的，用人單位可解除勞動合同，本公司決定即日起與你解除勞動合同47用人單位能否因違紀(jì)解除勞動合同問題的復(fù)函》（勞社廳函〔2005〕24號）：用人單位按照《勞動法》第25條的規(guī)定解除勞動合同不受其他附加條件限制?！豆ā返?1條：用人單位單方面解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會，若工會認(rèn)為用人單位違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時，用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會意見，并將處理結(jié)果書面通知工會?！緦?shí)務(wù)指南】只要勞動者符合《勞動法》第25條或《勞動合同法》第39條之情形，不管身份有多特殊，用人單位均可立即解除勞動合同。Question28:固定工在轉(zhuǎn)制過程中因勞動合同期限協(xié)商不一致導(dǎo)致無法簽訂勞動合同的，用人單位能否解除勞動關(guān)系？用人單位能否因違紀(jì)解除勞動合同問題的復(fù)函》（勞社廳函〔20048【釋解】《關(guān)于固定工在轉(zhuǎn)制過程中因勞動合同期限協(xié)商不一致未簽勞動合同問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1997〕65號）：在原固定工制度向勞動合同制度轉(zhuǎn)制的過程中，企業(yè)應(yīng)按照勞動法律、法規(guī)和本地區(qū)制定的勞動合同制度實(shí)施辦法與職工協(xié)商簽訂勞動合同；雙方應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商確定勞動合同期限；在期限上協(xié)商不一致的，雙方應(yīng)按勞動法律、法規(guī)和本地區(qū)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；若職工既不按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，又拒絕簽訂勞動合同的，可參照《關(guān)于固定工簽訂勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1996〕71號）第2條執(zhí)行，即“對拒絕簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關(guān)系的職工，用人單位可以在規(guī)定的期限滿后，與職工解除勞動關(guān)系，并辦理有關(guān)手續(xù)”?！緦?shí)務(wù)指南】注意采用書面形式，并保存書面證據(jù)?！踞尳狻俊蛾P(guān)于固定工在轉(zhuǎn)制過程中因勞動合同期限協(xié)商不一致未簽49Question29:從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期間，用人單位能否解除勞動合同？【釋解】《勞動合同法》第42條對此有相應(yīng)規(guī)定。此種情形下，用人單位不得以勞動者不能勝任工作或因客觀情況發(fā)生重大變化而解除勞動合同。【實(shí)務(wù)指南】但如果勞動者有《勞動合同法》第39條規(guī)定的情形之一的，用人單位可以解除勞動合同。Question30:勞動者因判決有罪而被解除勞動合同，后被錯判宣告無罪釋放，用人單位該如何處理原已解除的勞動關(guān)系？Question29:從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行50【釋解】勞動部辦公廳《關(guān)于企業(yè)職工被錯判宣告無罪釋放后，是否應(yīng)恢復(fù)與企業(yè)的勞動關(guān)系等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1997〕40號）：......職工于《國家賠償法》實(shí)施以前被判犯罪，后經(jīng)司法機(jī)關(guān)改判無罪的，如企業(yè)僅因其被判刑而解除勞動關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)恢復(fù)與該職工的勞動關(guān)系，并按照原勞動人事部《關(guān)于受處分人員的工資待遇問題給天津市勞動局的復(fù)文》（勞人薪局〔1985〕第12號）的規(guī)定，恢復(fù)其原工資待遇，并補(bǔ)發(fā)在押期間的工資?！緦?shí)務(wù)指南】因?yàn)閯趧诱弑臼〔o過錯，如果勞動者提出要求恢復(fù)勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。Question31:女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，用人單位能不能解除勞動合同？【釋解】《婦女權(quán)益保障法》第26條：任何單位不得以結(jié)婚【釋解】勞動部辦公廳《關(guān)于企業(yè)職工被錯判宣告無罪釋放后，是否51、懷孕、產(chǎn)假、哺乳期等為由，辭退女職工或者單方面解除勞動合同?！杜毠趧颖Ｗo(hù)規(guī)定》第4條：不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。勞動部《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》第29條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第26條、第27條的規(guī)定解除勞動合同：......（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。《勞動合同法》第42條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：......（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。