中國入世與行政訴訟制度變革

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔中國入世與行政訴訟制度變革目錄：1、中國入世與行政訴訟制度變革2、中國入世與行政訴訟制度變革范本中國入世與行政訴訟制度變革摘要：對行政許可中存在的自由裁量權(quán)應(yīng)嚴格限制，以防止行政主體利用職權(quán)進行尋租活動。可以采取公開制度、回避制度、說明理由制度、聽證制度等一系列措施從程序上保證對行政許可中的自由裁量權(quán)。有必要建立事后救濟制度以防止行政許可自由裁量權(quán)的濫用。黨的十五大確定黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略是依法治國，并把“依法治國，建立社會主義法治國家”列入了最高法律-憲法，而依法治國在很大程度上依賴于行政主體的依法行政。據(jù)統(tǒng)計，國家頒布的法律法規(guī)80%都需要行政機關(guān)執(zhí)行，行政機關(guān)實際權(quán)力大、機構(gòu)多、人員多，對經(jīng)濟和社會發(fā)展的影響大。因此，依法行政是建立現(xiàn)代民主法治國家的關(guān)鍵所在。按照嚴格的法治理念，在法治社會中，個體受且只受事先公布的法律和原則的支配，而公共權(quán)力必須受到事先制定和公布的法律規(guī)則的約束，只有這樣才有個人自由，[1]即行政主體完全無自由裁量權(quán)。然而，在實際生活中，行政自由裁量權(quán)卻廣泛存在并滲透于行政過程的各個環(huán)節(jié)。對自由裁量權(quán)廣泛存在的事實和意義的追問會影響對“依法行政”問題的重新認識。“法律終止之處，乃是自由裁量權(quán)發(fā)軔之地”[1]的事實，進一步說明了對自由裁量權(quán)研究意義的重大。本文試以小見大，討論行政許可中的自由裁量權(quán)問題，期望對依法行政的完善有所幫助。一、對行政許可中自由裁量權(quán)的不同觀點關(guān)于行政許可的定義，國內(nèi)學者見解不一，比較常見的有：“行政許可是行政機關(guān)根據(jù)個人、組織的申請，依法準許個人、組織從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書的形式賦予個人、組織以某種權(quán)利能力或者確認具備某種資格”；[2]“行政許可是指國家行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，依法頒布特定證照等方式，準許相對人行使某種權(quán)利，獲得從事某種活動的資格的一種具體行政行為?！盵3]此外，還有諸多觀點。[4]從這些定義可以看出，目前國內(nèi)學者對行政許可要領(lǐng)的理解在主要方面是一致的，一是認為行政許可是一種行政行為；二是認為行政許可需要以當事人申請為條件；三是認為行政許可的內(nèi)容是準許申請人從事某種活動。[4]因此，行政許可要依法行政，有下列幾個原則須遵守：1、必須合乎法律授權(quán)原則。要求從事許可行為的行政機關(guān)，必須有法律根據(jù)，即有法律授予的頒發(fā)該類許可證的職權(quán)。2、必須符合法定條件的原則。要求行政機關(guān)必須將許可證頒發(fā)給符合法定條件的公民和法人。3、嚴守公正原則。要求行政機關(guān)在頒發(fā)許可證時必須依據(jù)法律規(guī)定進行，做到不偏不倚。4、嚴守法定期限原則。要求行政機關(guān)對符合法定條件的申請人必須在法定期限內(nèi)頒發(fā)許可證。[5]在上述原則的指導下，行政許可的實施主體是否還具有自由裁量權(quán)，學者有兩派觀點：1、否定說行政許可的程序包括“申請、審查和決定”。行政機關(guān)審查相對人條件，只要相對人具備法律規(guī)定的條件，就應(yīng)當給予行政許可，否則，則拒絕。因此，行政機關(guān)只是審查機關(guān)，在審查過程中是一個技術(shù)過程而無自由裁量權(quán)，完全按法律規(guī)定程序。如，優(yōu)先申請標準、條件優(yōu)越標準，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹立了標準，不同于自由裁量。[6]2、肯定說法律規(guī)定不可能絕對詳盡，在現(xiàn)實生活中常會出現(xiàn)一些立法時預料不到的問題，給予行政主體自由裁量權(quán)不可避免。任何行政主體的行為都有自由裁量的領(lǐng)域，“如果許可機關(guān)發(fā)放許可證明沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于‘證明登記類’”。[7]二、行政許可中存在自由裁量權(quán)對于行政許可中是否存在自由裁量權(quán)，無論是肯定說還是否定說，在論證其觀點時都遵循了“規(guī)則-自由裁量”的兩分法，即認為自由裁量權(quán)是指在法律無詳細規(guī)定的條件下，行政主體可以根據(jù)事實，憑自己判斷在職權(quán)范圍內(nèi)作出適當行為的權(quán)利。[8]肯定說設(shè)想了法律規(guī)則和原則不會缺位的狀態(tài)，而否定說則反對這種理想狀態(tài)的存在。從這種絕對的兩分法立場出發(fā)，筆者認為：法律詳細具體規(guī)定許可中一切條件和標準，由行政主體完全根據(jù)法律規(guī)定對相對人的申請進行審查，并能明確地決定是否許可（即許可主體沒有自由裁量權(quán)）是理論和學術(shù)上的一種理想狀態(tài)，但是在現(xiàn)實生活中每一問題都具有獨特性和相異性，法律不可能對任何問題都作出明文規(guī)定，立法完善的理想狀態(tài)僅是目標。因此，行政許可中應(yīng)該存在自由裁量權(quán)。如果跳出傳統(tǒng)兩分法的思維方式，可以更加肯定行政許可過程中的自由裁量權(quán)。任何一個行政決定的制作過程都涉及三個因素：發(fā)現(xiàn)與認定事實；適用法律；作出相應(yīng)的決定。即使相關(guān)法律規(guī)則對上述要素都作了明確的規(guī)定，執(zhí)法者仍存在自由裁量權(quán)。這是由于：1、執(zhí)法者在發(fā)現(xiàn)與認定事實的過程中，對事實的性質(zhì)、準確性程度、與法律規(guī)則適用的相關(guān)性，以及評估和取舍相互沖突的事實等問題仍然具有作出自由判斷的權(quán)力。2、執(zhí)法者在適用原則或規(guī)則時，首先需要對該原則或規(guī)則的內(nèi)容進行理解，也必須對這些原則或規(guī)則相對于特定事實的可適用性進行判斷。3、在事實和法律基礎(chǔ)上的決定作出，不僅受到事實和法律的影響，也受到執(zhí)法者個人的價值判斷、個性以及個人情感等因素的影響。[1]（p.115）行政許可的執(zhí)法者也不例外，在“申請、審查和決定”的過程中，必然會受其個人價值觀和直覺的影響，個人感情因素最終意義上將影響其所有的行為。行政許可過程中存在大量自由裁量權(quán)的事實說明，通過規(guī)則不可能完全消滅自由裁量權(quán)存在的空間。應(yīng)該通過平衡法律規(guī)則和自由裁量權(quán)之間的關(guān)系，控制自由裁量權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)，同時，發(fā)揮“個體化正義”和“創(chuàng)造性行政”[1]的意義，以防止其泛濫。三、應(yīng)嚴格限制行政許可中的自由裁量權(quán)雖然可以承認行政許可中存在自由裁量權(quán)，但對其要嚴格限制，這種限制要比其他行政行為中的自由裁量權(quán)更甚（有時法律的限制會讓執(zhí)法者覺得毫無自由裁量可言，即通常意義上的羈束許可），這是由行政許可的性質(zhì)決定的。1、從法理學角度分析關(guān)于相對人經(jīng)過行政主體許可所獲得的權(quán)力是誰賦予的，“賦權(quán)說”支持者認為相對人經(jīng)過行政主體許可獲得權(quán)力或者資格，因此行政主體的許可過程，就是“賦權(quán)”過程。筆者認為這一觀點的缺陷在于其僅從具體行政行為的表面現(xiàn)象得出結(jié)論，而沒有看到事實上許可行政的權(quán)力都是已有法律或者行政法規(guī)（以及地方性法規(guī)）所明定的權(quán)力。郭道暉先生指出我國法理學界一般把權(quán)力分為“應(yīng)有權(quán)力、法定權(quán)力、實在權(quán)力”三種形態(tài)?！皬臋?quán)力動態(tài)運行過程看，這三種形態(tài)是權(quán)力運行的三個階段，即權(quán)力形成（社會自在）→權(quán)力賦予（國家法定）→權(quán)力先例（個人或者法人實現(xiàn)）”。這幾個階段構(gòu)成權(quán)力運行的不同環(huán)節(jié)，各有其不同性質(zhì)：應(yīng)有權(quán)力形成，屬社會道德、習慣范疇；法定權(quán)力或權(quán)力賦予，屬立法范疇；實在權(quán)力或權(quán)力實現(xiàn)，屬權(quán)利人依法行使權(quán)力和有關(guān)執(zhí)法機關(guān)依法行政范疇。由“應(yīng)該有”到“可以（允許）有”，由“潛在”到法律“明定”，是權(quán)利的一個飛躍；同樣，由“可有”到“實有”，其間要具備一定的條件。除個人能力等主觀條件外，還需有法定的限制條件。具備一定的法定條件，才許可行使這項權(quán)力。這又是一個飛躍。[9]可見，行政機關(guān)的“賦權(quán)”過程實質(zhì)上只是“法律賦予的權(quán)力”的實現(xiàn)過程，只要具備了法定條件，就可行使法律所賦予的權(quán)力。2、從行政許可的行為方式角度分析行政許可不僅是傳統(tǒng)觀點認為的行政主體賦予行政相對方某種資格或權(quán)利的行為，還應(yīng)當是行政主體決定是否賦予行政相對方某種資格和權(quán)利的一種法律制度，包括準許或不準許兩種具體的行政行為方式。[10]因此，行政許可不同于行政處罰、行政指導、行政合同等行政行為。它不僅要處理行政主體和（獲準許）的行政相對方的關(guān)系，還要考慮獲準許者與未獲準許者的關(guān)系。而一般的行政行為只有前者，相對方與其他公民、法人等沒有直接的沖突。這種雙重屬性，要求執(zhí)法者在思考行政許可制度中自由裁量權(quán)問題時更加謹慎。一旦自由裁量權(quán)失控，不僅會損害國家、社會公共利益和公民、法人等個體利益的公正性，還會損害兩個地位相同的個體利益的公正性，導致個體對政府不信任，誘發(fā)違法犯罪。認識行政許可的性質(zhì)特征，意義重大：1、行政主體實施行政許可，不僅是一種權(quán)力，更是一種職責。行政主體必須轉(zhuǎn)換觀念和地位，認識自己是服務(wù)者而不是特權(quán)擁有者。2、法律規(guī)定了行使權(quán)利所應(yīng)具備的法定條件。但是對于相對人條件是否符合的工作是由行政主體進行的，而在法律不能完全規(guī)定的情況下，行政主體的自由裁量權(quán)就極其重要。如何不濫用權(quán)力，保證自由裁量的公正和合法，是行政機關(guān)亟待解決的問題。3、從根本上說，行政許可得到允許就會給相對人帶來利益。如果不加控制，行政主體就有可能利用手中的權(quán)力進行尋租活動，導致腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。因此，有必要建立對自由裁量權(quán)的控制機制，嚴格限制行政主體的自由裁量權(quán)。四、行政許可自由裁量權(quán)的控制機制目前行政許可過多、過濫，（關(guān)于我國行政許可過多、過濫問題的原因和特征及治理之必要性，見國務(wù)委員兼國務(wù)院秘書長王忠禹《關(guān)于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉的說明》。）針對目前行政許可制度中存在的問題，可以從以下幾方面著手對行政許可自由裁量權(quán)進行控制。1、行政許可權(quán)的設(shè)定我國行政許可制度的設(shè)定出現(xiàn)了不當擴大化的混亂現(xiàn)象，行政機關(guān)享有和行使許可設(shè)定權(quán)缺乏法律限制，所有機關(guān)都試圖設(shè)定許可制度，并借此擴張權(quán)力獲得利益。因此，首先要嚴格控制行政許可權(quán)的設(shè)定權(quán)。設(shè)定權(quán)包括創(chuàng)設(shè)權(quán)和規(guī)定權(quán)兩個方面。創(chuàng)設(shè)權(quán)是指在沒有上位階法律規(guī)范對許可加以規(guī)定的情況下自行規(guī)范許可的權(quán)力。規(guī)定權(quán)是指在上位階法律規(guī)范已對許可作出規(guī)定的前提下作出進一步具體規(guī)定的權(quán)力。規(guī)定權(quán)受已有法律規(guī)范的限制，不能超出已有規(guī)范所確定的許可范圍、條件標準等。在國外，大都是由議會以法律設(shè)定如，美國是聯(lián)邦或者州議會立法規(guī)定許可制度，行政機關(guān)一般不得設(shè)立許可制度，[11]只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行具體的規(guī)定，即行政機關(guān)無創(chuàng)設(shè)權(quán)。但考慮到我國現(xiàn)在的國情和立法現(xiàn)狀，單靠人民代表大會和常務(wù)委員會對許可制度進行規(guī)定，顯然不能滿足客觀要求，因此允許國務(wù)院和一些較高級別的行政機關(guān)設(shè)定許可制度是可行的，但要嚴格規(guī)范?？山梃b行政處罰法的規(guī)定，對許可設(shè)定權(quán)作一定劃分。如，法律可以根據(jù)需要享有任何一種形式許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)。行政法規(guī)除對法律所設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，還可根據(jù)需要，在不違反法律、不損害公民、法人合法權(quán)益情況下設(shè)定其他許可。地方性法規(guī)除對法律行政法規(guī)設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，有權(quán)在本轄區(qū)內(nèi)結(jié)合地方特色和需要設(shè)定許可，但不得違反法律、行政法規(guī)，不得妨礙國家統(tǒng)一的管理權(quán)限和公民人身自由和財產(chǎn)權(quán)利。規(guī)章有權(quán)根據(jù)需要就法定的許可事項設(shè)定許可標準、許可條件、許可程序和其他內(nèi)容，但不得與法律法規(guī)相抵觸。