2019年斜向法初論演講范文

2019年斜向法初論演講范文摘要世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法……但世界的基本構架是三分的。如物質(zhì)的基本單位原子是由質(zhì)子、中子、電子組成的；星際空間的物質(zhì)主要由恒星、星云及星際物質(zhì)組成；自然界的所有物質(zhì)主要是以固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)形式表現(xiàn)的；生物細胞的基本結(jié)構是由細胞膜、細胞質(zhì)、細胞核三部分組成；世界上所有的顏色均是由紅、黃、藍三色組成的；所有的數(shù)字分成正數(shù)、負數(shù)和零；空間是三維的……事實證明，僅有私法和公法二分法的法律理論構架，并不能解釋全部法律現(xiàn)象。醫(yī)事法當屬公法的范疇還是私法的范疇？這一直是困擾著法學理論界的一大難題。由于醫(yī)院并非是行政主體，醫(yī)-患關系肯定不屬行政法的范疇，但是，若將醫(yī)-患關系視為屬于“平等主體之間的民事法律關系”的話，那么，在防治SARS斗爭中的所有為行為：如醫(yī)療機構可以對任何疑似為SARS病的人進行強制性隔離治療；以及國家可以根據(jù)需要，從全國任何一個醫(yī)院里抽調(diào)醫(yī)務人員到疫區(qū)去工作等行為，無疑均應被視為違法。其實，問題就出在人們對法的認識的前提就是錯誤的。事實上，法律并不只有兩大門類，除了“公法”和“私法”兩大門類外，尚有內(nèi)容更為豐富、調(diào)整范圍更為廣泛的“斜向”法律關系的存在。英美法系中的特權法庭，適用“衡平法”，即凡事按天理良心行事（合理就行），實際上就是斜向法的雛形。只有建立橫向、縱向、斜向三分的法學理論構架，現(xiàn)行的法學理論體系才算達到了基本完美的程度。關鍵詞醫(yī)患關系屬性醫(yī)事法斜向法一、醫(yī)事法是公法還是私法傳統(tǒng)法學理論將所有的法律分為公法和私法兩大類。公法它調(diào)整的是縱向的法律關系，主要包括國際法、刑法、行政法等；私法它調(diào)整的是橫向的法律關系，主要包括國際私法、民法等。那么，醫(yī)-患關系究竟應當屬民法調(diào)整還是屬行政法調(diào)整？醫(yī)事法（又稱衛(wèi)生法）當屬公法的范疇還是私法的范疇？這一直是困擾著法學理論界的一大難題。由于現(xiàn)行法律只有公法（縱向法）和私法（橫向法）這兩大門類，鑒于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)是一項公益性的社會福利事業(yè)，因此，過去的許多教課書均義無反顧地將衛(wèi)生法劃歸在行政法（縱向法）的門下，作為行政法的一個分支科學。最近，由國務院法制局審定，中國法制出版社出版的《新編中華人民共和國常用法律法規(guī)全書》仍將所有的衛(wèi)生法律全都歸到行政法的門下。但這一分類方法，已經(jīng)受到了理論界的挑戰(zhàn)。因為行政法律關系只能是行政機關和行政相對人的關系，而醫(yī)事法律關系雖然也調(diào)整一定的衛(wèi)生行政法律關系，但醫(yī)事法在本質(zhì)上卻是調(diào)整醫(yī)-患關系的法律。眾所周知，醫(yī)院及其他醫(yī)療保健機構不屬國家機關，醫(yī)務人員也不屬公務員或國家工作人員。這樣，問題就產(chǎn)生了：醫(yī)-患之間的行政法律關系根本不能成立，因此，醫(yī)事法的縱向法律關系受到嚴重的動搖。于是有人便將衛(wèi)生法肢解為兩大塊：即將衛(wèi)生執(zhí)法與衛(wèi)生監(jiān)督歸于衛(wèi)生行政法，而將醫(yī)-患關系歸于衛(wèi)生民事法①②③④。其實，將醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關系及醫(yī)事行為分別劃歸行政法和民法兩種并列的不同性質(zhì)的法律門類的分類方法，本身就是理論上的一大紙漏。在理論上，對于同一屬性的法律行為，只能從屬于一種法律關系或門類，是不可能分屬兩種不同的法律門類的。正如行政法和刑法，有時也常常會沿引一些民法的理論和原則去處理案件，但這只能說明:在行政法、刑法和民法之間確有許多共性的東西，但決不能說行政法和刑法其中有一部分內(nèi)容是屬于民法范疇的。因此，在法學理論上凡是能用一種法律關系進行解釋的應盡量用一種法律關系的理論去解釋，而不應當用兩套理論去解釋。