三方面理解上述條文：（1）不得以女職工懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由解除勞動合同；（2）不得在女職工孕期、產(chǎn)期、、懷孕、產(chǎn)假、哺乳期等為由，辭退女職工或者單方面解除勞動合同52哺乳期內(nèi)以女職工不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化活經(jīng)濟(jì)性裁員而解除勞動合同；（3）如果女職工有下列情形之一，雖在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，用人單位也可以依法解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，據(jù)不改正的；有欺詐、脅迫或乘人之危致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責(zé)任的。【相關(guān)案例】趙云是一家國有企業(yè)的職工，2006年春天生下一個兒子。三十好幾才得子，夫妻倆自然喜歡得不得了。在享受完3個半月產(chǎn)假后，因不放心將孩子交給保姆照看，趙云向單位遞交了哺乳期請假申請，單位同意她休3個月哺乳哺乳期內(nèi)以女職工不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化活經(jīng)濟(jì)性裁53假。3個月之后，單位通知趙云上班，因?yàn)閱挝痪喒芾聿块T人員，人手很緊。不巧的是，趙云家的保姆因?yàn)榧抑杏惺禄乩霞伊?。在單位第二份上班通知寄到家后，她催促丈夫趕緊到單位替她辦理請假手續(xù)。兩周后，趙云接到了單位解除勞動合同的通知，原因是無故曠工，嚴(yán)重違紀(jì)。原來其丈夫竟忘了去單位替她辦理請假手續(xù)。第二天，趙云趕到單位說明情況，并說自己還處在哺乳期內(nèi)，單位不能解除勞動合同。但單位領(lǐng)導(dǎo)表示，單位《員工守則》明確規(guī)定，無故礦工3天以上，記嚴(yán)重過失，予以辭退。單位幾次通知趙云辦理上班手續(xù)，趙云都置之不理，曠工近一個月，單位完全可以解除勞動合同。雙方遂起爭議?！緦?shí)務(wù)指南】孕期、產(chǎn)期、哺乳期并不是女職工的護(hù)身符，國家雖對其有特別保護(hù)，但保護(hù)也有限度。假。3個月之后，單位通知趙云上班，因?yàn)閱挝痪喒芾聿块T人員，54Question32:在勞動合同期限內(nèi)，員工患精神病，用人單位是否可以解除勞動合同？【釋解】實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)：（1）精神病員工在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已治愈或病情很輕并得到穩(wěn)定控制，經(jīng)鑒定具有勞動能力的，用人單位應(yīng)適當(dāng)安排其工作，不得因病解除合同；（2）精神病員工經(jīng)鑒定確實(shí)喪失勞動能力的，可繼續(xù)執(zhí)行勞動部勞辦力字（1992）5號的規(guī)定，即：解除勞動合同，并由企業(yè)發(fā)給相當(dāng)于本人標(biāo)準(zhǔn)工資3個月至6個月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；今后，隨著全國精神病康復(fù)方案的實(shí)施，醫(yī)療期滿能夠從事工作的，應(yīng)由企業(yè)安排力所能及的工作。（3）如員工在試用期間因患精神病不符合錄用條件的，應(yīng)按勞動部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題Question32:在勞動合同期限內(nèi)，員工患精神病，用人55的復(fù)函》（勞辦力字〔1992〕5號）的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動合同。【實(shí)務(wù)指南】如果精神病員工在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位可根據(jù)《勞動合同法》第40條第（1）項(xiàng)之規(guī)定解除勞動合同，但應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付1個月的工資。Question33:勞動者不能勝任工作的，用人單位能否解除勞動合同？【釋解】不能勝任工作——指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或通工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使之無法完成；不能隨意的復(fù)函》（勞辦力字〔1992〕5號）的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合56調(diào)動工作崗位或提高工作強(qiáng)度，借口其不能勝任而解除勞動合同。（《勞動合同法》第40條）【相關(guān)案例】吳某在深圳某臺資公司擔(dān)任生產(chǎn)部經(jīng)理。2006年3月份至7月份之間，生產(chǎn)部生產(chǎn)的產(chǎn)品出現(xiàn)多批次質(zhì)量問題，吳某也因此向公司出具了調(diào)查報(bào)告，在報(bào)告中也稱其負(fù)有管理責(zé)任。2006年8月份，公司以吳某不能勝任工作為由解除勞動合同。吳某不服，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求繼續(xù)履行勞動合同。吳某的申請被仲裁委駁回后，吳某向法院起訴。【實(shí)務(wù)指南】實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意程序，解除前必須先經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，不能直接解除。Question34:勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單調(diào)動工作崗位或提高工作強(qiáng)度，借口其不能勝任而解除勞動合同。（57位另行安排的工作，用人單位能否解除勞動合同？