規(guī)章以下規(guī)范性文件不得規(guī)定任何許可事項。[11]這是比較切實可行的做法。我國現(xiàn)在由規(guī)章設(shè)定的許可很多，一下子全部廢除，不僅加重立法任務(wù)，而且可能造成立法空白。只能循序漸進地進行規(guī)范，從最重要的關(guān)系到公民基本權(quán)利的事項出發(fā)，建立一套許可設(shè)定權(quán)的規(guī)范機制。盡量把許可的設(shè)定權(quán)賦予立法機關(guān)和高層次的行政機關(guān)。2、許可的范圍法律應(yīng)明確規(guī)定在哪些范圍內(nèi)設(shè)定和實施許可。國家對公民進行行政許可的目的是為了進行公共管理，維護國家和社會公共利益。因此，只要不妨礙國家和社會公共利益和安全領(lǐng)域，就不必對權(quán)利的行使另加法定條件，即無需經(jīng)過“許可”。（這就是通常所提到的“公共利益需要原則”，但也不意味著只要公共利益需要，國家可以任意限制公民的權(quán)利和自由，需要考慮公權(quán)與私權(quán)、公益和私益的最終平衡。）行政主體在實施行政許可過程中必須嚴格依法行政，只能對法律明文規(guī)定許可制度的事項實施許可，而不得自作主張對任何事項進行許可活動。從另一個角度講，這也與許可權(quán)的設(shè)定一致，即行政主體沒有法律依據(jù)，無權(quán)自由設(shè)定許可。3、許可的條件和標準行政許可過程的一個重要環(huán)節(jié)是審查過程，即行政主體根據(jù)行政相對人提出申請所上交的材料，審查是否符合許可的條件。因此，條件的設(shè)定是審查的前提。如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規(guī)定具體詳細，那么行政主體只能根據(jù)法定條件進行審查，其自由裁量權(quán)的范圍很??；反之，如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規(guī)定較籠統(tǒng)，行政主體在實踐中遇到問題時依據(jù)法律無法得到明確答案，其自由裁量權(quán)的范圍就會擴大（行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)就是讓行政主體在法律無明文規(guī)定的情況下，可以自主進行行政行為）。至于許可的標準，主要是指在許可有名額限制的過程中，根據(jù)一定標準，在眾多申請人中確定哪些人可以獲得許可，哪些人不可以。在現(xiàn)有情況下，由于立法沒有明文確定選擇標準，往往由行政主體在實施許可過程中自己決定。出于本部門本機關(guān)利益，許多行政機關(guān)往往采用拍賣等方式進行選擇。筆者認為，要求法律對于一切許可除條件外，還要設(shè)立標準等事項并不現(xiàn)實。畢竟立法機關(guān)不同于行政機關(guān)，在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域和對地方現(xiàn)實情況認識上不及行政機關(guān)，如果規(guī)定統(tǒng)一的標準，反而不利于開展各項工作。因此，標準的問題屬于規(guī)定權(quán)而非創(chuàng)設(shè)權(quán)，由行政機關(guān)確定更為合適。但是，行政機關(guān)確定標準（包括法律沒有規(guī)定的具體條件）應(yīng)該在具體實施行政許可行為前就有所規(guī)定并加以公布，最常見形式應(yīng)在規(guī)章中（因為規(guī)章對涉及的領(lǐng)域接觸最直接）體現(xiàn)，并受法律層級效力的限制，而不是在實施過程中自由裁量?？梢?，行政主體自由裁量權(quán)，應(yīng)更多體現(xiàn)在把法律中行政許可規(guī)定具體化時的選擇，而不是在實施過程中的自由。4、許可的程序在程序上，立法也應(yīng)不斷補充和完善對于行政許可制度的規(guī)定。如，可直接規(guī)定關(guān)系到相對人重大利益的許可事項。如果相對人的申請被拒絕，必須舉行聽證，并對“關(guān)系到重大利益”作出規(guī)定，列舉出必須進行聽證的范圍，從而限制原來行政主體的自由裁量權(quán)。在當事人申請材料不夠齊全的情況下，法律可規(guī)定行政主體必須一次性告知當事人有哪些材料需要補充。否則，由行政主體自由選擇，不僅會影響行政效率，還容易使當事人的合法權(quán)益受到損害。綜上，對行政許可的自由裁量權(quán)進行限制的第一步應(yīng)是立法。以往我國立法機關(guān)為維護法律的穩(wěn)定性，提倡立法“宜粗不宜細”，使行政機關(guān)執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)無限擴大，行政權(quán)力膨脹。目前在控制行政權(quán)力的要求下，這條立法準則已不適用，尤其是行政許可領(lǐng)域，只要法律能夠明文規(guī)定，就應(yīng)盡量詳細，把行政自由裁量權(quán)限制在一定范圍內(nèi)，從而更好地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。雖然法律作了明文規(guī)定，但是行政機關(guān)在執(zhí)法過程中，難免遇到一些選擇，不能因為選擇不同的方式、方法造成不同的結(jié)果，而影響相對人利益，這也是行政許可中自由裁量權(quán)有限的一個具體表現(xiàn)。實現(xiàn)此限制，可以通過程序上規(guī)定制度加以保證。1、公開制度無論是法律、法規(guī)還是規(guī)章，關(guān)于行政許可的規(guī)定一定要對外公布，只有公開了許可的條件和標準，才能防止行政機關(guān)以自由裁量權(quán)為由濫用權(quán)力、謀取利益。2、回避制度即與許可事項有利害關(guān)系的工作人員不得參與許可決定過程的專門程序制度。在司法程序上，回避制度向來被承認和重視?！叭魏稳瞬坏脼樽约旱姆ü佟?，行政許可過程也不例外。合理的制度設(shè)計和安排，可以避免因?qū)€人素質(zhì)的過于信任可能造成的不良后果；避免實施者主觀上擴大、濫用自由裁量，是限制行政許可自由裁量權(quán)不可或缺的條件。目前，回避制度在我國行政部門執(zhí)行公務(wù)中并不普遍，在行政許可中如何設(shè)計該制度，可借鑒美、日、德、意的法律。如，美國聯(lián)邦行政程序法，各州標準行政程序法，日本行政程序法，德國的行政程序法，意大利的行政程序法草案。3、說明理由制度即行政主體拒絕相對人申請時（廣義的行政許可概念中還包括變更、撤銷相對人的許可）必須向相對人說明拒絕的理由，這可以在一定程度上限制行政主體的自由裁量行為。如果拒絕時提不出合理的理由，可能引起事后救濟制度的啟動，這會給行政許可實施者以心理壓力，督促其依法裁判。4、聽證制度行政主體在實施許可過程中舉行聽證聽取利害關(guān)系人的意見，不僅能從客觀上了解事實情況，更加公正地作出裁斷，而且能從主觀上限制個人臆斷，顧全包括利害關(guān)系人的各方面的利益和要求作出公正裁斷。在一定程度上，聽證制度可以限制行政主體一定的自由裁量權(quán)。應(yīng)當注意的是，行政主體的自我約束機制雖然能發(fā)揮一定作用，仍不可完全避免行政主體尋找借口規(guī)避其正常功能。因此，必須建立事后救濟機制，以防止行政主體自由裁量權(quán)的濫用。事后救濟權(quán)利需要一個相對獨立的機構(gòu)進行裁判，以他律作為行政許可自由裁量權(quán)的關(guān)隘。如，我國行政復議法第6條第8項、行政訴訟法第11條第4項等條款均規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)依法實施行政許可，否則公民、法人和其他組織可提起復議或者訴訟。這不僅從反面說明了行政機關(guān)必須嚴格遵守法律，實施行政許可不能沒有法律根據(jù)，而且還把其自由裁量權(quán)的選擇限定于一個合理的限度內(nèi)。即使行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定范圍，但如果不合理、顯失公平，還是會受到行政復議和訴訟。五、結(jié)語對于上文行政許可自由裁量權(quán)限制機制的討論，筆者認為，事前、事中、事后機制中最有效的是事前機制，只要一開始就立法完善，能夠很好地控制行政主體的自由裁量權(quán)，行政許可的實施過程就能有序進行。而基于現(xiàn)實情況，事中、事后機制又必不可少，只有三者有機結(jié)合才能保證行政許可中行政主體的自由裁量權(quán)發(fā)揮積極的作用?！缎姓S可法》（草案）已于2002年8月25日首次提請審議。在草案中，立法機關(guān)對于行政許可權(quán)的設(shè)定權(quán)，行政許可權(quán)的范圍、條件、標準、程序、救濟方式等作了明確規(guī)定。如，把聽證制度專列為節(jié)，把行政許可期限原則上限制在30天內(nèi)，等等，為行政許可中自由裁量權(quán)的正確使用和保護行政相對人的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。但筆者認為，這部草案并非無懈可擊，如，除了在聽證一節(jié)中有明文規(guī)定外，沒有系統(tǒng)地規(guī)定回避制度。草案第50條有相關(guān)的規(guī)定，包括不得私下接觸，不得收受財物等，但對于其他的利害關(guān)系的回避（如當事人或當事人的近親屬等）仍然有所欠缺。法律的出臺并不意味著完美的結(jié)局，《行政許可法》的存在意義有待在實踐中證明。中國如何建立起適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求的信用制度，法律界特別是民商法學界在其中能否有所作為，是時下法學界非常關(guān)心的問題，已成為討論的熱點話題。我以為，弄清楚信用的準確含義，是思考上述兩個問題的前提。本文的任務(wù)便是給信用賦予一個確定明確的民商法上的定義。為在民法制度層面上建立信用保障提供理論基礎(chǔ)。一、從道德上的信用觀說起所謂信用，按照漢語的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用還可以作遵守諾言、實踐成約，從而取得別人對他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見。人們?nèi)粘Ｉ钌隙嘧鞔私?。我們可以仔細分析其中所包含的意思：首先，它是一種對人的道德操守的評價，它的目標是主觀的。當人們評價某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質(zhì)良好，并不說明其人的經(jīng)濟狀況、社會地位等非道德狀況。另外，這一評價也許從長遠看可以改善和優(yōu)化當事人的生存條件，但卻不能即時給當事人帶來直接的經(jīng)濟利益，；其次，它指的是一種對社會關(guān)系主體的社會整體評價，人作為社會關(guān)系的主體，對他的信用評價，就一般而言總是放在一定范圍內(nèi)的社會整體或曰宏觀上進行評價的，雖然這一評價必然需要由各個具體的社會成員作出，但是必須社會成員的評價集合在一起，才構(gòu)成對一個主體作出是否有信用的一般性結(jié)論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說的信用，其評價的依據(jù)帶有很強的主觀性。也就是說，用來衡量和判斷信用的標準是主觀的。盡管這一評價是社會成員的整體性評價，但人們在作出一個人是否有信用的評價時，勢必要有一定的依據(jù)。那么這一依據(jù)是什么呢？我們發(fā)現(xiàn)，一般來說，日常生活中評價一個人是否有信用，往往依據(jù)的是當事人在社會生活交往中的種種具體表現(xiàn)，人們的行為誠然是客觀的，但人們作出信用評價卻是從其在與被評價對象的交往經(jīng)驗中得出結(jié)論。因此我們說，日常生活中的信用評價標準是經(jīng)驗式的，帶有相當濃厚的主觀色彩。從以上的分析，我們可以得出下面的初步結(jié)論：人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男庞?，實際上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內(nèi)心的道德感作為運作的動力，它的維持也由人們的道德輿論來保障。同時，這一信用觀念雖然不給當事人帶來短期內(nèi)的即時收益，但是從長遠來看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經(jīng)濟幫助和交易機會，因而其生存環(huán)境更加優(yōu)越，所以說獲得較高的信用評價可以給當事人帶來長遠的經(jīng)濟利益。因此，人們也就有了誠實守信的經(jīng)濟內(nèi)驅(qū)力。然而必須指出的是，道德范疇內(nèi)的信用機制只能在相對固定的或者封閉的社會環(huán)境下才能有效運作。換句話說，只有在熟人的社會里，道德信用方可發(fā)揮作用。因為一方面，在一個相對封閉的固定社會里，人們的交易對象和交易范圍相對固定，交易的機會也很有限，抓住一個交易是不容易的，如果因為自己的不當行為引起社會比較低的信用評價，將導致其交易機會進一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無法從其它更廣闊的交易中獲得彌補，因此是不劃算的。另一方面，在封閉的熟人社會里，守信與否的道德評價極易傳播形成強大的輿論壓力，而且這一壓力將是長遠的而非短期的，這樣甚至可以將被評價為不守信用的人逐漸排斥于社會生活之外，同時因為獲得生活資源的途徑本就不多，經(jīng)由此一排斥將更為不堪，這也是社會對于不守信之人給予處罰的主要方式。在一個開放活躍的社會，特別是在市場經(jīng)濟條件下，人們生活的圈子越來越大，借助先進交通通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開，交易的機會和范圍、對象大大增加。失去社會對自己的信用的不利后果不再像從前那樣嚴重，所謂失之東隅，收之桑榆，他可以在更廣大的范圍里獲得在某個范圍里不能獲得的利益，所以，人們已不再十分擔心失去信用對自己的生存環(huán)境的影響，甚至于連強大的輿論壓力，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無影無蹤。這也許是當前我國面臨著嚴重的信用危機的原因之一吧。二、經(jīng)濟學上的信用觀念經(jīng)濟學界比較系統(tǒng)的研究信用，并將其作為一種制度來看待，然而經(jīng)濟學上所講的信用，與我們?nèi)粘Ｉ钪兴f的信用的含義卻是頗為不同。在經(jīng)濟學家看來，信用是指在商品生產(chǎn)和貨幣流通條件下，通過商品賒銷或貨幣借貸體現(xiàn)的一種經(jīng)濟關(guān)系。它是以協(xié)議或契約