二、依據(jù)民事訴訟模式制定的《醫(yī)療事故處理條例》使醫(yī)患矛盾日益加劇，極大的制約了我國衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展首先，醫(yī)-患關系的主體就不平等，例如：醫(yī)生的服務叫“醫(yī)囑”，病人到醫(yī)院看病叫“求醫(yī)”?！皣凇奔磭诟溃蔷痈吲R下的；“求”即請求，是居下仰上的，并不存在平等關系。這種“囑”和“求”的關系，是醫(yī)-患關系中所特有的，任何服務行業(yè)均沒有這種稱謂。其次，救死扶傷是醫(yī)生的天職，我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》明確規(guī)定醫(yī)務人員不得拒絕搶救，因此，民法上的自愿原則也不具備。再次，生命和健康是無價的、是不可用價格來衡量的，因此，明知無望而仍不惜花巨資、盡全力進行救治的做法已在人類歷史上存在了數(shù)千年，不僅為倫理道德所認可，而且也為各國的法律所確認。在醫(yī)療服務中常常有只花很少的錢就可以挽救一條生命，但有時花費巨資仍難免死亡結(jié)局的“不等價”現(xiàn)象。“不等價有償”正是醫(yī)-患關系的重要特征。其實，根據(jù)現(xiàn)行法學理論，在只有公法和私法兩大體系的情形下，將醫(yī)-患關系納入民法或行政法的范疇均無大錯。若能正視并根據(jù)醫(yī)學科學與醫(yī)療行為本質(zhì)特征，將醫(yī)-患關系作為一種特殊的民事（或行政）法律關系，制定出符合醫(yī)學科學和醫(yī)療行為特征的法律規(guī)范，倒也不失為是一種良法。但問題是：在立法機構、司法機構和醫(yī)療機構中（特別是對醫(yī)事立法有很大發(fā)言權的法學專家及行政官員中）既懂醫(yī)又懂法并對醫(yī)事法學有認真研究的人實在太少了。這樣，一旦確立了“醫(yī)-患關系即民事法律關系”的理念，人們出于思維慣性，往往會用大民法的視野來審視一切醫(yī)療行為及醫(yī)療服務中所出現(xiàn)的一切現(xiàn)象，而忽視或者根本就不愿意承認醫(yī)學科學與醫(yī)療行為尚有其自身的不同于民事行為的特征。這樣，不僅不能解決問題反而造成了更大的混亂。用大民法的視野來審視一切醫(yī)事行為及醫(yī)學現(xiàn)象的典型表現(xiàn)及最極端的例子是將醫(yī)-患關系具體納入《消費者權益保護法》（下稱消法）和《合同法》的調(diào)整范圍。一些民法專家們往往認為，只要患者在醫(yī)院掛了號，“合同”關系就成立了①；既然“患者看病也是一種消費行為，那么，對醫(yī)-患糾紛的處理，理應適用消法”調(diào)整②。于是問題就產(chǎn)生了：因為在大民法視野下的合同關系和經(jīng)營消費關系，就意味著醫(yī)-患關系就是一般的市場經(jīng)濟杠桿下的經(jīng)營者、服務者與消費者之間的關系，就是“平等主體之間”的合同關系。按照這種認識，一方面，對于“經(jīng)營者、服務者”的醫(yī)方來說，它必然要以追求高利潤和高經(jīng)濟效益為目的，這與醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的“救死扶傷”的天職是背道而馳的，同時，也與《職業(yè)醫(yī)師法》第24條：醫(yī)師不得拒絕搶救；第28條：在遇有自然災害、傳染病流行、突發(fā)重大傷亡事故時，醫(yī)師應當服從調(diào)遣的規(guī)定是相悖的。用民法或消法調(diào)整醫(yī)患關系，它給社會帶來最直接的負面效應是醫(yī)院和醫(yī)生也要一切“向錢看”；既然一般的商業(yè)服務和醫(yī)療服務都同屬民法、消法或合同法調(diào)整，那么，服務員小姐可以收取小費，醫(yī)生收取紅包當然也就成為“天經(jīng)地義”的事了。這樣，以救死扶傷，治病救人為天職的“白衣天使”，在人們的眼中便成了唯利是圖的商人，這就像開棺材鋪的老板那樣：希望人死得越多，其生意就越興旺發(fā)達。那么，醫(yī)院也會在“病人越多，醫(yī)院就越能賺錢”的潛意識的驅(qū)使下，放棄“預防為主”的原則，由此醫(yī)-患關系將變得恐怖而不可信賴。從而使有很高職業(yè)道德要求的公益性事業(yè)，降低到了只須有一般職業(yè)道德要求的商業(yè)性服務的水準上。這實在是一種倒退！是造成當今醫(yī)德醫(yī)風大滑坡、醫(yī)-患關系急劇惡化的主要原因。另一方面，對于用“商業(yè)消費”的眼光來看待醫(yī)療服務的患方來說，無疑會像商業(yè)服務那樣來要求醫(yī)方：即“既然我按你的要求支付了醫(yī)療費用，‘合同就成立了’③④，那么，你也理應按照我的要求，將我的病進行徹底的根除。”只要治療失敗了，或者未能達到病人所期望的效果，便認為是“違約”或“違法”，“我便有權起訴你，要求你承擔違約及違法責任?！