論名人肖像權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)

名人肖像權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)【內(nèi)容摘要】從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》，以自然人的人身權(quán)益從抽象到明確的漸進(jìn)式的發(fā)展歷程，表現(xiàn)了近代中國法制觀念在人身權(quán)益方面從注重財(cái)產(chǎn)保護(hù)發(fā)展到更加注重自然人人格利益的保護(hù)，從立法方面對司法裁判提供了更為準(zhǔn)確的權(quán)利定義和司法救濟(jì)的依據(jù)。但成文法的局限性和人身權(quán)益本身的特殊性，沒有在法律的剛性層面予以明確，使《侵權(quán)責(zé)任法》在人身權(quán)益保護(hù)方面沒有太多對實(shí)踐的指導(dǎo)意義，但是賦予法官自由裁量權(quán)確是從司法實(shí)踐更準(zhǔn)確的說是司法裁判方面為順應(yīng)時代潮流而對立法的超越和突破?！娟P(guān)鍵詞】人身權(quán)肖像權(quán)公開權(quán)劉翔湯鎮(zhèn)宗王軍霞自由裁量權(quán)【全文】人身權(quán)，也就是人格權(quán)，從《民法通則》開始直到《侵權(quán)責(zé)任法》，才得以明確人身權(quán)的完整內(nèi)涵和種類。人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)一起，同屬于民事權(quán)益，從民法學(xué)的角度來看，人格權(quán)不僅是道德上的權(quán)利，也不單純是政治上和公法上宣稱的人權(quán)，而更重要的是以自然人的人格尊嚴(yán)為主要內(nèi)容的神圣不可侵犯的私權(quán)。我國憲法和法律確認(rèn)的人格尊嚴(yán)、人身自由以及生命、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、婚姻自主等等權(quán)利，都是個人在社會中作為人所應(yīng)有的基本權(quán)利，也是在社會中同他人協(xié)調(diào)生存所必備的權(quán)利，同時還是人把自己與社會連接在一起并與社會發(fā)生各種聯(lián)系與交往的前提。民法對這種權(quán)利進(jìn)行具體規(guī)定并實(shí)行嚴(yán)格的保護(hù)，不僅是對個人私權(quán)的保障，更是對社會正義的捍衛(wèi)和對人類最高理想的追求王曉能、趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護(hù)》王曉能、趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護(hù)》.對于人身權(quán)《民法通則》未明確列舉，而將于2010年7月1日起實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條對人身權(quán)做了中國人身權(quán)益立法過程中迄今為止最全面的列舉：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。一、肖像與肖像權(quán)肖像，是指個人形象以圖畫影響等方式的客觀再現(xiàn)，是個人形象在特定時間、特定地點(diǎn)、特定背景環(huán)境下的客觀顯示，肖像作為人格要素之一種，應(yīng)屬個人專有，是個人正常形象的客觀反映。肖像權(quán)是肖像人支配自己作為人身要素之一的肖像而產(chǎn)生的專有權(quán)利。它包括三個方面的內(nèi)容，肖像創(chuàng)制權(quán)，肖像使用權(quán)和肖像維護(hù)權(quán)。對自然人肖像的保護(hù)，關(guān)鍵在于使個人正常的形象不受外來的不良影響和歪曲，從而確保人格的圓滿無缺、不受侵害。因此，對肖像的侵害，即體現(xiàn)為人格受侵害；而對人格的侵害，通常會產(chǎn)生兩種侵害后果：一為使人格缺失，例如使個人身體受損或者使個人的社會評價降低；二為使人格商業(yè)化，即使人格等同于金錢，從而導(dǎo)致人格價值受貶損。二、中國與美國人身權(quán)益保護(hù)的側(cè)重對于保護(hù)的側(cè)重，大陸法系和英美法系有著明顯的區(qū)別。大陸法系國家特別是經(jīng)歷了“文化大革命”時期人身權(quán)受到了極端的踐踏的中國楊立新;從民法通則到精神損害賠償司法解釋——人格權(quán)法的產(chǎn)生、發(fā)展與展望.2006年9月18日.