（合同

）為保障的不同時間間隔下的經(jīng)濟交易行為。在商品貨幣交換關(guān)系中，信用表現(xiàn)為以償還為條件的商品和貨幣的讓渡形式，即債權(quán)人用這種形式賒銷商品或貸出貨幣，債務(wù)人則在規(guī)定日期支付欠款或償還貸款，并支付利息。因此，信用是以償還為條件的價值的暫時讓渡，即價值的一種特殊運動形式。經(jīng)濟學家們相信，在市場經(jīng)濟條件下，信用無所不在，市場經(jīng)濟就是建立在發(fā)達的信用制度基礎(chǔ)上的經(jīng)濟。信用促成了資源的再分配和利潤率的平均化，加速了資本的積累和集中；信用關(guān)系、信用秩序?qū)κ袌鼋?jīng)濟的正常運行起著基礎(chǔ)性、決定性的作用。我認為，經(jīng)濟學界使用信用一詞，是對一切非即時性的商品交易的概括性表述。它體現(xiàn)出下面幾個方面的特點：首先是交易性。經(jīng)濟學上所講的信用，是一種以償還為條件的商品和貨幣讓渡形式，是價值的特殊運動，而這種商品或者貨幣的價值運動，具體就表現(xiàn)為形形色色的商品交易，沒有交易，就無所謂價值的運動，特別談不上商品的讓渡；反之，交易也只能是商品或貨幣的交易。其次是非即時性。所謂非即時性，就是指商品或貨幣的交易發(fā)生時間和空間上的分離，通俗地講就是脫離了一手交錢一手交貨的簡單受限制的交易模式。應(yīng)該說這是商品交易進步的表現(xiàn)。第三是判斷標準的物質(zhì)性。經(jīng)濟學界特別是金融和銀行業(yè)界，判斷市場主體的信用狀況從而決定是否放貸的時候，往往將當事人的資產(chǎn)狀況作為第一位的參照標準，而非該人的道德水平?？梢?，經(jīng)濟學上的信用，特指的是一種以經(jīng)濟實力為基礎(chǔ)的經(jīng)濟償還能力。經(jīng)濟實力強大，償還能力高的被認為信用高，反之則被認為信用低。第四是動態(tài)表現(xiàn)性。經(jīng)濟學上認為，信用必須在商品交易的動態(tài)過程中才能得到體現(xiàn)。市場主體信用狀況如何，不能從靜態(tài)中去尋求答案，而應(yīng)當在他們的市場交易中去探求。從事市場商品交易越多特別是從事時空分離的交易越多的人，信用才被人們了解，而那些從事交易少特別是幾乎不從事非即時性交易的人，其信用情況則無法被人們了解。比較上述兩者，我們可以得出這樣的初步結(jié)論，第一，經(jīng)濟學意義上的信用概念與日常生活中的信用概念有著非常大的差別，前者深刻體現(xiàn)著經(jīng)濟因素的影響，而后者則是一種幾乎純粹的道德范疇，由此也就造成具體實施過程中諸多方面的不同。第二，盡管如此，我們卻不能不看到，兩者絕非風馬牛不相及的絕然不同的事物，恰恰相反，它們具有相當?shù)墓残?。其實，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，道德上的信用是保證經(jīng)濟上的信用的心理因素，而經(jīng)濟學意義上的信用又可為實現(xiàn)道德上的信用服務(wù)，只不過為實現(xiàn)人們的道德信用提供了一個相對短期因而也更立竿見影的經(jīng)濟利益上的激勵機制而已。經(jīng)濟學家指出：合作利益的達成是建筑在合作雙方分擔成本和風險的基礎(chǔ)之上的；如果其中一方在他方已經(jīng)付出了相應(yīng)的成本或努力的情況下卻按兵不動、坐享其成，或者利用他方放棄個體策略的機緣來實現(xiàn)自己本來難以實現(xiàn)的個體策略目標，那么這就會使已采取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的狀況。這種一方犯規(guī)而使他方受損的可能結(jié)果使大家在進入合作之前全都能意識到的，也是理性的合作者一開始就要設(shè)法避免的。假如不能避免這個犯規(guī)問題，合作就是一句空話，任何一方一廂情愿的采取合作策略就是非理性的。信用則是為當事人避免此種陷入非理性狀態(tài)的尷尬境地的最有效和最可靠手段，是聯(lián)結(jié)和促使一個交易得以順利開展實現(xiàn)雙贏的關(guān)鍵。由此，我以為，如果說日常所謂道德上的信用是人們良心之中的抽象存在的話，那么經(jīng)濟學上講的信用就是人們經(jīng)濟利益之上的具體存在。三、民法上的信用觀念-以交易安全為依歸民商法一向被稱作市場經(jīng)濟的基本法律，以誠實信用為其基本原則，甚至被奉為“帝王原則”，可見民商法多么重視誠信為本。隨之而來的問題是，民商法上如何認識和界定信用？目前民商法學界對于信用問題早有關(guān)注，如前所述多集中于對誠實信用原則的討論；近幾年來則以經(jīng)濟學界的研究為基礎(chǔ)，集中討論信用權(quán)問題。為此當然首先需要界定信用的法律含義。根據(jù)楊立新教授的總結(jié)，多年來國內(nèi)學者對信用的定義有下列幾種：第一，史尚寬先生于解釋信用權(quán)之際，認為信用權(quán)是指以在社會上應(yīng)受經(jīng)濟的評價之利益為內(nèi)容的權(quán)利，即就其給付能力及給付意思所享有之經(jīng)濟上信譽權(quán)。由此可以推知，史尚寬認為信用是在社會上應(yīng)受經(jīng)濟的評價。第二，王利明認為信用是在社會上與其經(jīng)濟能力相應(yīng)的經(jīng)濟評價。第三，張俊浩認為信用是一般人對于當事人自我經(jīng)濟評價的信賴感，也稱信譽。第四，龍顯銘先生認為信用乃是基于人之財產(chǎn)上地位之社會評價所生經(jīng)濟上之信賴。在綜合各家觀點的基礎(chǔ)上，楊立新教授給信用下這樣的定義：信用是指民事主體所具有的經(jīng)濟能力在社會上獲得的相應(yīng)的信賴與評價。另外，蘇號朋教授認為：信用在西方法律文化中，一開始即與經(jīng)濟相聯(lián)，是在商品社會中、契約經(jīng)濟下產(chǎn)生的。其次，它體現(xiàn)為一種信賴，這種信賴是建立在受評價人經(jīng)濟能力、履約水平上，由社會評價構(gòu)成的，與受評價人自己設(shè)想的信任感有別。再次，信用包含著一定的利益。由此可以分析得出，信用是社會一般人對于某人之經(jīng)濟的行為意思或能力的評價和信賴。吳漢東教授則認為，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務(wù)的能力而在社會上獲得的相應(yīng)的信賴和評價，他指出：第一，信用為一般民事主體所享有。第二，信用源于民事主體自身的償債能力。在信用關(guān)系中，授信人采取信用形式貸出貨幣或賒銷商品，受信人則遵守信用諾言按期償還款項并支付利息。當事人的資金實力、兌付能力、結(jié)算信譽等特殊經(jīng)濟能力即是產(chǎn)生信用的主觀要件；第三，信用表現(xiàn)為對民事主體經(jīng)濟信賴的社會評價。信用的客觀表現(xiàn)是一種評價，這種評價是社會公眾的評價。上列諸學說，不論其言辭表述如何，大體均包含了這樣的幾層含義：首先，強調(diào)信用是一種社會評價。這種評價是社會整體對于某個民事主體作出的一般性評價，既非某些社會成員的特殊評價也非當事人的自我認識與評價。其次，這種信用是以經(jīng)濟力量為基礎(chǔ)的。并非道德上的評價結(jié)論，其實質(zhì)是按照當事人財產(chǎn)的多寡、預期履約能力的強弱來判斷其信用狀況。第三，這里所說的信用具有某種人身利益，即對于當事人信用評價而造成的人格權(quán)益，是對當事人聲譽的某種肯定性評價。應(yīng)當承認，信用的概念是比較抽象的，這一點與法律制度所要求的明確、切實、操作性強存在一定的不協(xié)調(diào)。如果我們希望在法律制度層面上對信用建設(shè)有所貢獻，那么必須首先理清信用在法律上的確切含義，而要達此目的，就有必要先從歷史的角度對信用予以考察。在《羅馬法史》一書中，朱塞佩。格羅索提到羅馬法最早運用信用的概念，是在羅馬人與異邦人的條約之中。他寫道：“在國際關(guān)系中，同在早期的私人關(guān)系中一樣，信義發(fā)生著首要的作用，這一術(shù)語的含義廣泛，從投誠到相信他人會給自己以保護和某種保障，它既可以涉及從屬關(guān)系，也可以涉及平等關(guān)系。”另外，他又談到：“異邦人不能直接地提起法律訴訟，因此，對司法審判的訴諸和信任發(fā)生在羅馬城法律約束和程式的范圍之外；人們一般說，對執(zhí)法官裁量權(quán)的信任正是這一切的基礎(chǔ)，從這種信任中產(chǎn)生出一種新的民事訴訟程序?！痹谡摷靶庞脤α_馬市民的影響時，格羅索指出：“典型的體現(xiàn)著誠信的效力的合意契約恰恰是羅馬人的創(chuàng)造。并且使人聯(lián)想到先前的羅馬人?！焙涡⒃壬鷮ｉT探討誠實信用的沿革，他認為羅馬古代羅法深受自然法思想影響，并且形成了衡平的觀念，表達的是一種“平均分配”的理念，這一觀念開始僅適用于實物范圍，后經(jīng)西塞羅的闡釋，擴展到倫理制度之中，成為牢不可破的倫理信條。從歷史的角度看，羅馬法的衡平法曾經(jīng)是執(zhí)政官們發(fā)布告示，影響和補充法律之不足的主要手段，后來歷年積累的這些告示過多，不得不由查士丁尼皇帝完成國法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結(jié)合，全面融入法律之中，這就意味著衡平的倫理也隨著溶入了法律之中。由此我認為，信用作為一種道德倫理教條，是先于法律而存在的，雖然我們認為法律是統(tǒng)治階級進行階級統(tǒng)治的工具，但并不排除法律必須符合一定公認的社會生活信條，必須反映社會成員的基本倫理道德。民法上所謂的信用，是以道德倫理的信用觀念為基礎(chǔ)的想法，是符合實際的。英國法對于信用也有自己的解釋。如《牛津法律詞典》指出：“信用是指得到或提供貨物或服務(wù)后并不立即而是允諾在將來給付報酬的做法?！诂F(xiàn)代社會和商業(yè)活動中信用是非常重要的。一方是否通過信貸與他方作交易，取決于他對債務(wù)人的特點、償還能力和提供的擔保的估計?！北容^我國學者與英美法系學者對于信用的認識，我們會發(fā)現(xiàn)兩者既存在相同的地方，又有著相當?shù)牟町?。一方面，他們都指出信用以對交易對方的特點及償付能力的估計為認識的基準，也就是說，信用與否的評價，是以財產(chǎn)的多寡來作為客觀認定標準的，雖然并不絕對排斥道德因素，但至少可以說道德因素在其中并不起決定作用。另一方面，我國學者認識的信用，多從靜態(tài)的角度，強調(diào)信用當事人將來履約的財產(chǎn)基礎(chǔ)，而不涉及交易方式本身，所以其含義是單層面的；相對而言，英國學者所謂的信用，則至少有兩層含義，第一層含義是靜態(tài)的，也是指當事人的履約能力，它的第二層含義則表示一種交易的方式，即所謂“并不立即而是允諾將來給付報酬”的做法，顯然這里將即時性的交易排斥在信用之外。從合同法的角度說，所謂的信用，指的就是雙方當事人的構(gòu)成對價的主義務(wù)不是同時履行的一類合同或曰交易。綜合以上各家的論述，使我們比較清楚的理解了信用概念的發(fā)展脈絡(luò)。簡言之，信用概念的發(fā)展是一個從道德范疇向著制度范疇，從主觀的信用向著客觀的信用，從人格的信用向著財產(chǎn)狀況的信用演進的過程。時至今日，我們所理解的信用則應(yīng)當是財產(chǎn)的、客觀的和制度范疇的。民商法要在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟秩序、建立市場交易的信用機制方面有所作為，就必須從這三個方面來認識信用，并以此作為思考的起點。