【釋解】《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕479號）：企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期：（1）10年以下：在本單位工作5年以下的：3個月；在本單位工作5年以上的：6個月；（2）10年以上：在本單位工作5年以下的：6個月；在本單位工作5年以上10年以下：9個月；10年以上15年以下：12個月；15年以上20年以下：18個月；20年以上：24個月。醫(yī)療期3個月的按6個月內(nèi)累計(jì)病休時間計(jì)算；6個月的按12個月內(nèi)累計(jì)；9個月的按15個月內(nèi)累計(jì)；12個月的按18個月內(nèi)累計(jì)；18個月的按24個月內(nèi)累計(jì)；24個月的按30個月內(nèi)位另行安排的工作，用人單位能否解除勞動合同？58累計(jì)。（間斷休病假，以1個月30日計(jì)算；不間斷休病假：以月的第一天開始，以月計(jì)算；非以月的第一天開始的，以1個月30日計(jì)算）第40條：提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付1個月工資后，可以解除勞動合同......【實(shí)務(wù)指南】注意程序，必須先另行安排工作，不能直接解除。勞動部《關(guān)于貫徹<企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》（勞部發(fā)〔1995〕236號）：職工病休期間，遇到公休、假日和法定節(jié)日，不能扣除，應(yīng)計(jì)算在病休期間內(nèi)。Question35:醫(yī)療期滿職工不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作而被解除勞動合同應(yīng)享受什累計(jì)。（間斷休病假，以1個月30日計(jì)算；不間斷休病假：以月的59么待遇？【釋解】勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）第22條：勞動者患病或非因工負(fù)傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于6個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；對患重病或絕癥的，還應(yīng)適當(dāng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。勞動部辦公廳《關(guān)于對勞部發(fā)〔1996〕354號文件有關(guān)問題解釋的通知》（勞辦發(fā)〔1997〕18號）：勞動者患病或非因工負(fù)傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于6個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。即醫(yī)療期滿或醫(yī)療終結(jié)被勞動鑒定委員會鑒定為5－10級傷殘的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于6個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；鑒定為1－4級傷殘的，應(yīng)當(dāng)辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。么待遇？60《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕481號）第6條：勞動者患病或非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位工作年限，每滿1年發(fā)給相當(dāng)于1個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！緦?shí)務(wù)指南】實(shí)踐中應(yīng)特別注意支付不低于6個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的前提：勞動者被鑒定為5－10級傷殘，如果未達(dá)到該級別，用人單位可不支付醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。Question36:勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位能否解除勞動合同？【釋解】客觀情況發(fā)生重大變化——發(fā)生不可抗力或用人單位跨地區(qū)遷移、兼并、分立、合資、轉(zhuǎn)（改）制、轉(zhuǎn)產(chǎn)、進(jìn)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕4861行重大技術(shù)改造等致使勞動合同所確定的生產(chǎn)、工作崗位消失。第40條：有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：......（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。【實(shí)務(wù)指南】用人單位必須先與勞動者協(xié)商，要求變更合同內(nèi)容（保留書面證據(jù)）；協(xié)商不成的，再解除勞動合同，避免直接解除而導(dǎo)致違法解除的風(fēng)險(xiǎn)。Question37:什么情形下，用人單位解除勞動合同需提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資？行重大技術(shù)改造等致使勞動合同所確定的生產(chǎn)、工作崗位消失。62【釋解】第40條：有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！緦?shí)務(wù)指南】實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意：提前30日以書面形式通知勞動者，勞動合同需30日后方可解除，這30日內(nèi)用人單位仍需支付工資。