在法律中側(cè)重于對諸如生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等等這些人身性人格權(quán)益的保護(hù)；而美國法更注重于對姓名權(quán)、肖像權(quán)的商業(yè)價值和其商業(yè)利用的保護(hù)，能夠充分體現(xiàn)出人身權(quán)益所具的能為商業(yè)利用、具有財(cái)產(chǎn)價值的法律屬性，并發(fā)展成為了一套以公開權(quán)楊立新;從民法通則到精神損害賠償司法解釋——人格權(quán)法的產(chǎn)生、發(fā)展與展望.2006年9月18日.三、美國法中的肖像權(quán)的保護(hù)——公開權(quán)的民事救濟(jì)江平、程含紅：《商事人格權(quán)論》江平、程含紅：《商事人格權(quán)論》.根據(jù)美國反不正當(dāng)競爭法（第三次）重述、加利福尼亞州民法典和有關(guān)判例的規(guī)定，將姓名、肖像、聲音等人格標(biāo)識等等人身權(quán)益稱之為公開權(quán)，其基本的侵權(quán)行為形式是：未經(jīng)許可對他人的姓名、肖像、聲音等人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)性使用和對他人的非固定真實(shí)表演進(jìn)行模仿。具體可以分為以下幾類：1、把人格標(biāo)識與商業(yè)產(chǎn)品（包括商業(yè)服務(wù)）相聯(lián)系。如把某影星的肖像印制在生產(chǎn)、銷售的T恤衫上等。2、使用他人人格標(biāo)識為商業(yè)產(chǎn)品做廣告。3、在傳媒中使用他人的人格標(biāo)識。4、使用他人人格標(biāo)識為媒體做廣告。5、對他人表演的復(fù)制和對復(fù)制品的播出。6、對他人表演的模仿。公開權(quán)主要采取兩種救濟(jì)方式：禁令和損害賠償，它們都是侵權(quán)法中的救濟(jì)手段：（一）禁令救濟(jì)：申請法院頒布命令，禁止被告實(shí)施侵害行為。（二）、損害賠償：①原告獲得的損害賠償表現(xiàn)為兩種形式：一是被告盜用行為所造成的金錢損失。比如原告因此所失去的在出售其公開權(quán)或許可他人使用其人格標(biāo)識方面的盈利。二是侵權(quán)行為人因其盜用行為的金錢所得。上述兩種賠償形式，原告可以選擇數(shù)額較高的一種。②原告可以獲得對其人格標(biāo)識擅自使用的公平的市場價值。這一賠償額通常表現(xiàn)為侵權(quán)人沒有為獲得允許而支付其應(yīng)支付的合理的許可費(fèi)用，這種賠償方式在難以證明原告的損失或被告的所得時，是非常合適的。這一公平的市場價值，即代表了原告的損失，也代表了被告的不當(dāng)?shù)美ＭǔＧ闆r下，在人格商品化的市場中，存在著人格標(biāo)識許可他人使用的許可費(fèi)市場標(biāo)準(zhǔn)或交易慣例。③一些法院主張?jiān)孢€可以請求精神損害賠償。江平、程含紅：《商事人格權(quán)論》江平、程含紅：《商事人格權(quán)論》.美國法對于肖像權(quán)侵權(quán)和司法救濟(jì)更貼合本文所講述的名人肖像權(quán)的情形。對于名人與公開權(quán)，某些學(xué)者和法院主張，只有名人才享有公開權(quán)，而普通的人只享有隱私權(quán)。佐治亞州最高法院在MartinLutherKing,Jr.,CenterforSocialChange,Inc.v.AmericanHeritageProducts,Inc.480案中認(rèn)為：“普通的民眾享有隱私權(quán)，而公眾人物享有公開權(quán)，公眾人物的公開權(quán)受侵犯時的損失按照使用人的竊占價值來衡量。”筆者同意該種觀點(diǎn)，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也是筆者所推崇的公開權(quán)司法救濟(jì)中的損害賠償方式。四、中國的肖像權(quán)侵權(quán)案例劉翔肖像權(quán)侵權(quán)案：2004年北京市第一中級人民法院判決：被告精品報(bào)社在使用劉翔肖像過程中，因過錯造成劉翔人格受商業(yè)化侵害，構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，為消除精品報(bào)社這一侵權(quán)行為給劉翔人格帶來的商業(yè)化負(fù)面影響，判令精品報(bào)社在《精品購物指南》上刊登道歉；考慮到因千期?？陌l(fā)行使劉翔人格在較廣泛的社會范圍受商業(yè)化侵害，存在一定的侵權(quán)后果，而且劉翔本人對此不無過錯，所以在賠禮道歉之外，判令精品報(bào)社賠償精神損害撫慰金二萬元，對劉翔要求125萬的賠償損失和25萬精神損害撫慰金過高部分不予支持。