以道德倫理的信用觀為思想的基礎(chǔ)，以經(jīng)濟上的非即時交易為主要事實依據(jù)，為實現(xiàn)商品交易流轉(zhuǎn)的安全和降低風險而作出的一切民商事法律制度安排的總和，應(yīng)當是我們在民商法領(lǐng)域考慮建立信用機制需要著重的三點基本認識。具體而言，我理解在民商法上所講的信用應(yīng)當包含如下的幾層含義：首先，信用制度的出現(xiàn)是以非即時性交易為基本事實依據(jù)的，但是發(fā)展到今天，民商法上的信用制度已不再僅僅局限于非即時性交易了，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在著是否信守諾言的問題，因為他們都不得不服從市場交換的規(guī)律，不得不被假設(shè)為經(jīng)濟上的追求利益最大化的“經(jīng)濟人”，所以對于即時型的、非即時型的任何一類交易，都有必要通過民商法律制度去建立信用的秩序。其次，信用制度的目的是追求交易安全的維護，給市場活動主體創(chuàng)造一個既自由又有序的良好發(fā)展環(huán)境，它使善意的市場主體在其理性的選擇之下，能夠得到應(yīng)得的利益，讓各種市場信號能夠比較客觀的反映經(jīng)濟生活的現(xiàn)實，對資源配置的功能發(fā)揮得比較準確充分，最大限度地避免市場的消極性和投機性。從民商法微觀的制度層面看，一切平等的市場主體的商品交易都必須以法律行為的方式展開，一方以意思表示向?qū)Ψ桨l(fā)出明確無誤的交易信息，對方則本著所接受到的信息采取相應(yīng)的對策與考量，發(fā)現(xiàn)符合自己的利益，至少在雙贏的情況下，就會有積極的反饋，于是合同達成，交易也開始進行，如果所接受到的信息不確實或者有虛假，必然影響當事人的正確決策，進而造成自己的利益損失。無形之中使得本已存在的因價值規(guī)律作用導致的市場風險更加加大，這對于希望盡量減小市場風險的市場主體們，顯然不是一個好現(xiàn)象，不過好在這樣的認為風險是有辦法降低改善的，從這一點上說，合同法本身就是為信用制度的建立而存在的，正是人們意識到交易存在著較大的風險，才專門發(fā)展起來的一種用國家強制力量保證信守諾言的履行的方法。所以，從廣義上來講，一切民事財產(chǎn)法律制度都應(yīng)該說是圍繞著維護誠實信用的目的展開的。因此我們說，民商法以保障信用的目的展開，同時表明信用在法律上的目的在于建立一個良好的商品流通秩序，實現(xiàn)人與人之間在交易行為中的和諧關(guān)系。交易安全是民法確立信用制度的基本價值取向。再次，信用是一種行為規(guī)則。它要為社會成員設(shè)計一套切實可行的糾正其偏離正確方向的不正當行為，維護符合社會要求的正當行為和由此獲得的利益的機制。它既不是一種單純的內(nèi)心感情或感覺，也不是單純的道德自律，而是實實在在的行為標準。第四，信用是一種經(jīng)過法律調(diào)整的交易關(guān)系的結(jié)果，表現(xiàn)為一定的法律關(guān)系。民商法以某種形式確認和構(gòu)建這種交易關(guān)系，使之成為法律關(guān)系，具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，并通過法律責任的形式強制實現(xiàn)，以完成對社會成員行為的規(guī)制。最后，我們所講的信用，應(yīng)當具有明確的可操作性的標準。信用是法律制度，須用法律所特有的調(diào)整社會關(guān)系的方法作用于社會。它必須建立這樣的規(guī)則，客觀地認定何種行為為信用，何種行為為不信用?？傊枰F(xiàn)實的可操作性和相對的穩(wěn)定性。四、民商法在信用建設(shè)中的貢獻民商法在信用機制建設(shè)中的地位和作用毋庸置疑，那么它究竟如何來完成自己的使命呢？我認為，民法對于信用的建立大致表現(xiàn)在三個方面：第一是抽象的原則層面，這是指整個民商法律立法、司法和民事活動中必須共同遵守的誠實信用原則。作為一項高高在上的“帝王原則”，它已經(jīng)或正在被大量的研究，所以本文僅點到為止。第二是具體的制度層面上的，包括各種與交易有關(guān)的法律規(guī)則、制度，都貫穿著誠實信用原則的精神，以維護交易中的信用及交易的安全為目標而運作。這其中直接針對交易的又可進一步分為合同內(nèi)的信用關(guān)系維護和合同外的信用關(guān)系維護。所謂合同內(nèi)的信用關(guān)系維護，指的就是依照合同法的各項規(guī)范，直接對人們在合同關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)加以確認，并通過追究違反合同義務(wù)者的民事責任，敦促雙方本著合同的約定，以信用誠實的心態(tài)完滿履行自己的義務(wù)，達成一個和諧成功的交易。為達此目的，我們的任務(wù)便是不斷深入研究合同法，使其規(guī)則更加合理，更加有效，更能反映市場經(jīng)濟的客觀要求。除此之外，還有一種與交易有關(guān)的關(guān)系，一向沒有受到重視，這就是合同之外的信用關(guān)系。所謂合同之外的信用關(guān)系，是指進行交易的雙方當事人在為交易而進行相互的接觸以及合同履行完畢之后，雙方善后過程中所構(gòu)成的一種特殊對待關(guān)系。一八六一年德國大法學家耶林提出“締約過失責任”理論，首次對于契約在締結(jié)過程中出現(xiàn)的利益沖突給予關(guān)注，其后耶林的觀點為德國理論與立法所接受，在德國民法典上有所反映，并且有一些比較有影響的判例，但是應(yīng)該說立法并未系統(tǒng)接受這一思想，所以仍有必要進一步加強這方面的研究與探索，立法上也應(yīng)有更進一步積極的舉措。其實，耶林的締約過失責任理論也還遠未解決所有的處在契約關(guān)系形成過程中和契約關(guān)系結(jié)束后當事人間事實存在的特殊關(guān)系中出現(xiàn)的問題。我想，是否應(yīng)當把上述市場交易主體所處的為合同關(guān)系而相互接觸的特殊對待關(guān)系作一個統(tǒng)一的制度安排，首先，我們設(shè)想將此種特殊對待關(guān)系正式命名為“信賴關(guān)系”，此前學界對于這種特殊關(guān)系有著各種不統(tǒng)一的稱謂，有的稱其為“信任關(guān)系”，有的稱為“特殊對待關(guān)系”，也有的稱為“信賴關(guān)系”，名稱上的不統(tǒng)一表明人們對其認識上的模糊和不確定，所以我建議以確定其名稱為第一步，實現(xiàn)對“信賴關(guān)系”的全面認識：信賴關(guān)系是一種法律關(guān)系，它是法律調(diào)整當事人不存在合同關(guān)系，但又處于與合同關(guān)系的形成或終結(jié)有密切聯(lián)系的過程中的特殊相互關(guān)系的結(jié)果，它是一種以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。體現(xiàn)著國家對合同外關(guān)系的調(diào)整和干預。第二，它是以信賴利益為保護對象的法律關(guān)系，它承載著的是信賴利益的維護。對于何為信賴利益，目前學界還有一些爭議，但是被大陸法系普遍接受的觀點似乎是：信賴利益是合同無效、被撤銷情況下，因無過失相信合同為有效并因此遭受損失的當事人能夠向有過錯的當事人請求賠償?shù)乃Ю婧推诖?。依我之見，這些利益是當事人所固有的，被法律所承認并受到保護的利益，即所謂受保護利益，但是又不同于一般的受保護利益，因為它不發(fā)生在非特定當事人之間，而是發(fā)生在有聯(lián)系的特定當事人之間，因此不能劃入行為法保護的對象，應(yīng)當獨立確認為一項利益，并由獨立的法律制度加以保護。目的就是讓市場主體的交易風險成本降到最低從而維護交易安全和鼓勵交易。第三，信賴關(guān)系的建立與相應(yīng)義務(wù)的確立由法律直接規(guī)定，而非由當事人自行約定，因而不屬于契約義務(wù)的范疇。當事人不得預先拋棄其利益。第四，信賴關(guān)系既包括契約締結(jié)之際的關(guān)系，也還包括契約履行完畢或終結(jié)之后發(fā)生的特殊對待關(guān)系，它是一個狀態(tài)的總括性描述。因此不能對它作過分狹義的理解，尤其不宜等同于締約過失責任。締約過失只不過是信賴利益遭受損害后的救濟措施之一種，不能代表全部。從某種程度上說，信賴關(guān)系的調(diào)整較之合同關(guān)系的調(diào)整，對于信用的建立其作用來得更大，因為從實際情況來看，在合同不存在的情況下信用往往受到更大的損害，抓住信用最易被打破的環(huán)節(jié)，積極補充現(xiàn)有法律之不足，其成效將更為顯著?？偠灾?，我們應(yīng)當從合同內(nèi)部以及合同外部兩個方面，全面規(guī)制市場交易，才能夠真正實現(xiàn)全面調(diào)整市場交易，維護市場信用的目的。一、問題的提出行政訴訟中被訴具體行政行為的合法性要受到人民法院的審查，但對于不是系爭案件訴訟標的卻又與被訴具體行政行為有著某種實體上或程序上聯(lián)系的具體行政行為（構(gòu)成人民法院在事實和法律兩方面審查被訴具體行政行為合法性的基礎(chǔ)，以下簡稱基礎(chǔ)性行政行為，限于篇幅，本文僅探討其在事實審方面的地位-筆者注），在行政訴訟乃至民事訴訟中地位如何，是作為普通證據(jù)、司法認知對象還是作為構(gòu)成要件之事實（構(gòu)成要件之事實意味著法院必須受生效具體行政行為意思表示及其認定的事實的拘束，直接作為定案證據(jù)），對法院有何種影響，理論界并沒有提供足夠的理論支持，實踐中該問題亦沒有引起重視。值得注意的是此前新頒布的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行訴證據(jù)規(guī)則》）、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民訴證據(jù)規(guī)則》）并沒有解決這個問題。兩司法解釋僅在原則上規(guī)定了“國家機關(guān)依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般優(yōu)于其他書證”，由此可推知具體行政行為作為國家機關(guān)依職權(quán)制作的公文文書在地位上僅為普通書證。《行訴證據(jù)規(guī)則》中規(guī)定“已經(jīng)依法證明的事實”適用司法認知，似乎可以將具體行政行為包含在內(nèi)，但作為司法認知對象，當事人如有足夠的相反證據(jù)即可推翻，其地位顯然不如人民法院生效裁判認定事實的“定案證據(jù)”之地位（民事訴訟中則無“已經(jīng)依法證明的事實”地位之規(guī)定，即使是人民法院生效判決認定之事實，亦不具有定案證據(jù)地位，只作為司法認知之對象）。具體行政行為在行政訴訟中作為司法認知對象，在有相反證據(jù)足以推翻時，人民法院即可拋開具體行政行為另行認定，在民事訴訟中甚至降格為普通證據(jù)，均不能約束人民法院。司法解釋上這種相互沖突和紊亂顯然給具體行政行為的法律地位界定問題帶來了極大困難。上述問題的核心在于具體行政行為的意思表示及其認定的事實對法院的效力。事實上，在證據(jù)規(guī)則中解決具體行政行為意思表示及其認定之事實的法律地位問題，不僅是司法程序的任務(wù)，更是行政程序的任務(wù)，涉及到具體行政行為在國家法律體系中的效力問題。本文希望以此為契入點，從更深層次上，深入分析生效具體行政行為對行政法律關(guān)系主體以及除行政主體外的其他國家機關(guān)（以下簡稱其他機關(guān)）的約束力問題。二、既決力的概念從理論上講，具體行政行為是行政主體憑借國家公權(quán)力，認定事實并適用相應(yīng)法律決定行政相對人權(quán)利義務(wù)的意思表示。