边@種認識，由于違背了“科學是允許失敗的”、醫(yī)學是把“雙刃劍”及醫(yī)療消費的“不等價有償”等基本特征，這無疑會造成大量冤假錯案的發(fā)生，增加雙方當事人的訟累，從而激化醫(yī)-患矛盾，毒化醫(yī)-患關系，使醫(yī)-患雙方的合法權益都受到損害。鑒于醫(yī)療服務是把“雙刃劍”的本質(zhì)特征及醫(yī)療官司的激增，加之“舉證倒置”這種游戲規(guī)則的實施等緣由，使醫(yī)院和醫(yī)生必然會在履行救死扶傷的天職，還是為避免吃冤枉官司而被迫采取自我保護的防衛(wèi)性醫(yī)療措施之間作出痛苦的抉擇。由于再好的醫(yī)生也是人（而不是神），不可能包醫(yī)百病，不可能不考慮惡劣的執(zhí)業(yè)環(huán)境（前車之鑒——動輒就要吃冤枉官司）可能給自己帶來的不幸與痛苦，于是醫(yī)生們在為患者提供服務時，不得不將每一個患者當作一個潛在的“原告”來對待。這樣，過去那種在良好（寬松）執(zhí)業(yè)環(huán)境下才有的“為了替患者省錢，可檢查可不檢查的盡量不予檢查”；“只要有1%的希望，都要盡100%的努力進行救治”等積極的醫(yī)療措施及良好醫(yī)療作風，將被“為了避免在‘舉證倒置'這種不公正的游戲規(guī)則中處于不利的境地，而不得不對凡來治病的人都必須進行全面檢查”及“對風險較大的疾病，動輒就轉(zhuǎn)診到上級醫(yī)院”的消極醫(yī)療措施所取代。這樣，必將導致醫(yī)療成本增加，醫(yī)療質(zhì)量下降，醫(yī)患矛盾激化，使醫(yī)-患關系在一種：互不信任一一動輒就告醫(yī)生一一（錯誤地適用合同法、消法）使醫(yī)生受到不公正的法律制裁一一醫(yī)生被迫采取防衛(wèi)性生醫(yī)療措施一一使患方利益受損一一醫(yī)-患關系進一步惡化一一產(chǎn)生新一輪的信任危機……的惡性循環(huán)中運轉(zhuǎn)。三、醫(yī)事法是并列于民法及行政法的一門獨立的法律體系大家知道，健康和生命是無價的。若用民法、消法、合同法的規(guī)則來調(diào)整醫(yī)-患關系的話，那豈不等于是說，病人是在用“生命和健康”在同醫(yī)生作“交易”嗎？醫(yī)-患關系之所以不受合同法調(diào)整，這是由合同本身的性質(zhì)所決定的。因為合同是以有價值的東西作為交換保證的，所以，合同雙方均必須給對方以相對應的保證與承諾。然而，法律是不允許人們拿自己的生命和健康去同他人做交易的（如獻血是無償?shù)?，器官買賣是被禁止的）；同時，由于生命科學是一門很復雜很深奧的科學，一個人的健康狀況，受許多因素的影響，疾病的轉(zhuǎn)歸也不可能按醫(yī)生的意志發(fā)展，因此，醫(yī)護人員也不會對病人以合同的形式對某種疾病的療效作出保證或承諾，即使真有這種承諾，由于這是違背醫(yī)學科學規(guī)律和醫(yī)療行為之基本特征與規(guī)則的，也不具有法律效力。所以，醫(yī)患關系是不適用合同法調(diào)整的。無視醫(yī)學科學特征和醫(yī)療行為的基本規(guī)則，這正是造成當前醫(yī)-患矛盾加劇，醫(yī)療糾紛增多，砸打醫(yī)院，侮辱、毆打醫(yī)務人員的現(xiàn)象愈演愈烈，甚至殺害醫(yī)生的惡性事件也時有發(fā)生的最主要原因。為此，早在1999年6月，由中華醫(yī)學會、中國衛(wèi)生法學會、北京大學法律系聯(lián)合主辦的“中國衛(wèi)生法制建設理論研討會”上，筆者首次提出了衛(wèi)生法是一個同民法和行政法并列的獨立的法律體系的觀點，即衛(wèi)生法既不調(diào)整橫向的民事法律關系，也不調(diào)整縱向的行政法律關系，而是調(diào)整斜向的衛(wèi)生法律關系的一門獨立的法律體系。對此，我國學者胡曉翔先生根據(jù)醫(yī)事法律關系的許多特征均同行政法律關系有著驚人的相似之處而與民事法律關系卻相差甚遠的特點，用行政授權的理論，對醫(yī)-患關系的這種“行政法”屬性的取得作出了解釋③。這種解釋，在現(xiàn)行法學理論只有公法（縱向法）和私法（橫向法）之分的情形下，無疑是一種最為合理和最為科學的解釋。但從理論上講，這種“行政授權”，實際上是不存在的；用“行政授權”或“行政委托”來解釋是十分牽強的。這里，可從以下幾個方面進行分析：首先，行政授權和行政委托的前提條件是：這種授權和委托必須在行政機關的職能范圍之內(nèi)的授權或委托，而不能將本不屬于自己的權力，授予或委托給他人行使。