【釋解】第40條：有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面63而額外支付勞動者1個月工資后，可立即解除勞動合同。兩種解除方式：經(jīng)濟(jì)成本相同；風(fēng)險(xiǎn)不同。實(shí)踐中三種情形下解除勞動合同均需遵循其程序，否則違反了程序?qū)⒊袚?dān)違法解除的風(fēng)險(xiǎn)，支付2倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。Question38:用人單位裁員有何具體規(guī)定？【釋解】第41條：有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10％以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更而額外支付勞動者1個月工資后，可立即解除勞動合同。64勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第1款規(guī)定裁減人員，在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減人員。依據(jù)《勞動法》第27條和勞動部《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕447號）第4條，用人單位裁減人員勞動合同后，仍需裁減人員的；65應(yīng)按下列程序進(jìn)行：（1）提前30日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；（2）提出裁減方案，內(nèi)容包括：人員名單、裁減時間及實(shí)施步驟，符合法律法規(guī)和集體合同約定的被裁減人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法；（3）將裁減方案征求工會或全體職工的意見，并對方案進(jìn)行修改和完善；（4）向當(dāng)?shù)貏趧有姓块T報(bào)告裁減方案以及工會或全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；（5）由用人單位正式公布裁減方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并出具裁減人員證明書。應(yīng)按下列程序進(jìn)行：66【實(shí)務(wù)指南】裁員后在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用。否則雙方勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)視為從用人單位招用他人之日起恢復(fù)，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償勞動者的工資損失。Question39:因經(jīng)濟(jì)性裁員而被用人單位裁減的職工，在6個月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限能否連續(xù)計(jì)算？【釋解】《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第19條：......因經(jīng)濟(jì)性裁員而被用人單位裁減的職工，在6個月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算為本單位工作時間?！緦?shí)務(wù)指南】此處的勞動合同“中斷”也視為“連續(xù)”，可以有效制止用人單位以裁員名義大規(guī)?！扒逑础眲趧诱叩倪B續(xù)工作【實(shí)務(wù)指南】裁員后在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人67年限，以達(dá)到降低經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償成本的目的。Question40:勞動者在什么情形下，用人單位不得裁減？【釋解】42條：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的（“病”）；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的（“殘”）；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的（“病”）；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的（“弱”）；（五）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的（“老”）；年限，以達(dá)到降低經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償成本的目的。68（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！緦?shí)務(wù)指南】用人單位裁員時，應(yīng)當(dāng)把握“老”、“弱”、“病”、“殘”的不得裁減原則。Question41:用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)履行什么程序？【釋解】（1）制作書面解除通知書，并且送達(dá)勞動者（應(yīng)載明解除的事實(shí)、理由及依據(jù)）；（2）應(yīng)事先將解除理由通知工會；（3）出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；（4）依法應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模趧趧诱咿k理工作交接時支付。對已經(jīng)解除或終止的勞動合同文本，至少保（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。69存2年備查。