具體行政行為包括意思表示（以行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅等法律效果為意思內(nèi)容）以及作出該意思表示的事實根據(jù)和理由等部分。作為國家意志的一種體現(xiàn)，具體行政行為一經(jīng)作出，除無效行政行為外，即具有法律效力，意味著特定事務(wù)的解決和特定法律關(guān)系狀態(tài)的確定，該具體行政行為的意思表示和認定的事實，對行政主體、相對人、利害關(guān)系人以及其他機關(guān)如上級行政機關(guān)、法院等均應(yīng)當具有約束力（上述機關(guān)有權(quán)審查情形除外），上述主體不得作出與之相抵觸的事實認定或意思表示，以保持法律關(guān)系的穩(wěn)定，這種力，類似于司法判決的既判力，為示與司法判決相區(qū)別，筆者稱為“既決力”。（一）既決力的內(nèi)涵既決力，是指生效具體行政行為的意思表示和認定的事實具有約束行政法律關(guān)系主體、其他機關(guān)的效力，不得加以改變或妨礙，并有義務(wù)作為既定事實加以承認和尊重，以維持法律關(guān)系的穩(wěn)定。（二）既決力的外延既決力概念的提出，必然涉及到對傳統(tǒng)具體行政行為效力理論的重組，當前，國內(nèi)外學界在具體行政行為效力上的見解種類繁多，計有一效力說、二效力說、三效力說、四效力說、五效力說、七效力說等等，內(nèi)容不一，大多涉及公定力、先定力、效力先定特權(quán)、確定力（包括形式確定力即不可爭力和實質(zhì)確定力即不可變更力）、拘束力、存續(xù)力、構(gòu)成要件效力、確認效力、跨程序拘束效力、一事不再理原則（既判力）、間接的禁止翻供原則、執(zhí)行力、強制執(zhí)行特權(quán)等概念。