眾所周知，任何行政主體均不具有治療權（包括強制治療權），這種治療權是醫(yī)師和醫(yī)療機構所特有的，它這本來就是醫(yī)療衛(wèi)生機構和醫(yī)務人員的醫(yī)事固有權，而非行政機關的行政固有權，這種權力既是醫(yī)療機構的固有權，又何須法律“授權”呢？立法機關或行政部門怎么可以將本不屬自己的權力授權或委托給他人去行使呢？可見，這種授權或委托其前題就是錯誤的。既然用民事法律關系和行政法律關系都不能對這種醫(yī)事法律關系作出正當?shù)慕忉專@正說明尚有一種新的未被人們所認識的第三種法律關系在調(diào)整著醫(yī)-患關系和醫(yī)事從業(yè)人員的行為。其次、科學是不斷發(fā)展的，在古代（無論是中國還是外國）刑（法）、民（法）是不分的，以后民法才逐步從刑法中分離出來，成為一個獨立的法律體系。至公元十二世紀《優(yōu)士丁尼法大全》的編纂，才標志著有獨立的民法誕生。到1804年《法國民法典》的產(chǎn)生，民法才趨于成熟。行政法的產(chǎn)生就更晚，它是隨著三權分立思想的確立而產(chǎn)生的一門科學。雖說早在十七世紀，行政法已在英國悄悄萌芽①，但現(xiàn)代意義上的行政法則是產(chǎn)生在十九世紀末的歐洲，在二十世紀之后的英國才有行政法的專門研究。1947年英國首先通過了《王權訴訟法》，確立了對違法行政行為的國家賠償責任②。隨著科學的進步與發(fā)展，設立新的法律門類，建立新的法學理論構架是順理成章的事情。再次、世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法甚至還有一分法，但世界的基本構架是三分（又稱三維）的。如物質(zhì)的基本單位原子是由質(zhì)子、中子、電子組成的；星際空間的所有物質(zhì)均由恒星、星云及星際物質(zhì)組成；自然界的所有物質(zhì)主要是以固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的“三態(tài)”形式表現(xiàn)的③；生物細胞的基本結(jié)構是由細胞膜、細胞質(zhì)、細胞核三部分組成；世界上所有的顏色均是由紅、黃、藍三色組成的;所有的數(shù)字分成正數(shù)、負數(shù)和零;空間是三維的④……中國古代哲學家老子就認為“三生萬物”，世界上的一切均是由“三”而產(chǎn)生⑤，即“三分”的形式所表現(xiàn)。事實證明，僅有私法（橫向法）和公法（縱向法）二分法（又稱二維）的法律理論構架，并不能解釋全部法律現(xiàn)象。最近媒體披露了多起學位評審案件，被學校作出除名處分案件，或被所在單位開除等案件，起訴到法院后，法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是："這是單位內(nèi)部的行為，不屬法律調(diào)整。”然而，單位在對學生或職工作出上述處分時，又都聲稱“是依法進行”的?！耙婪ㄌ幚怼倍值貌坏椒傻木葷?。這不正說明，法律還存在著“盲區(qū)”嗎？據(jù)報載：2003年6月和10月，先后有武漢師范大學和重慶的在校大學生公然無視校規(guī)領取結(jié)婚證的報道。有人認為高?！跋藁榱睢笔沁`法的，必須修改⑥。若機械地理解凡事都必須“下位法”服從“上位法”。那么，在軍隊服役的新兵，凡到法定年齡的豈不也都可以結(jié)婚生孩子？照此理解，我們對晚婚的倡導豈不都是違法？所有的部門和地方的規(guī)章，校規(guī)、院規(guī)、黨紀黨規(guī)、單位內(nèi)部的規(guī)定、社團內(nèi)的章程等，豈不均無存在的合法地位？正如醫(yī)-患關系有其自身的性質(zhì)一樣，學校的性質(zhì)也決定了它的特殊性，決定了它必須比法律“管得更寬”，要求更高。否則，校園內(nèi)不許抽煙、喝酒、穿奇裝異服等規(guī)定，豈不也是違法？只有建立橫向、縱向、斜向三分的法學理論構架，現(xiàn)行的法學理論體系才算達到了基本完美的程度。四、醫(yī)療權就是處置人體和生命的權利人有沒有處置自己的身體和生命的權利？傳統(tǒng)法學或是倫理觀念均持否定態(tài)度。古今中外從來都將自殺視作反人倫的頭等不道德行為。協(xié)助他人自殺更是一種犯罪行為，甚至與殺人同罪。中國傳統(tǒng)儒家道德認為：“身體膚發(fā)受之父母，不可毀傷。”然而，醫(yī)術（醫(yī)療權）卻正是處置人體與生命的權利。因此，若用大民法的視野來審視醫(yī)療行為的話，必然會得出：“任何醫(yī)療行為均屬違法”或“任何醫(yī)療行為均不可為”的結(jié)論。這有以下例子可以證明：例一：在一般情形下，甲想自殺，請乙?guī)兔Γ⒘⑾伦謸?jù)：“完全是我（甲）自愿的，與乙無關?！庇谑且艺襾矶舅幗o甲服用或者將甲的顱腦劈開，造成了甲的死亡。