【實(shí)務(wù)指南】用人單位單方解除，事先未將解除理由通知工會的，或者用人單位對工會意見不予理睬，不將處理結(jié)果書面通知工會的，用人單位的單方解除行為是否有效？法律未規(guī)定。但從立法宗旨看，應(yīng)當(dāng)視為解除行為無效，才能切實(shí)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。Question42:勞動者被違法解除勞動合同后，在其他單位就業(yè)取得勞動報(bào)酬的，用人單位是否需賠償自解除勞動合同之日起至勞動關(guān)系恢復(fù)時止勞動者本人的勞動報(bào)酬？【釋解】第48條：......勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行或勞動合同已經(jīng)不能繼存2年備查。70續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87條規(guī)定支付賠償金。司法實(shí)踐中對違法解除或終止勞動合同的，勞動者如要求繼續(xù)履行的，有權(quán)要求用人單位賠償自解除勞動合同之日起至勞動關(guān)系恢復(fù)時止本人的勞動報(bào)酬及補(bǔ)繳社保費(fèi)。上述情況下，根據(jù)我國法律的實(shí)際損失賠償原則，用人單位在賠償時可扣除勞動者在其他單位取得的勞動報(bào)酬?！緦?shí)務(wù)指南】用人單位想賠償時扣除勞動報(bào)酬部分，關(guān)鍵在于舉證存在一定難度。Question43:職工和工會工作人員因參加工會活動或履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的，當(dāng)事人能否請求法院判令用人單位給予本人年收入2倍的賠償？【釋解】《工會法》第52條：......由勞動行政部門責(zé)令恢復(fù)續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87條規(guī)定支付賠償金。71其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報(bào)酬，或者責(zé)令給予本人年收入二倍的賠償。高法《關(guān)于在民事審判工作中適用<工會法>若干問題的解釋》第6條：......可以根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報(bào)酬；或者根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位給予本人年收入2倍的賠償，并參照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第8條規(guī)定給予解除勞動合同時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。【實(shí)務(wù)指南】此時，用人單位的解雇成本是最高的，具體如下：1、年收入二倍的賠償金：月工資×12×2，相當(dāng)于24個月工資；2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：前12個月平均工資×工作年限。其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報(bào)酬，或者責(zé)令給予本人72Question44:什么是勞動合同終止？【釋解】勞動合同終止——指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動合同所確立的勞動關(guān)系由于一定的法律事實(shí)的出現(xiàn)而終結(jié)，勞動者與用人單位之間原有的權(quán)利義務(wù)不再存在。《勞動法》第23條：勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。第44條：有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（三）勞動者死亡，或被人民法院宣告死亡或宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照，責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人Question44:什么是勞動合同終止？73單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。合同終止時間，應(yīng)當(dāng)以合同期限最后一日的24時為準(zhǔn)。終止時，應(yīng)當(dāng)出具終止勞動合同證明書（寫明勞動合同期限、終止的日期、所擔(dān)任的工作）?！緦?shí)務(wù)指南】勞動合同終止并不等于勞動關(guān)系消滅，可能勞動合同續(xù)訂、延長、事實(shí)勞動關(guān)系存在而繼續(xù)保持勞動關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2006〕6號）第1條第（2）項(xiàng)：因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。（有書面解除通知且送達(dá)的，仲裁申請期限須在60日內(nèi)）單位決定提前解散的；74Question45:勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，但也未辦理終止或者續(xù)訂勞動合同的，該如何處理？【釋解】《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）：......形成事實(shí)勞動關(guān)系，視為續(xù)訂勞動合同......應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。由此給勞動者造成損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。2001年高法《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》：......