上述效力大概可分為三個層次：第一個層次是具體行政行為相對于相對人的特權(quán)地位。具體行政行為作為國家公權(quán)力行為，以公共利益為本位，以效率為訴求，客觀上需要一種公信力以保證行政管理秩序和行政管理（包括給付）目的的實現(xiàn)，該種公信力主要體現(xiàn)為一種效力特權(quán)，該效力特權(quán)保證具體行政行為具有與生俱來的合法性及有效性，屬于該層次的主要有公定力、先定力、效力先定特權(quán)等概念；第二個層次是具體行政行為對行政法律關(guān)系主體和其他機關(guān)的影響。具體行政行為是行政主體代表國家作出的，是對特定權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的確定，作為一種客觀存在，必然會對行政法律關(guān)系主體以及其他機關(guān)產(chǎn)生影響，并要求得到尊重，以維護行政管理的秩序，屬于該層次的主要有確定力（包括不可爭力和不可變更力）、拘束力、構(gòu)成要件效力、確認效力、存續(xù)力、跨程序拘束效力、一事不再理（既判力）、間接的禁止翻供原則等概念；第三個層次是具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)。作為國家強制力保證實施的具體行政行為，其確定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)得以實現(xiàn)或達到相應(yīng)的狀態(tài)。屬于這一層次的主要有執(zhí)行力與強制執(zhí)行特權(quán)等概念。上述三個層次共同構(gòu)成具體行政行為的效力狀態(tài)。既決力屬于第二層次的概念，并涵蓋其全部內(nèi)容，主要包括以下方面：1、對相對人及利害關(guān)系人的約束力。原則上，具體行政行為作出即生效，產(chǎn)生法律效果，這意味著特定權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的確定，該特定權(quán)利義務(wù)狀態(tài)對相對人及利害關(guān)系人具有約束作用，該種約束作用包括程序上也包括實體上，程序上的約束作用主要是限制相對人及利害關(guān)系人的救濟權(quán)利（必須在法定救濟期間內(nèi)提起，逾期則喪失救濟權(quán)），實體上的約束作用則是為相對人劃定權(quán)利框架和義務(wù)范圍，相對人及利害關(guān)系人的行為要受其羈束，二者構(gòu)成既決力的一體兩面，共同維護法律關(guān)系的穩(wěn)定。傳統(tǒng)效力學說將程序上約束作用稱為不可爭力，以限制相對人不得任意請求改變已生效的具體行政行為，將實體上的約束作用概括為拘束力，以限制相對人的行為。

這種劃分將具體行政行為對相對人的程序權(quán)益和實體權(quán)益的影響人為地割裂開來，不僅無助于科學認識具體行政行為與相對人的關(guān)系，而且失于繁瑣而將具體行政行為的效力體系弄得支離破碎。2、對行政主體的約束力?，F(xiàn)代行政法的基本原則是合法性原則和信賴保護原則，前者禁止恣意和權(quán)力的濫用，后者從保護人民的信賴利益出發(fā)，限制行政權(quán)力的反復無常，實際上都突出了現(xiàn)代法律對行政權(quán)力的價值要求：合法、理性。具體行政行為產(chǎn)生法律效果后，即意味著法律關(guān)系的確定，相對人和利害關(guān)系人都有權(quán)利期待具體行政行為在一定時期內(nèi)可預見地保持穩(wěn)定，行政主體作為法律關(guān)系主體亦有義務(wù)尊重這一法律關(guān)系并保持其穩(wěn)定，不得任意加以改變，否則即違反了上述基本原則。傳統(tǒng)效力學說將行政主體尊重具體行政行為確定的既成法律關(guān)系狀態(tài)的義務(wù)理解為拘束力，行政主體負有服從具體行政行為內(nèi)容之義務(wù)，而將行政主體不得任意改變或撤銷的義務(wù)理解為不可變更力。

其實，行政主體受具體行政行為內(nèi)容的約束即隱含了不得任意加以改變的義務(wù)，二者是一回事。3、對其他機關(guān)的約束力。具體行政行為對其他機關(guān)（包括行政主體的上級行政機關(guān)、法院以及其他國家機關(guān)）具有約束力，在臺灣地區(qū)以及國外學界并不成問題，問題是大陸學界在這方面認識則暫付闕如，這是形成行政訴訟中基礎(chǔ)行政行為地位不明的關(guān)鍵所在。

理論上講，具體行政行為對其他機關(guān)應(yīng)當具有約束力，這是由權(quán)力分權(quán)制衡、行政權(quán)力的國家屬性、公益價值取向等原因決定的，也是行政管理秩序的內(nèi)在必然要求。國外及臺灣地區(qū)在該約束力問題上主要有“構(gòu)成要件效力”、“確認效力”等概念。其中，構(gòu)成要件效力，德國法上稱為“構(gòu)成要件之效果”（Tatbestandswirkung），

是指其他國家機關(guān)有義務(wù)將生效具體行政行為的“規(guī)制內(nèi)容”（即意思表示）當作一個既定的構(gòu)成要件或既成的事實，予以承認和接受，并作為自身管轄事務(wù)內(nèi)作出決定的基礎(chǔ)。確認效力（Feststellungswikung），是指作為具體行政行為規(guī)制內(nèi)容基礎(chǔ)的“事實與法律認定”對其他國家機關(guān)具有約束力，當然出于對行政程序縝密性、嚴謹性欠缺的考量，承認確認效力以法律明確規(guī)定為限。