湯鎮(zhèn)宗肖像權(quán)案：2006年成都市中級人民法院判決：浙江能達(dá)利集團(tuán)公司未經(jīng)許可使用湯鎮(zhèn)宗肖像構(gòu)成侵權(quán)，判令能達(dá)利集團(tuán)公司賠償湯鎮(zhèn)宗經(jīng)濟(jì)損失1.7萬元和精神損害撫慰金四萬元，對湯鎮(zhèn)宗要求的50萬元的損失及精神損害撫慰金過高部分不予支持。王軍霞肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)侵權(quán)案：2001年遼寧省高院對王軍霞起訴昆明卷煙廠侵害肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)案作出判決：昆明卷煙廠在廣告中不適當(dāng)?shù)男袨槭雇踯娤夹は駲?quán)受到了侵害，名譽(yù)權(quán)受到不良影響。判決昆明卷煙廠賠償王軍霞80萬元，創(chuàng)了國內(nèi)侵犯肖像權(quán)最高限額。遼寧省高院解釋認(rèn)為：從現(xiàn)在法律及司法解釋看，沒有對肖像權(quán)、名譽(yù)侵權(quán)賠償提出最高限額的規(guī)定。判決考慮了以下幾個因素：一是對經(jīng)過庭審調(diào)查侵權(quán)人的獲利及被侵權(quán)人的損失無法查清。二是從本案主體看王軍霞是奧運(yùn)冠軍、知名人士，昆明卷煙廠具有相當(dāng)?shù)某惺苣芰ΑＧ謾?quán)廣告的載體香港大公報(bào)發(fā)行量大、擴(kuò)散力強(qiáng)、影響面大以及王軍霞由于訴訟的實(shí)際支出等因素，酌情判定了80萬元的數(shù)額，對王軍霞要求的1000萬元的損失及精神損害撫慰金過高部分不予支持。五、中國肖像權(quán)司法救濟(jì)現(xiàn)狀以上三個著名案例，可以看出，除王軍霞的肖像權(quán)使用中有不良或者說貶損的影響導(dǎo)致侵權(quán)賠償數(shù)額加大外，僅僅從肖像權(quán)侵權(quán)來講，賠償都是極其廉價的。就庭審舉證中得悉公開的商業(yè)合約可以看出，當(dāng)時劉翔的代言合同已逾百萬，湯鎮(zhèn)宗也是每年25萬元的代言費(fèi)，區(qū)區(qū)幾萬元的賠償，反映出了我國現(xiàn)階段肖像權(quán)侵權(quán)賠償?shù)膶擂?。在《侵?quán)責(zé)任法》出臺以前對于肖像權(quán)的法律規(guī)定如下：1、《民法通則》第100條：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”第120條：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”

2、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第139條“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！?、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)”。以上法律、司法解釋，對肖像權(quán)侵權(quán)的司法救濟(jì)僅僅是原則性的，毫無可操作性。實(shí)踐中法官往往根據(jù)各所在地區(qū)制定的精神損害賠償原則的最高上限五萬元，將肖像權(quán)的賠償數(shù)額死死摁在地板上，如《四川省高院貫徹執(zhí)行<最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋>的意見》的通知第三條第3款規(guī)定：侵犯他人肖像權(quán)的,“精神損害撫慰金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)原則尚應(yīng)掌握在500元至50000元的幅度內(nèi)”。同時第5款規(guī)定：“以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的侵犯他人精神性人格權(quán)利的,精神撫慰金的數(shù)額不受上述50000元規(guī)定的限制,其具體賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)侵權(quán)人獲利的多少而定。”但如何準(zhǔn)確計(jì)算侵權(quán)人的獲利，顯然是在中國現(xiàn)行舉證體制下是最難做到的，這就是典型的沒有操作性的指導(dǎo)意見，但在本不完善肖像權(quán)侵權(quán)司法救濟(jì)途徑中，已經(jīng)是捅破了這一層窗戶紙，具有相當(dāng)?shù)那罢靶?。