法律照樣以“故意殺人罪”追究乙的刑事責任。這是由于“協(xié)助自殺協(xié)議”損害了一方當事人的最基本利益，故不受法律保護。然而，在醫(yī)療領域中，醫(yī)院同病人簽訂的“開顱”、“開胸”等“手術協(xié)議書”卻是完全合法有效的，只要未違反禁止性規(guī)定，即使治療失敗，造成了患者的死亡或殘廢的嚴重后果也不受法律追究。例二：從民法的觀念講：“胎兒只要離開了人體，有呼吸、心跳的就是人，就應當受法律保護”，但是醫(yī)學對存活力低下的流產(chǎn)兒是可以不予搶救的，盡管有許多晚期流產(chǎn)兒在脫離母體時往往是有呼吸、心跳的。例三：聯(lián)體嬰兒的手術往往要棄一保一，甚至在手術中造成聯(lián)體的兩人同時死亡，醫(yī)生是不承擔任何法律責任的。然而，若在非醫(yī)療領域中發(fā)生這種行為，則肯定構成謀殺。例四：廠規(guī)規(guī)定：凡是離開本廠或車間的都必須接受保安人員的人身搜查。若從民法的知情同意角度講：工人們在明知有這個廠規(guī)的情形下仍然同意并成為該廠的員工，則可視為已經(jīng)同意或自愿接受了這種廠規(guī)。但這是小道理，它被人身權（除法律有特別規(guī)定的外）是不允任何公權力或私權力侵犯的大道理管著的。所以，法律不予認可，工廠因此而應受到法律制裁。然而，醫(yī)生卻可以檢查人身的任何部位。這是基于行政權或民事權嗎？顯然都不是。例五、民法與刑法關于過失責任的理論有：疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種。疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為可能會產(chǎn)生某種危害社會的后果，由于疏忽大意而沒有預見，以致產(chǎn)生了某種后果的。過于自信的過失是指行為人已經(jīng)預見到了自己的行為可能會發(fā)生某種危害社會的后果，但是由于輕信能夠避免，以致產(chǎn)生了某種后果的。民法或刑法中的關于對疏忽大意和過于自信的過失，應當追究其法律責任的立法本意，是要告誡人們：既然行為人應當預見或者已經(jīng)預見到了自己的行為可能會產(chǎn)生某種危害社會的后果，那么，行為人就不應當去干，否則，就是為違法，即使未造成任何后果也屬違法。如果產(chǎn)生了“應當預見”或者“已經(jīng)預見”的后果，就應當依法追究其法律責任，甚至刑事責任。然而，醫(yī)生卻不能因為已經(jīng)預見到了“是藥三分毒”、“服藥可能會產(chǎn)生毒副作用、過敏”等不良反應而不給病人服藥；麻醉和手術可能會產(chǎn)生麻醉意外和手術意外而不給病人作麻醉和手術。這是醫(yī)療行為的職務性特征所決定的。如果將疏忽大意的過失、過于自信的過失理論用在醫(yī)療行為上的話，那么，必然會得出所有的醫(yī)療行為均屬違法的結(jié)論。安樂死立法之所以難以通過，其主要障礙即在于：人們對于安樂死是否應當納入醫(yī)療服務的范疇、及對醫(yī)療權的本質(zhì)就是處理人體與生命的權利尚無認識的結(jié)果。以上例子充分證明，醫(yī)療行為既不能為民法所解釋，也不能為行政法所解釋。醫(yī)事法所調(diào)整的范圍已遠遠超出了傳統(tǒng)公法和私法所調(diào)整的范圍。五、醫(yī)生的醫(yī)療權來自于醫(yī)事共同體的授權醫(yī)療權是一項相當廣泛的權利。它關系著每一個人的生老病死，它可以行使其他任何人（包括行政官員、甚至國王）都不能行使的權力或權利。如為了治病的需要，醫(yī)生有權了解病人的隱私，有權查驗病人最隱秘的部位;有將毒藥給人服用的權利;有將人的腹腔、胸腔、顱腦打開而不受法律追究的“特權”。醫(yī)生用上述危險的、對病人有重大傷害的方法治病，不僅意味著治愈，還意味著有死亡或殘廢的可能。因此，醫(yī)療權就是處分人體與生命的權利；其原則是必須在保護或有利于醫(yī)療相對人期望的前提下，基于醫(yī)事共同體的授權或醫(yī)事相對人的委托或承諾，對醫(yī)事相對人的人體與生命（生與死）進行處置的權力和權利。醫(yī)療權的產(chǎn)生是基于對醫(yī)事相對人生命與健康的有利期望，這一點非常重要，正因為醫(yī)療權的行使是基于人們的“有利期望”，故可使其違法性得以阻卻，而不構成違法或犯罪。在明白了醫(yī)療權就是處置人體和生命的權利之后，那么，下一個問題是：醫(yī)療權是誰賦予的，即其權力從何而來？在SARS過后，人們常常會問：為什么對大量疑似SARS的病人，經(jīng)20多天的強制隔離觀察治療后，最終排除了SARS的診斷（證明有誤診誤治），病人也不得向醫(yī)院索賠？甚至有人在醫(yī)院內(nèi)被感染上SARS，也不得向法院提起訴訟。