新三板之無形資產(chǎn)出資瑕疵案例精講

背景資料：1、蠶業(yè)公司成立已滿二年，擬申請新三板掛牌。2、蠶公司股東人曾以非專利技術(shù)（蠶業(yè)加工技術(shù)）出資，且無形資產(chǎn)出資比例超過了，目前尚未減資。3蠶公司股東3個自然人其中2個親（夫妻顏和張某各持有45%另外一個王某持有10%。4、另外一個持有10%股的自然人王某，系代持其他人股份。5、蠶公司組織架構(gòu)目前僅有執(zhí)行董事、經(jīng)理、監(jiān)事，顏某任執(zhí)行董事兼經(jīng)理，某任監(jiān)事。6、蠶公司股東之一顏某還投資設(shè)立一個蠶業(yè)公司B蠶公司該B蠶業(yè)公司的控股股東。7、蠶業(yè)公司自己有出納，外聘會計作賬。8、最近兩件，蠶公司以公司總方總的個人銀行卡進行采購農(nóng)民桑蠶絲的貨款結(jié)算。9、最近兩年，蠶業(yè)公司各股東曾向公司拆借款項，且沒有協(xié)議，沒有利息。、A蠶公司某位核心技術(shù)人員曾希望得員工股權(quán)激勵，未果后離開了公司。問題蠶公司顏某無形資產(chǎn)出資是否存在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造問題無形資產(chǎn)出資是否存在瑕疵，如果存在，如何解決？問題分析：如果顏某用于出資的無形資產(chǎn)存在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造問題構(gòu)成無形資產(chǎn)出資瑕疵響三板掛牌，需要進行糾正。該問題將按照以下思路分析：第一：何為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造？第二：如何判斷是否構(gòu)成職務(wù)發(fā)明創(chuàng)?第三：若是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造構(gòu)成出資瑕疵，新三板解決思路是什么？第四：如果不是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，則不構(gòu)成對新三板掛牌的障礙。下面按照以上思路對問題逐一展開：第一：何為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造？職務(wù)發(fā)明是指企業(yè)事單位社會團體國機關(guān)的工作人員執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申專利的權(quán)利屬于該單位請批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。下列情況下完成的發(fā)明創(chuàng)造都是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造）退休、調(diào)離原單位后或者勞動人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造）要利用本單位的物質(zhì)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造。如果利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造位發(fā)明人簽訂有合同申專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。如果未進行約定，則單位為專利申請人。特殊情形）利用法人提的物質(zhì)技術(shù)條件，約定返還資金或者繳納使用費的，不屬于職務(wù)技術(shù)成果技術(shù)成“完成后用法人的物質(zhì)技術(shù)條件進行驗證試的，不屬于職務(wù)技術(shù)成果。第二：如何判斷是否構(gòu)成職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造？對于非專利技術(shù)出資是否構(gòu)成職務(wù)發(fā)明，一般從如下幾個方面進行判斷：