可以說，大陸法系中司法實(shí)踐的局限性，賠償數(shù)額不僅不可能真實(shí)的反映被害人因此受到的損失，反而滋生了不法商家侵權(quán)的決心：勇敢的侵權(quán)吧，侵權(quán)賠償數(shù)額只會是合法聘請名人代言費(fèi)的十分之一，或許還不到。于是乎，世界上幾乎所有的人權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)組織眾口一詞的針砭中國，這里，是侵權(quán)的溫床，當(dāng)然，不僅僅只因?yàn)槿松頇?quán)保護(hù)的貧瘠和僵化。六、《侵權(quán)責(zé)任法》帶來的突破——法官自由裁量權(quán)2009年12月26日公布，將于2010年7月1日起實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》，超越和突破了以往立法上局限性，首次引入了法官的自由裁量權(quán)。第三條：被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第十五條：承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。

第二十條：侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額。這第二十條，第一次明確規(guī)定按被侵權(quán)人因此受到的損失或侵權(quán)人因此獲得的利益來賠償。根據(jù)這一法條，以上三個案例都不難判：劉翔、湯鎮(zhèn)宗、王軍霞當(dāng)期的代言合同的實(shí)際代言費(fèi)用，不就是被侵權(quán)人因此受到的損失嗎？任何一個商家你要使用名人肖像，按市場價格支付費(fèi)用，最合適不過了，哪里還需要假道滅虢，以精神撫慰金來實(shí)現(xiàn)賠償？這個道理本不難理解，只是我們的法官當(dāng)時無法突破思想的禁錮而已，有時候，司法者順應(yīng)潮流需要一定的前瞻和突破的勇氣。那么實(shí)際代言費(fèi)的高低如何調(diào)整，才能使損失和賠償協(xié)調(diào)一致呢？這就引入了《侵權(quán)責(zé)任法》帶來的突破——法官自由裁量權(quán)。“不能因法律無規(guī)定，就認(rèn)為在法律上等于零，而不予保護(hù)。同樣應(yīng)認(rèn)為存在法律空白，對此應(yīng)采取妥當(dāng)?shù)男问剑赃m應(yīng)社會的需求。”加藤一郎;“民法的解釋與利益衡量”加藤一郎;“民法的解釋與利益衡量”，梁慧星譯.載梁慧星主編：《民商法論叢》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第86頁。從司法裁判的角度來說，《侵權(quán)責(zé)任法》創(chuàng)造性的賦予法官自由裁量權(quán)，使法官可進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動，以彌補(bǔ)成文法規(guī)定的不足，而法官在選擇按被侵權(quán)人因此受到的損失或是按侵權(quán)人因此獲得的利益來確定賠償數(shù)額后，還可以使用自由裁量權(quán)予以調(diào)整，使之更接近公平與正義，法律的公正得以彰顯，它“必由審判官于具體案件中公平裁決，其規(guī)范功能始能具體顯現(xiàn)”楊仁壽《法學(xué)方法論》中國政法大學(xué)出版社1999年1月第一版，第135頁。。從誠實(shí)信用原則上來講，這一創(chuàng)造性的權(quán)利賦予，對民事權(quán)利的保護(hù)和民事行為的規(guī)范具有重大的互補(bǔ)意義，是對“誠實(shí)信用原則與漏洞的補(bǔ)充”楊仁壽《法學(xué)方法論》中國政法大學(xué)出版社1999年1月第一版，第135頁。梁慧星主編：《民商法論叢》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第65頁?！窘Y(jié)語】《侵權(quán)責(zé)任法》賦予了法官在裁判活動當(dāng)中的自由裁量權(quán)，要求我們的法官更要以基本事實(shí)為依據(jù)，在公平正義、誠實(shí)信用的原則范圍之內(nèi)，使人民的權(quán)益得以保護(hù)，法律得以信仰，正義得以彰顯，公平得以尊崇，“我們今天所做的一切努力，都是為了人民的權(quán)利”楊立新《人身權(quán)法論》楊立新《人身權(quán)法論》。附錄：參考文獻(xiàn)

[1]楊立新《人身權(quán)法論》，人民法院出版社

[2]王利明主編《民法》，中國人民大學(xué)出版社

[3]江平著《江平文集》，中國法制