是誰給了醫(yī)生這種不受起訴的權力？也許有人會說：“這是行政干預。”但問題的關鍵是：這種“行政干預”合理嗎？筆者認為，即便是“行政干預”，這種行政干預也完全是合理合法的。首先，從事實和法律角度講，疾病或瘟疫的降臨，對人類是一場災難，是一種不可抗力。在醫(yī)院里，醫(yī)生自己都難免疾病或瘟疫的感染、難免死亡，又怎能保證他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不會死亡呢？其次，從理論上講，人類在長期的抗病斗爭中，認識到這是人類所必須付出的代價。而且這種代價是必須由人類這個整體來承擔的，任何個人的力量都不足以同病魔抗衡。認識到這一點，所以，大家都自覺地加入了一個“醫(yī)事共同體（也稱衛(wèi)生共同體）”。在“醫(yī)事共同體”這個“社會”里，也像政治社會中的行政權的取得一樣，人們通過醫(yī)事契約（請注意，是“醫(yī)事契約”，不是“民事契約”，也不是“行政契約”）的方式授予了有專門醫(yī)學知識的人群有醫(yī)療權。這種醫(yī)療權它不是行政權，但這種權力的取得以及它的法律特征卻同行政權有著驚人的相似之處。這就是醫(yī)生這個群體之所以有行醫(yī)權的由來。再次，每一種疾病的發(fā)生與發(fā)展均有一個過程，同樣，醫(yī)生在診治疾病的過程中，也需要有一個觀察了解的時間和過程，因此，先對病人作出疑似診斷，然而再逐步排除或重新診斷的做法，才是符合醫(yī)療操作規(guī)范的正常做法；不加分析地一概要求每一個醫(yī)院或醫(yī)生只要一接診病人，就必須作出正確診斷和有效治療是不切實際的，也是違背科學規(guī)律和醫(yī)療規(guī)則的。更由于科學并非是萬能的，以及人體科學和醫(yī)學科學的高難、復雜與多變等特點，因此，允許失敗（在不違反禁止性規(guī)定的情形下，允許有誤診誤治）及予以醫(yī)務人員有刑事、一定的民事和醫(yī)事的豁免權，便成了這個“醫(yī)事共同體”里的基本原則與規(guī)則。這是醫(yī)事法區(qū)別于其他法律的本質(zhì)的特征之一。醫(yī)療權包括權力和權利兩類：①基于醫(yī)事共同體的授權的是權力。如強制治療權、隔離診療權、強制檢查權、強制尸檢權、公共衛(wèi)生檢查監(jiān)督權、計劃免疫接種權等等。②基于醫(yī)事相對人委托（承諾）的是權利。如醫(yī)生的檢查、治療權，即通常所指的“處方”權等。醫(yī)事共同體中的一切行為規(guī)范，是一種獨立的、不同于其他法律規(guī)范的規(guī)范。這種行為規(guī)范的實施，它并不靠國家強制力，而是靠社會的公信力、醫(yī)事相對人的委托或承諾、行為人的敬業(yè)精神及自我約束力和適當?shù)男袠I(yè)（又稱行會）制約（懲罰）來實現(xiàn)的。它主要受道德規(guī)范（按本文的說法叫“斜向法”）制約。這種道德規(guī)范（斜向法）早在國家產(chǎn)生之前就有了，只不過當國家產(chǎn)生之后，有時有國家權力的介入而已。因為醫(yī)學是一項風險很高的職業(yè)，同時又維系著人們的生存與健康，根據(jù)醫(yī)事工作的這一特征，必須給這種從業(yè)人員以充分的信任和十分寬松的執(zhí)業(yè)環(huán)境。只有這樣，醫(yī)生們才能敢于搶救病人、敢于承擔責任，才能最大限度地展示其才華，使醫(yī)學的“有利期望值”達到最大?；卺t(yī)務工作往往要接觸到個人隱私、人格尊嚴等最為敏感的私權利。所以，人們對醫(yī)生這一職業(yè)除了有很高的醫(yī)術要求外，還有很高的道德要求，每一位醫(yī)生都必須是道德高尚的人。“要求高而又不能處罰過重”，這正是醫(yī)事法區(qū)別于任何其他法律（公法和私法）的本質(zhì)特征。正是這一游戲規(guī)則的確立，才使患者成了最大受益者。在這個共同體里，人們出于對“醫(yī)學并非是萬能的”認識，就必須接受有誤診和治療失敗的現(xiàn)實，因此，即使治療失敗或產(chǎn)生有嚴重的并發(fā)癥（如SARS病人經(jīng)激素治療引起股骨頭壞死及感染擴散等），也不得向醫(yī)院和醫(yī)生提出索賠。醫(yī)-患關系的這一特征是建立在相互間的高度信賴之基礎上的。醫(yī)-患之間的這種關系，在斜向法理論構架未被確立之前，與其說是一種法律關系，倒不如說是一種道德關系。醫(yī)-患之間的這種只受道德約束而不受法律約束的關系是自人類社會存在以來（不止是五千年，而是數(shù)萬年，甚至是數(shù)十萬年以來），在與自然與疾病的斗爭中所自然形成的。