視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。2001年勞動和社會保障部《關(guān)于對事實(shí)勞動關(guān)系解除是否應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題的復(fù)函》：......存在的是一種事實(shí)勞Question45:勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位75動關(guān)系，不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)認(rèn)定為終止事實(shí)上的勞動關(guān)系?！緦?shí)務(wù)指南】注意：當(dāng)司法解釋的規(guī)定與勞動合同法的規(guī)定存在沖突時，應(yīng)當(dāng)適用勞動合同法的規(guī)定。Question46:勞動合同履行過程中，勞動者已到法定退休年齡，勞動合同是否自動終止？【釋解】（勞社廳函〔2001〕125號）：“國家法定的企業(yè)職工退休年齡”，指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即“男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。勞動法并未規(guī)定勞動者已達(dá)到法定退休年齡，勞動合同即行終止。勞動者達(dá)到法定退休年齡但并未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，動關(guān)系，不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動76其勞動合同是否終止？（以前司法實(shí)踐中均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終止，認(rèn)為已喪失勞動者的主體資格）但《勞動合同法》第44條有相關(guān)規(guī)定：有下列情形之一的，勞動合同終止：......（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的......【相關(guān)案例】何某是深圳某電子公司女清潔工，在公司已經(jīng)工作8年。2006年6月份，公司與何某簽訂了一份勞動合同，合同期限為1年，2007年6月份到期。2006年11月份，何某年齡已經(jīng)50歲。同年12月，公司向何某出具了一份《終止勞動合同通知書》，稱何某已經(jīng)年滿50周歲，已經(jīng)達(dá)到國家法定退休年齡，不再具有法律意義上的勞動者身份，公司決定終止勞動合同，并不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。何某不服，認(rèn)為雙方簽訂的勞動合同尚未到期，公司終止勞動合同不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。雙方發(fā)生爭其勞動合同是否終止？（以前司法實(shí)踐中均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終止，認(rèn)為已喪77議，何某向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請勞動仲裁，要求公司支付其解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！緦?shí)務(wù)指南】實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分“開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”和“達(dá)到法定退休年齡”的含義。根據(jù)國家基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的有關(guān)規(guī)定，個人繳費(fèi)年限累計(jì)滿15年的，退休后按月發(fā)給基本養(yǎng)老金。Question47:勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同是否自行終止？【釋解】《民法通則》第9條（公民的民事權(quán)利能力）、第20條（宣告失蹤，2年）、第23條（宣告死亡，4年，意外事故2年）?！秳趧雍贤ā返?4條第（3）項(xiàng)：......勞動合同終止?！緦?shí)務(wù)指南】當(dāng)被宣告死亡、宣告失蹤的勞動者重新出現(xiàn)，議，何某向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請勞動仲裁，要求公司支付其解除78該如何處理？《勞動合同法》對此無規(guī)定。觀點(diǎn)：......該勞動者要求繼續(xù)履行合同的，如勞動合同期限尚未屆滿的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；如因客觀情況變化確實(shí)無法履行的，用人單位可解除勞動合同，但應(yīng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。Question48:在什么情況下，勞動合同期滿的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延？【釋解】第45條：勞動合同期滿，有下列情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；該如何處理？79（四）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！緦?shí)務(wù)指南】上述（一）項(xiàng)中順延至檢查完畢或觀察完畢；（二）項(xiàng)順延至醫(yī)療期滿；（三）項(xiàng)順延至哺乳期滿。Question49:在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的，合同到期如何處理？