（）發(fā)的本情況：即顏某作為相關(guān)技術(shù)的研發(fā)人需具有進行研發(fā)的背景及力，一般從研發(fā)人的學(xué)歷背景、長期在該行業(yè)從事工作的背景等進行論證。（）發(fā)間顏某具有合理的研發(fā)時間，一般應(yīng)具有獨立的或業(yè)余的研發(fā)時間在原單位或現(xiàn)單位期間研發(fā)的，應(yīng)著重關(guān)注，因為可能存在被認定為職務(wù)發(fā)明的可能性。（）發(fā)程如果技術(shù)的產(chǎn)生依賴于一定的設(shè)備或設(shè)施，需確認顏某是否具有理的技術(shù)研發(fā)設(shè)備、設(shè)施，是否借用了原任職單位或現(xiàn)任單位的物質(zhì)條件。（）術(shù)果確認是否產(chǎn)生了技術(shù)成果（如專利、著作權(quán)、鑒定證書成果的權(quán)利人是否為顏某。（）注用況：即顏某在以技術(shù)出資前，是否將技術(shù)許可他人使用，出資后公司是否享有獨占、排他的使用權(quán)或所有權(quán)。第三：若是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造構(gòu)成出資瑕疵，新三板掛牌解決思路是什么？針對顏某的無形資產(chǎn)出資存在職務(wù)發(fā)明問題，構(gòu)成的出資瑕疵。解決方式有以下三種：（）行出資換。出資置換，即顏某需要用等價的其他資產(chǎn)置換出原來已經(jīng)投入A蠶業(yè)公司的非專利技術(shù)。該方式常用于解決出資資產(chǎn)存在無法解決的權(quán)屬瑕疵問題置換的其他資產(chǎn)通常為現(xiàn)金。出資置換的實質(zhì)為公司通過減資的方式將股東原來投入公司的瑕疵資產(chǎn)劃出公司原股東用價值相同的其他資產(chǎn)對公司增資，其中包含減資和增資兩道程序。（）買用于資的非專利技術(shù)。此種方式有兩種情形：①該非專利技術(shù)屬于其他單位。此種情況，需要顏某出資向該非專利技術(shù)的所有單位購買，以解決權(quán)屬問題。②該專利技術(shù)屬于蠶公司種情況要顏某想蠶公司出資購買該非專利技術(shù)?；蛘?，以相當(dāng)于該非專利技術(shù)價值的現(xiàn)金補足出資，認定為以現(xiàn)金出資。如果原來出資的無形資產(chǎn)根本無效或不適用于公司經(jīng)營資股東將賬面余額用等值貨幣或其他資產(chǎn)回購，對不實攤銷的部分再以等值貨幣或其他資產(chǎn)補足。（）行減資此處的減資分為兩種：①減出資總額，同時改變原出資比例。即，將股東顏某的非專利技術(shù)出資剔除出公司資產(chǎn)，顏某的出資額按其提供的其他資產(chǎn)的價值確定，各股東的出資比例發(fā)生改變。②以改變出資比例為前提，減少各股東出資。減資后，各股東出資比例保持不變。即，剔除顏某的非專利技術(shù)出資不減少其占公司出資額的比例辦的實質(zhì)是由其他股東共同承擔(dān)顏某出資瑕疵的責(zé)任。因涉及其他重大股東利益執(zhí)行難度較大。第四：如果不是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，則不構(gòu)成對新三板掛牌的障礙。擴展：如果顏某主張該非專利技術(shù)不是職務(wù)發(fā)明，該如何論證？如果論證非專利技術(shù)為非職務(wù)發(fā)明一般有以下思路：（）技發(fā)于公司成立前，前單位確認該發(fā)明不是職務(wù)發(fā)明；或有明確書面據(jù)（論文、文章等）證明大部分成果在公司成立前已經(jīng)由出資人研究完成。（）資人委第三方研發(fā)技術(shù)，并明確技術(shù)所有權(quán)歸出資人所有。（）是出資在發(fā)行人工作期間研發(fā)的技術(shù)，則證明：①出資人的學(xué)歷、經(jīng)驗和能力足以自行研發(fā)該非專利技術(shù)。②出資人研發(fā)該技術(shù)的原始資料。③用于出資的技術(shù)與公司經(jīng)營業(yè)務(wù)不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系未占用公司的任何資源研發(fā)司有經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)也無技術(shù)研發(fā)可以利用的資源。

④出資人研發(fā)的技術(shù)與其在公司的本職工作無關(guān)公司物質(zhì)條件及工作時間研發(fā)該項技術(shù)。⑤公司之前的研發(fā)團隊成員就該項技術(shù)發(fā)表聲明，未參與該項技術(shù)研發(fā)。⑥技術(shù)權(quán)威機構(gòu)對該非專利技術(shù)進行分析研究該非專利技術(shù)具有個人在一定時間內(nèi)自行研發(fā)的可行性。⑦出資前公司未使用該技術(shù)，公司財務(wù)賬面上未出現(xiàn)該技術(shù)。⑧出資人出具承諾明其研發(fā)該非專利技術(shù)未占用公司資源及工作時間未使用公司設(shè)備，不屬于公司職務(wù)發(fā)明，且未侵犯其他方的知識產(chǎn)權(quán)。相關(guān)法律法規(guī)：1利》相關(guān)規(guī)定第6條行單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造發(fā)創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位被批準(zhǔn)后位專利權(quán)人。非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)屬于發(fā)明人或者設(shè)計人請被批準(zhǔn)后該明人或者設(shè)計人為專利權(quán)人。利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同申專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定2利實施細則》相關(guān)規(guī)定第12條利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（三）退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后1年作出的，與其在原單位承擔(dān)本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。專利法第六條所稱本單位，包括臨時工作單位；專利法第六條所稱本單位的物質(zhì)技術(shù)條件，是指本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者不對外公開的技術(shù)資料等3國小企業(yè)股