如果說，這種只受道德約束的醫(yī)-患關系也是一種法律關系（即斜向法）的話，那么，斜向法的確立是建立在“相互信賴”的基礎之上的；而縱向法和橫向法的確立，則主要是建立在“人與人之間都是不可信的，都必須受到制約”的基礎之上的。這就是斜向法同傳統(tǒng)法律（公法和私法）的最本質(zhì)區(qū)別。傳統(tǒng)思維模式認為，只有法律才具有強制力，而道德是不具有強制力的，而且這種強制力只能由國家行使，其他任何團體、組識都不能行使。出于這種認識，在進入到法治社會的今天，認為必須由強制力保證實施的，但在過去長期以來都是屬于道德規(guī)范的行為，已越來越多地納入了法律的調(diào)整范圍。尤其是醫(yī)療行為這種“人命關天”的行當，“沒有法律的制約，怎生了得！”然而，一旦將醫(yī)-患關系納入了（傳統(tǒng)）法律調(diào)整的范疇，人們又發(fā)現(xiàn)好像走入了一個歧途，永遠也找不到一個與之相配的法律。其實，問題就出在人們對法的認識的前提就是錯誤的。事實上，不管你承認也好，不承認也好，法律并不只有“公法（縱向）”和“私法（橫向）”兩大門類，除了“公法”和“私法”兩大門類外，尚有內(nèi)容更為豐富、調(diào)整范圍更為廣泛的“斜向”法律關系的存在。六、斜向法是什么若要給斜向法下個定義的話，筆者認為可以初步將其定為：斜向法是調(diào)整相對不平等主體之間，如宗教、黨派、社團、行業(yè)、行會、單位及家庭等社會共同體與相對人之間，為了其自身的共同利益，建立在相互信賴基礎之上的適用于社會共同體內(nèi)部的一種民間契約。簡言之，就是調(diào)整相對不平等主體之間的斜向法律關系的法。其涵蓋的內(nèi)容包括除了公法（縱向法）和私法（橫向法）之外的所有法律規(guī)范。其中，醫(yī)事法是調(diào)整斜向法律關系的最具代表性的一個部門法。除了醫(yī)患關系外，尚有教育、新聞、宗教、黨派、社團、慈善事業(yè)、婚姻家庭（所謂家規(guī)家法）、村規(guī)民約等均屬斜向法的范疇。在傳統(tǒng)的法學觀念里，人們往往不愿意承認這也是〃法〃。其實，這些〃法〃，比傳統(tǒng)法更早地存在于人類社會中。它通常以〃習慣法〃和〃不成文法〃的形式存在，并自覺或不自覺地被氏族、部落、國家的每一個人（含法人）遵守和履行。但也有不少是'成文〃的，如宗教教義、黨章、各行會的懲戒條例等。由于這些法〃，至今并不為人們所認識，所以很少有人會去進行系統(tǒng)的開發(fā)研究，以至于使其至今仍處于“零亂”禾和'原始〃狀態(tài)。如果將其納入法的范疇（本文將其確定為〃斜向法〃），用法學的方法和手段來研究它、開發(fā)它，那將是另一番景象了。那么，斜向法究竟是什么？我們應當給它冠以何種名稱？正如調(diào)整縱向法律關系的法被稱之為“公法”，調(diào)整橫向法律關系的法被稱之為“私法”一樣，那么，調(diào)整斜向法律關系的法應稱作什么法？從某種意義上講，斜向法就是道德法（但又不是道德的全部）。也許有人會說，這不是將道德和法律混為一談嗎？實際上，道德和法律從來就沒有明確的界限。人們常說：〃法律是道德的底線〃，已充分揭示了道德與法的淵源關系。當今社會為順應法治的需要，已越來越多的將過去的一些道德規(guī)范納入了法律的范疇。如我國婚姻法的修訂就將一些道德規(guī)范寫進了法律。筆者曾對《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》逐條逐句的進行過研究，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，涉及義務性、禁止性條款的，竟有80%當屬道德規(guī)范的內(nèi)容。對于喝酒、抽煙、吐痰、大小便等行為，從來都是屬于道德的范疇，是屬道德調(diào)整的，如今多已列入了法律的調(diào)整范疇。但也有一些相反的例子，如過去將非婚同居、同性戀等列為犯罪，受法律調(diào)整，現(xiàn)在卻只是個道德問題。這里，對這種做法的利弊估且不論。但這已充分說明了道德與法的關系。這一特點，在古典中表現(xiàn)得尤為突出，古典法除了刑、民不分外，道德與法也往往是溶為一體的，如古印度的《摩奴法典》就是一部道德法（或稱道德經(jīng)）。中國古代儒家倡導的“君君、臣臣”，“父父，子子”以及“君為臣綱”、“父為子綱”、“夫為妻綱”等，究竟是法律還是道德？恐怕誰也難以道明。老子所主張的〃無為而治〃，實際上就是以德治國，但也不全是德治，其中也有法治的內(nèi)容。法律不是萬能的。任何一個國家如果只有法治而沒有德治是不可想象的。宗教信仰就是德治的重要表現(xiàn)形式。過去和現(xiàn)代一些國家的〃政教合一〃，你能說〃宗教〃這一道德規(guī)范不是法律嗎？