【釋解】《工傷保險(xiǎn)條例》第33條：職工因工致殘被簽訂為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位。第34條：......被簽訂為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作；難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)（四）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；80繳納的各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)；經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。第35條：......被簽訂為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。【實(shí)務(wù)指南】實(shí)踐中，應(yīng)按如下原則處理：（1）完全喪失勞動能力（1－4級傷殘）：勞動關(guān)系不得解除、終止，保留勞動關(guān)系，退出生產(chǎn)崗位直至退休；（2）大部分喪失勞動能力（5－6級傷殘）：勞動者可提出解除或終止勞動關(guān)系；（3）部分喪失勞動能力（7－10級傷殘）：勞動者可提出解除或終止勞動關(guān)系，用人單位不得提出；但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。繳納的各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)；經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單81Question50:女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同到期能否終止？【釋解】《勞動法》第23條：勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第34條：除勞動法第25條規(guī)定的情形外，勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應(yīng)自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期期滿為止?！秳趧雍贤ā返?5條?！鞠嚓P(guān)案例】劉小姐于1995年3月2日入職深圳某電子公司，擔(dān)任生產(chǎn)部主管一職。2003年9月1日，劉小姐與公司簽訂《勞動合同書》一份，合同期限至2004年8月31日止。Question50:女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合822004年8月28日，公司向劉小姐出具了一份《終止勞動合同函》，通知劉小姐公司與其訂立的勞動合同于2004年8月31日期滿，終止雙方的勞動合同。2004年9月3日，公司通知劉小姐領(lǐng)取2004年8月份的工資，劉小姐未領(lǐng)取。2004年9月4日，劉小姐前往醫(yī)院檢查，經(jīng)深圳市人民醫(yī)院診斷劉小姐已經(jīng)懷孕11周。當(dāng)日劉小姐即向公司出具《門診疾病證明書》，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。公司在收到劉小姐提供的《門診疾病證明書》后，告知劉小姐雙方勞動合同已經(jīng)終止，劉小姐事后去醫(yī)院檢查，這是勞動關(guān)系終止后的行為，不同意恢復(fù)勞動關(guān)系?！緦?shí)務(wù)指南】用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，勞動合同合同期限應(yīng)當(dāng)順延；否則將被視為違法終止勞動合同，應(yīng)當(dāng)支付賠償金。第87條：......按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。2004年8月28日，公司向劉小姐出具了一份《終止勞動合同函83Question51:勞動者在擔(dān)任工會主席、副主席、委員任職期間勞動合同到期，用人單位能否終止勞動合同？【釋解】《工會法》第18條：基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外?！皞€人嚴(yán)重過失”：《勞動法》第25條第（2）（3）（4）項(xiàng)規(guī)定的情形；《勞動合同法》第39條第（2）（3）（4）（5）（6）項(xiàng)規(guī)定的情形。【相關(guān)案例】小葉大學(xué)畢業(yè)后，通過社會招聘進(jìn)入本市一家Question51:勞動者在擔(dān)任工會主席、副主席、委員任84合資企業(yè)，從事部門的核算工作，企業(yè)與小葉簽訂了為期2年的勞動合同，合同期滿后企業(yè)又與其續(xù)簽了2年。2006年年初企業(yè)工會改選，由于小葉平時為人正直，愿意為職工做好事，所以被選舉為企業(yè)工會主席，任期為5年。小葉上任后，幾次為了維護(hù)職工的正當(dāng)權(quán)益與企業(yè)老板談判。2007年2月底人事部門書面通知小葉合同期滿與其終止勞動關(guān)系，并要求其辦理離職手續(xù)。于是，小葉就去人事部門，要求企業(yè)不能與其終止合同，人事部門說明這是董事會的決定，無法更改，并將退工通知交于小葉，退工原因是合同期滿終止勞動關(guān)系。經(jīng)過多次交涉未果，小葉申請勞動仲裁，要求撤銷企業(yè)與其終止合同的決定，恢復(fù)勞動關(guān)系?！緦?shí)務(wù)指南】（1）基層專職主席、副主席或委員延長期限的，應(yīng)當(dāng)自上述人員工會職務(wù)任職期限屆滿之日起計(jì)算，延長的期限等于其工會職務(wù)任職的期間；合資企業(yè)，從事部門的核算工作，企業(yè)與小葉簽訂了為期2年的勞動85（2）非專職主席、副主席或委員延長的，應(yīng)當(dāng)自勞動合同期限屆滿之日起計(jì)算，勞動合同期限自動延長至工會職務(wù)任職期滿。Question52:用人單位違法解除或者終止勞動合同，有何