構(gòu)成要件效力與確認效力的區(qū)分主要在于效力主體部分，即具體行政行為的意思表示有構(gòu)成要件效力，而構(gòu)成意思表示之基礎(chǔ)的事實認定等則具有確認效力，二者在對其他國家機關(guān)的約束力上只有量的區(qū)別，并無質(zhì)的不同，這種區(qū)分實際上將是一個整體的具體行政行為劃分為兩個部分，并分別具有不同（量）的效力，在理論和實務(wù)上究竟有多大效用，值得懷疑。綜上，傳統(tǒng)效力學說將生效具體行政行為對社會的影響人為生硬地劃分為種種力，如對同一個確定力，根據(jù)主體不同分為對相對人的不可爭力與對行政主體的不可變更力；對同一個主體如相對人，根據(jù)形式與內(nèi)容的不同，分為形式上的不可爭力與內(nèi)容的拘束力；對同一個具體行政行為，根據(jù)組成部分的不同，分為意思表示部分的構(gòu)成要件效力和事實認定、法律判斷部分的確認效力等等，其分類標準并不科學，所有的力其實目的都是解決一個法律關(guān)系穩(wěn)定即一事不再理的問題，本質(zhì)上是一個生效具體行政行為在具有效力先定特權(quán)后，對包括行政法律關(guān)系主體、其他機關(guān)在內(nèi)的約束問題，一個既決力概念即足解決該問題，故筆者主張用既決力概念取代傳統(tǒng)效力學說中第二層次的所有概念。相應(yīng)地，具體行政行為效力三層次之間的關(guān)系是：第一層次的效力主要解決的是行政行為的效力先定問題，可稱為公定力，作為一種特權(quán)，是相對于相對人行為而言的，并不涉及具體行政行為的具體的影響和約束問題，該問題由第二層次的既決力解決，因而公定力構(gòu)成既決力的前提和基礎(chǔ)，不具有公定力的具體行政行為如無效行政行為則不可能具有既決力；既決力解決具體行政行為效力的具體內(nèi)容后，作為一種公權(quán)力行為，其法律效果應(yīng)得到實現(xiàn)，這就是第三層次執(zhí)行的問題，可稱為執(zhí)行力，既決力又構(gòu)成執(zhí)行力的前提和基礎(chǔ)，執(zhí)行力則是上兩個層次的保障，故公定力、既決力、執(zhí)行力實為一種層層鋪墊、依次遞進，共同構(gòu)成一個動態(tài)的具體行政行為效力概念。三、既決力的界限（一）主體如前文所述，既決力主要約束行政主體、相對人、利害關(guān)系人、其他機關(guān)的行為，當然因主體不同，其約束的效力亦有所不同。如對相對人、行政主體、利害關(guān)系人，在具體行政行為生效之后，有程序和實體的約束，程序上相對人和利害關(guān)系人只能在一定期限內(nèi)享有復議或訴訟等救濟權(quán)，行政主體不能任意啟動變更或撤銷程序；實體上相對人和利害關(guān)系人必須受具體行政行為內(nèi)容的約束，行政主體亦同。而對其他機關(guān)而言，則只有實體的約束。（二）客體既決力的客體是指既決力作用的對象，亦即具體行政行為中具有既決力效力的部分。主要有：1、意思表示意思表示是行政主體將產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系的目的外化的過程，也是法律效果賴以產(chǎn)生的根據(jù)，其所確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，一般表現(xiàn)為具體行政行為決定的主文。該意思表示是公權(quán)力作用的外在表現(xiàn)，具有既決力，對行政法律關(guān)系主體具有約束力，不得作出與其抵觸的行為，對其他機關(guān)來說，則有義務(wù)將該意思表示（包括其所確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)）作為一個既定事實予以承認，如作出公權(quán)力行為的事實基礎(chǔ)涉及該具體行政行為的，必須以具體行政行為作為事實基礎(chǔ)之一部或全部（構(gòu)成要件），不得繞開具體行政行為另行判斷。例如在民事合同糾紛案件中，涉及企業(yè)等當事人民事行為能力時，必須以企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照（作為行政許可行為，頒證機關(guān)的意思表示為企業(yè)確定了經(jīng)營范圍）作為依據(jù)，不得另行判斷。2、認定的事實具體行政行為是基于一定事實進行法律判斷的結(jié)果，認定事實構(gòu)成行政主體作出行政行為產(chǎn)生法律效果的基礎(chǔ)，二者密不可分，具有既決力。

這表現(xiàn)在相對人和利害關(guān)系人于救濟期限屆滿后，不得對生效具體行政行為認定的事實主張異議，行政主體不得改變認定之事實，否則構(gòu)成改變具體行政行為，其他國家機關(guān)要受具體行政行為認定的事實的拘束，不得作相反判斷等等。（三）時間既決力的時間等同于具體行政行為的存續(xù)時間，因此既決力的時間要取決于具體行政行為。由于一般具體行政行為一經(jīng)作出并送達即產(chǎn)生效力，故既決力存續(xù)的時間原則上是始于具體行政行為作出時，止于具體行政行為被依法撤銷、確認無效、廢止時

；例外情況下，對附條件的具體行政行為，如所附條件為延緩條件（停止條件），既決力始于條件成就時，止于具體行政行為被撤銷、確認無效、廢止時，如所附條件為解除條件，則既決力始于具體行政行為作出并送達時，終于條件成就時；對附期限的具體行政行為，如所附期限為延緩期限（始期），則既決力始于期限屆滿，止于具體行政行為被撤銷、確認無效、廢止時，如附解除期限，則既決力始于具體行政行為作出并送達時，止于期限屆滿。四、既決力的例外值得注意的是，既決力并不是絕對的，在適用上有所例外。針對行政主體而言，既決力并不是絕對的，既決力固然限制行政主體任意撤銷或改變已生效具體行政行為的權(quán)力，但并非絕對限制，如出現(xiàn)新的證據(jù)、發(fā)現(xiàn)其他嚴重錯誤或者因形勢改變而需要加以廢止時，行政主體仍有權(quán)亦有職責予以撤銷或變更，以保護公共利益、相對人或者利害關(guān)系人的重大法益。對其他機關(guān)，既決力并不適用于其他機關(guān)依法定職權(quán)審查具體行政行為情形，如人民法院在行政訴訟中審查被訴具體行政行為的合法性，有權(quán)從事實和法律兩方面進行審查，此時既決力并不適用。但上述情形以外，國家機關(guān)行使職權(quán)時必須受到具體行政行為既決力的約束，否則即構(gòu)成越權(quán)。行文至此，筆者希望能夠?qū)ξ恼缕滋岢龅膯栴}作一個合乎法律和邏輯的回答，即生效具體行政行為的意思表示（確定法律效果）及其認定的事實，對人民法院具有既決力，人民法院在行政訴訟中，對被訴具體行政行為以外的其他具體行政行為，人民法院在民事訴訟中對案情涉及的具體行政行為（即基礎(chǔ)性行政行為-筆者注），均應(yīng)受其拘束，作為構(gòu)成要件之事實，應(yīng)直接作為定案證據(jù)，如發(fā)現(xiàn)有重大問題，可中止訴訟，待依法定程序解決后，再恢復訴訟，不宜將生效具體行政行為作為普通證據(jù)或司法認知對象對待。一、行政復議第三人的概念行政復議中的第三人與申請人、被申請人同屬于行政復議當事人范疇，是指除申請人、被申請人外，與復議案件有利害關(guān)系，為維護自己利益而參與復議程序，承有復議權(quán)利與義務(wù)的人。作為具體行政行為的利害關(guān)系人（包括行政主體、相對人和其他利害關(guān)系人），第三人與申請人、被申請人的區(qū)別僅在于程序上，申請人是復議程序的發(fā)動者，被申請人是申請人復議請求的對象，而第三人則是復議程序啟動后申請或被復議機關(guān)追加而作為第三人參加復議程序的，因此，第三人作為一種特定的當事人，與申請人、被申請人具有質(zhì)的共性。

二、行政復議第三人的種類行政復議中的第三人主要有下列幾種：1、有獨立獨立請求權(quán)的第三人與無獨立請求權(quán)第三人這主要是從復議請求角度進行區(qū)分的，有獨立請求是指第三人的復議請求并非依附于申請人或被申請人，而是排斥申請人和被申請人復議請求的獨立的復議請求。有獨立請求權(quán)第三人主要是一些競爭性許可案件、公平競爭權(quán)案件。如行政許可案件中，有三位自然人A、B、C競爭一個執(zhí)照。行政主體將許可證頒發(fā)給A，B不服提起行政復議，要求撤銷頒證行為，頒發(fā)給自己，在此復議案件中A、C為第三人，A自然傾向于維持頒證行為，支持被申請人的復議請求，為無獨立請求權(quán)的第三人；C則要求撤銷頒證行為，并要求頒發(fā)給自己，其主張與被申請人、A、B均沖突，盡管不同于民事訴訟中的第三人概念（程序上，有獨立請求權(quán)第三人須對原告和被告提起訴訟），這是由于行政訴訟中被告限定為行政機關(guān)所致，但這并不影響其訴訟請求的獨立性；無獨立請求的第三人則是指第三人的復議請求不具有獨立性，而是依附于申請人或被申請人的復議請求，該種第三人在復議中處于輔助地位，其復議目的是請求復議機關(guān)維護申請人或被申請人的復議請求以保護自己的利益。2、作為行政主體的第三人與作為行政相對方的第三人這是根據(jù)第三人與具體行政行為的關(guān)系角度進行區(qū)分的，實踐中許多具體行政行為是兩個以上行政主體共同作出的，而申請人只針對其中部分行政主體提出復議申請，此時原則上應(yīng)將所有行政主體均列為被申請人。此時，如申請人拒絕追加的，訴訟中的做法是將應(yīng)追加的被告作為第三人參加訴訟，在復議中是否也應(yīng)該追加為第三人？筆者認為，無論是從復議制度救濟性質(zhì)還是監(jiān)督性質(zhì)出發(fā)，都應(yīng)追加為復議程序當事人，當然為了尊重申請人對利益沖突方當事人的追究權(quán)利，只定為第三人而不是被申請人，身份的區(qū)別并不影響復議制度發(fā)揮其作用；作為行政主體相對方的第三人則不具有行政主體身份，作為行政管理或服務(wù)的對象，其合法權(quán)益受到了具體行政行為的影響，現(xiàn)實當中這一類第三人最為常見。三、行政復議第三人的范圍1、確定行政復議第三人的標準從上文分析可以看出，鑒于行政復議程序中第三人與申請人、被申請人僅具有形式上的區(qū)別，故第三人的范圍實質(zhì)上等同于當事人范圍，考察第三人的范圍，只需要考察當事人的范圍即可。當事人的范圍如何確定要受到下列因素的影響：⑴復議制度的價值取向：主觀化還是客觀化所謂主觀化復議，是指行政復議程序為救濟程序，以保護當事人（尤其是申請人等利害關(guān)系人）的主觀權(quán)益為終極目的，復議決定主要是解決當事人之間的法律爭議。體現(xiàn)在制度設(shè)計上，主要是對當事人的范圍不加限制，同時強化救濟途徑（減少程序限制如申請期限等），并側(cè)重于賠償，私益色彩較濃；客觀化復議，是指行政復議程序為監(jiān)督程序，以監(jiān)督行政權(quán)力運作為終極目的，行政復議決定多表現(xiàn)為對被申請具體行政行為的合法性與效力的裁斷。體現(xiàn)在制度設(shè)計上，主要是對當事人的范圍加以嚴格限制（通過利害關(guān)系、申請期限、限于保護特定權(quán)益），救濟途徑較少，對當事人權(quán)益的保護附屬于對行政權(quán)力的監(jiān)督，有一定的公益色彩。⑵確定當事人范圍的具體標準①主觀利害關(guān)系標準又稱主張標準，是指自然人、組織（包括法人、非法人組織）只要主張自己的權(quán)益受到了被申請具體行政行為的侵犯，即認為主張人與被申請具體行政行為間存在利害關(guān)系，可以以申請人或第三人的身份申請啟動或參與行政復議程序，至于該當事人是否與被申請具體行政行為有利害關(guān)系，其權(quán)益是否真正受到了侵犯，都要等進入程序以后再進行審理。例如《行政復議條例》第二條、《行政復議法》第九條第一款均規(guī)定公民、法人或其他組織“認為”具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以提起行政復議。②客觀利害關(guān)系標準又稱實際利害關(guān)系標準，實踐中應(yīng)用的利害關(guān)系概念均為客觀利害關(guān)系，是經(jīng)復議機關(guān)審查認定的客觀存在的利害關(guān)系（包括實際影響），而不僅僅是當事人的主張。自然人、組織只有與具體行政行為有某種法律上的聯(lián)系（利害關(guān)系或法律承認的實際影響），方能成為申請人啟動復議程序或作為第三人參加程序，是否具有該種聯(lián)系構(gòu)成程序上的先決條件。從哲學上講，事物是普遍聯(lián)系（事實上的聯(lián)系）的，但只有法律上承認的那些聯(lián)系（法律上的聯(lián)系以事實上的聯(lián)系為基礎(chǔ)，此外還包括根據(jù)一般社會價值和法律規(guī)定而擬制的聯(lián)系）才能成為解決當事人間爭議的基礎(chǔ)和標的，這種法律上的聯(lián)系就是利害關(guān)系和實際影響。從性質(zhì)上講，利害關(guān)系和實際影響并不限于行政法實體法，還包括民事、刑事、憲法等實體法上的利害關(guān)系和實際影響。利害關(guān)系，是指自然人或組織與具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即具體行政行為（限于行政法律行為和準行政行為，前者如行政許可、行政處罰，后者如行政確認）對自然人或組織的權(quán)益有法律上的影響，產(chǎn)生了法律效果。這種法律效果包括：對自然人或組織實體權(quán)益（主要是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、相鄰權(quán)、信賴利益）的直接限制、剝奪或賦予；自然人或組織依與行政相對人間存在的某種法律關(guān)系而具有的某種實體權(quán)利義務(wù)，因具體行政行為而間接被限制、剝奪、賦予或課與、消滅；