現(xiàn)代法律越是將更多的道德規(guī)范納入法律，就越使人們對法律感到困惑，感到只用公法（縱向法）與私法（橫向法）〃二分法〃的理論構架已難以解釋所有的法律現(xiàn)象。因此，引入〃斜向法〃理論，還法的本來面目，確立〃縱向〃、〃橫向〃、〃斜向〃〃三分法〃的法學理論構架體系的時機已經(jīng)成熟！那么，稱它為“道德法”好嗎？由于斜向法并不包含現(xiàn)行道德概念中的全部，它僅包含現(xiàn)行道德規(guī)范中的需要用強制力保證實施的那部分道德，這樣，一旦斜向法的理論被承認和確立，那么，道德和法律就真的會被混為一談、真的沒有界限并可言了。所以，嚴格意義上的斜向法最好不要被稱之為“道德法”。在英美法系中，有一種叫“衡平法”（Equity，有時譯成“平衡法”）的名詞，它并非是現(xiàn)代行政法理論中“平衡論”的那種“平衡行政”。它的含義是：英美法系將法庭分為兩類：一為習慣法法庭，審判案件以固有的習慣法和積累的判例為主要依據(jù)。此種習慣和判例被稱為普通法和習慣法。其二為特權法庭。此種法庭審理案件一般脫離習慣法而根據(jù)衡平法（Equity），審理案件時安排陪審員以利判案。衡平法本身非法律，只是代表一種法律觀念，即“以天理良心行事”。習慣法根據(jù)過去成例堆砌而成，凡事都要合法（legal），合法則是有過去之事例可援，合理與否不再計較。衡平法則需要合理（equitable）?？磥?，習慣法的程序與內(nèi)容已不合時宜，特權法庭（適用衡平法，即合理就行）乃為彌補其缺失而設①。由上可見，英美法系為了彌補現(xiàn)行法律（只有公法和私法）的不足，實際上已經(jīng)將道德一一所謂一種只講究“合理”的“以天地良心行事”的“法律理念”，逐步地納入了法律的范疇。這不就是本文所講的斜向法的雛形嗎。但由于“衡平法”或“平衡法”一詞，已經(jīng)被行政法和民法理論界所濫用，為避免引起混亂，不宜再用“衡平法”或“平衡法，，來表示。由于斜向法的性質(zhì)確有類似于數(shù)學中的模糊數(shù)學及物理學中的相對論的地方，將其稱之為是法學領域中的“模糊數(shù)學”或“相對論”也并不為過。但社會科學領域中的法學，必竟不完全等同于自然科學中的數(shù)學和物理學，為不致引起混亂和體現(xiàn)科學的嚴肅性，它應有其自己的專用名稱，因此，不宜將其正式命名為“模糊法”或“相對法”。從斜向法的定義及其所涵蓋的內(nèi)容，不難看出：現(xiàn)行法學理論中的“社會法”幾乎全都包涵在斜向法之中，只不過本文所講的斜向法的內(nèi)涵比社會法的內(nèi)容要豐富廣泛得多。所以，當斜向法理論尚未被法學界普遍接受之前，將調(diào)整斜向法律關系的法命名為社會法是不妥的，為不引起誤解和混亂，不如暫且將調(diào)整斜向法律關系的法就命名為"斜向法”為好。有人曾對我的斜向法理論提出質(zhì)疑“現(xiàn)行法律主要分三大體系，即刑法、民法、行政法，它們分別適用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三種不同的制裁手段進行制裁。那么，醫(yī)事法作為并列于上述三大部門法的獨立的法律門類，當用何種制裁手段呢？是否在上述三種法律制裁手段之外還存在有第四種制裁手段？”其實，醫(yī)事法所適用的制裁手段早就有了并早已合法存在。這就是道德制裁、紀律懲戒等，只不過人們對它尚缺乏認識，因而不愿承認它也當屬一種法律制裁手段罷了。通常，人們根據(jù)法的強制力“強度”的不同，又將法分為“硬法”和“軟法”。如習慣于將刑法、行政法及民法中那部分具有可懲罰性，有較強的強制手段保證實施的行為規(guī)范，稱之為“硬法”；而將不具可懲罰性或較難以強制力保證實施的那部分規(guī)范，如“教育法”、“衛(wèi)生法”等稱之為“軟法”。其實，在原先人們所認為的道德規(guī)范中也有“硬道德”和“軟道德”之分，如《律師懲戒條例》、《醫(yī)師懲戒條例》就是一種硬道德。硬道德其實也是不可違反的，若有違反也同樣要受到制裁。只不過這種制裁手段與主流法學中的以國家強制力保證實施的刑事制裁、民事制裁及行政制裁均有不同，它受到的通常是社會團體、宗教團體或行業(yè)、行會（筆者將其統(tǒng)稱為某種“社會共同體”）內(nèi)部的“道德制裁”，“行業(yè)（行會）懲戒”或黨派、宗教、行會內(nèi)部的制裁。毫無疑問，當“斜向法”理論被確立時，原先人們所認為的“軟法”和“硬道德”就多為斜向法的內(nèi)容。認識了斜向法的上述特征，那么，在救濟方式上，我們大致可以將其分為：以國家強制力保證實施的刑事、民事、行政救濟，主要適用司法救濟手段；而以某種“社會共同體”內(nèi)部的救濟，主要通過民間救濟的方式，即“準司法