對自然人或組織程序上請求權(quán)、公平競爭權(quán)、參與權(quán)、知情權(quán)的直接拒絕或剝奪；實際影響，是指具體行政行為（限于行政事實行為，如公務(wù)員履行職務(wù)時毆打相對人等職務(wù)相關(guān)行為）對自然人或組織的實體權(quán)益有事實上的影響，該種影響并不體現(xiàn)為對權(quán)利的剝奪或賦予，對義務(wù)的課與或消除（特殊情況下例外，如公務(wù)員毆打他人致死即剝奪了他人的生命權(quán)），而往往體現(xiàn)為事實上對權(quán)利或義務(wù)的阻礙或促進。實際影響標準源于2000年3月10日施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第一條第二款第（六）項關(guān)于對自然人和組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為不屬于受案范圍的規(guī)定。③權(quán)益標準自然人或組織要啟動或參與行政復議程序，無論是主張標準或利害關(guān)系標準，都必須建立在權(quán)益基礎(chǔ)上，即該當事人主張受侵犯的權(quán)益必須是現(xiàn)實存在的、為法律所認可和保護的合法權(quán)益。

這些合法權(quán)益包括法定權(quán)利和尚未上升為法定權(quán)利但值得法律保護的利益：實體上的政治權(quán)利（游行示威權(quán)利）、受教育權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營自主權(quán)、相鄰權(quán)、信賴利益，程序上的請求權(quán)、參與權(quán)、知情權(quán)、公平競爭權(quán)等。值得注意的是上述利益不包括不為法律所認可和保護的單純的反射利益，如因政府拓寬馬路而受影響的營業(yè)利益，因政府規(guī)劃而給房地產(chǎn)帶來的升值。上述利益必須現(xiàn)實存在，并有被影響的現(xiàn)實可能性。④職權(quán)標準：主要適用于被申請人以及作為行政主體的第三人的確定上，即被申請具體行政行為的作出者（行政主體）方能成為被申請人，在例外情況下，如果具體行政行為是兩個以上行政機關(guān)共同作出的，而申請人只對其中部分行政機關(guān)提出復議申請，則其他行政機關(guān)則作為第三人參加復議程序。2、第三人的具體范圍第三人是復議程序的參與者，其范圍的確定要受到價值取向、立法設(shè)計的影響。在價值取向上，我國目前的行政復議制度在價值取向上界于二者之間，以監(jiān)督為主，附帶救濟，如《行政復議法》第一條立法宗旨中就規(guī)定了監(jiān)督目的（防止和糾正違法或者不當?shù)木唧w行政行為，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)）和救濟目的（保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益）。這種取向?qū)で蠊怖婧退嚼娴钠胶?，?yōu)點是賦予行政復議制度以較大的發(fā)展空間，以較好地適應(yīng)中國的國情；缺點是兩種傾向相互沖突張力過大，導致行政復議制度部分功能紊亂，處于捉肘見襟的境地，例如客觀化方面，復議決定主要體現(xiàn)為對行政法律秩序的調(diào)整上，適用維持和撤銷決定以消除權(quán)力運行中的瑕疵，同時，這種行政法律秩序需要穩(wěn)定以保護公益，故在申請人范圍、申請期限、申請范圍等方面對當事人的申請加以種種限制，難以全面體現(xiàn)和保護申請人復議請求，與主觀化復議要求的盡量減少限制，擴大救濟途徑以保護當事人主觀權(quán)利相沖突。而且對當事人范圍的嚴格限制反過來又因程序難以啟動而導致復議的監(jiān)督職能難以發(fā)揮。我們認為，解決這一難題的出路在于強化復議程序的救濟功能，在當事人問題上應(yīng)擴大申請人和第三人的范圍，由私益復議向公益復議逐步邁進，一方面有利于當事人合法權(quán)益的保護，客觀上也因復議程序的啟動而更好地促進監(jiān)督職能的發(fā)揮，至于由此可能帶來的對行政法律秩序穩(wěn)定性的影響，可以通過賠償解決。制度設(shè)計上，第三人的適格要件是：1、具有合法權(quán)益主要適用于行政相對方第三人。如上文所述，目前行政復議程序應(yīng)保護的權(quán)益包括實體上的政治權(quán)利（集會、游行、示威權(quán)利）、受教育權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營自主權(quán)、相鄰權(quán)、信賴利益，程序上的請求權(quán)、參與權(quán)、知情權(quán)、公平競爭權(quán)等，但不包括反射利益。與行政訴訟相比，行政復議的保護權(quán)利范圍要大得多，但從強化行政復議救濟功能，實現(xiàn)合法、公正、及時、便民原則角度來講，有必要作進一步的擴大，不僅包括現(xiàn)有的法定權(quán)利，還應(yīng)擴大到一些尚待上升為權(quán)利的利益如信賴利益、隱私利益、參與利益、環(huán)境利益等等，具體幅度可以根據(jù)不同情況加以靈活適用。2、利害關(guān)系（實際影響）主要適用于行政相對方第三人。自然人或組織的上述合法權(quán)益受到具體行政行為的侵犯，包括法律上的影響和事實上的影響，即產(chǎn)生了利害關(guān)系和實際影響，當然這種侵犯的可能性必須是實際存在的。

這實際上采取了客觀利害關(guān)系標準，客觀利害關(guān)系對申請人和第三人構(gòu)成了一道限制，這在相當程度上符合目前我國行政復議制度的實際情況，但考慮到更好地發(fā)揮行政復議制度的監(jiān)督和救濟功能，有必要擴大行政復議的申請人、第三人的范圍，特別是在行政訴訟已出現(xiàn)公益化的趨勢時，更應(yīng)該從理論上探討行政復議申請人、第三人范圍如何擴大的問題。3、提出參加復議申請或被依法追加主要適用于行政相對方第三人。提出參加復議申請或被依法追加是具體行政行為利害關(guān)系人成為第三人的程序要件之一，當然提出參加復議申請要成立，必須是在復議期限內(nèi)。4、是具體行政行為的作出者主要適用于行政主體的第三人。筆者認為，就具體而言，應(yīng)注意下列情形下第三人的適格問題：1、不作為案件的適格問題此處案件性質(zhì)是作為與不作為，應(yīng)當是根據(jù)申請人的復議請求而定，因為復議審查方向和最終復議決定都要圍繞復議請求作出。對于作為案件，在確定第三人適格問題上應(yīng)按一般標準來加以確定，但對于不作為案件，應(yīng)依下列方式審查：首先審查行政機關(guān)是否具有職責；其次審查自然人或組織是否具有合法權(quán)益；第三是審查基于這種合法權(quán)益，自然人或組織對行政機關(guān)的行為是否產(chǎn)生一種法律上的請求權(quán)來確定是否具有利害關(guān)系（實際影響）。2、信賴利益保護問題信賴利益，是指自然人或組織基于對已作出的具體行政行為的合法性和效力的信任，直接獲得或通過一定行為獲得一定權(quán)益，形成利益關(guān)系，該當事人由此對該具體行政行為產(chǎn)生的一種維持該具體行政行為合法性與效力的期待利益。如變更或撤銷，將嚴重侵犯其信賴利益，即最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第十三條第（四）項規(guī)定的“與撤銷或變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的”情形。3、反射利益問題反射利益是大陸法系國家的理論，是指利益人缺乏法律根據(jù)，依法律法規(guī)規(guī)定或具體行政行為而間接獲得的不具請求權(quán)之單純利益，反射利益人與行政行為不具利害關(guān)系。在國外，反射利益理論近年來受到較大批評，認為與近代民主法治和責任政府理念相違背，實務(wù)中有將反射利益納入法律保護范圍內(nèi)的趨勢。作為行政相對方的第三人有：1、具體行政行為的相對人具有當然的第三人資格。2、具體行政行為涉及其相鄰權(quán)的自然人或組織值得注意的是此處的相鄰權(quán)人，在相鄰關(guān)系構(gòu)成上，并不一定要求相鄰權(quán)人的不動產(chǎn)與具體行政行為所直接針對的不動產(chǎn)在空間上緊緊相連，只要在一定區(qū)域內(nèi)，具體行政行為影響了其通風、采光、通行等權(quán)利，即可認定構(gòu)成相鄰關(guān)系，相鄰權(quán)人具有第三人資格。3、具體行政行為涉及其公平競爭權(quán)的自然人或組織公平競爭權(quán)是憲法平等權(quán)的具體體現(xiàn)，其權(quán)利人當然具有第三人資格。值得注意的是公平競爭權(quán)利人必須是進入行政程序中的當事人，即向行政主體提出申請的人，而不