李雙元和歐福永主編國際私法學課件第3章

第三章沖突規(guī)范的幾個基本問題

教學目的和要求：使學生把握沖突規(guī)范的概念、性質、結構與類型，準據(jù)法的選擇方法及選擇準據(jù)法中的先決問題及程序和實體問題的識別問題。教學重點和難點：沖突規(guī)范的邏輯結構問題。第三章沖突規(guī)范的幾個基本問題教學目的和要求：使學生把握1第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質、類型與作用一、沖突規(guī)范的概念和性質沖突規(guī)范(conflictrules)是處理涉外民事法律關系時，指定應該適用哪一國法律作為準據(jù)法(applicablelaw,lexcausae)的各種規(guī)范。由于在發(fā)生法律沖突的情況下，需要首先解決應該適用哪一國法律作為判定當事人之間實體權利義務關系的根據(jù)，因此，在國際私法上，把指定應適用哪一國法律的這種規(guī)范叫做沖突規(guī)范，或法律選擇規(guī)范(choiceoflawrules)。直到目前，由于一些國家或國際私法學家或國際組織仍保留國際私法就是沖突法的觀點，所以也還有直稱沖突規(guī)范為“國際私法規(guī)范”(rulesofinterationalprivatelaw)的，或法律適用規(guī)范(rulesofapplicablelaw)，而把被指定用來判定當事人之間具體權利義務關系的那個法律叫做準據(jù)法。正是由于沖突規(guī)范只具有指引準據(jù)法的作用，所以它是一種調(diào)整涉外民法關系的間接規(guī)范。第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質、類型與作用一、沖突規(guī)范的概念2第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質、類型與作用過去臺灣地區(qū)的法律能否作為準據(jù)法被大陸人民法院適用不明確。根據(jù)2010年《最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定》，人民法院審理涉臺民商事案件，應當適用法律和司法解釋的有關規(guī)定。根據(jù)法律和司法解釋中選擇適用法律的規(guī)則，確定適用臺灣地區(qū)民事法律的，人民法院予以適用。值得注意的是，一般來說，沖突規(guī)范具有強制性，法院在審理涉外民事糾紛時，必須依照職權主動先適用本國的沖突規(guī)范來確定案件應當根據(jù)哪國法律審判。這一點得到大多數(shù)國家的承認。我國《涉外民事關系法律適用法》第2條規(guī)定，涉外民事關系適用的法律，依照本法確定，也把沖突法視為強制性規(guī)范。第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質、類型與作用過去臺灣地區(qū)的法律3二、沖突規(guī)范的結構和類型（一）沖突規(guī)范的結構1．范圍(Category)，又稱為連結對象(objectofconnection)、起作用的事實(operativefacts)、問題的分類(classificationofissue)等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事關系或所要解決的法律問題?！叭说哪芰σ?或適用)其屬人法”、“物權依物之所在地”、“法律行為的方式依行為地法”以及“繼承依死者的最后本國法”，等等，都是沖突規(guī)范，其前面部分是“人的能力”、“物權”、“法律行為的方式”及“繼承”等，國際私法學上把這一部分叫做“范圍”(category)。2.準據(jù)法。沖突規(guī)則的后面部分是“依其屬人法”、“依物之所在地法”、“依行為地法”及“依死者最后的本國法”等，在國際私法上把這一部分叫做“準據(jù)法”。它就是解決范圍中待定的法律關系中當事人之間權利義務，或解決范圍中待定事實的法律性質，或解決的法律問題所應該依據(jù)的法律。二、沖突規(guī)范的結構和類型（一）沖突規(guī)范的結構4二、沖突規(guī)范的類型(1)單邊沖突規(guī)范(unilateralconflictrules)，德國法又叫“不完全沖突規(guī)范”(unvollkommenekollionsnormen)。這種類型的沖突規(guī)范主要是用來直接規(guī)定只適用內(nèi)國法的各種情況。單邊沖突規(guī)范多為一種附條件的指定，如1896年的德國《民法施行法》第15條規(guī)定，“夫妻財產(chǎn)制，在結婚時夫為德國人，則依德國法”(即如不為德國人，就不能適用這條)。其所附條件多為：當事人的國籍或住所、標的物的所在地等。還有如我國《合同法》第126條第2款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國合同法律。二、沖突規(guī)范的類型5(2)雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflictrules,allsidedconflictrules)，德國法又稱為“完全沖突規(guī)范”(vollkommenekollisionsonormen)。這種類型的沖突規(guī)范與前者不同，它不只是規(guī)定對什么問題在什么條件下適用內(nèi)國法(或適用外國法)，而是抽象地規(guī)定一個待確定的連結點，表明什么問題應適用什么地方的法律，這一法律有時是內(nèi)國法，有時是外國法，全取決于連結點之所在。例如“侵權責任，適用侵權行為地法律”（《涉外民事關系法律適用法》第44條第1句）屬于雙邊沖突規(guī)范，當侵權行為地在內(nèi)國時，就適用內(nèi)國法，當侵權行為地在外國時，就適用外國法。(2)雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflict6單邊沖突規(guī)則與雙邊沖突規(guī)則，既有區(qū)別又有聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：在具體案件中援用雙邊沖突規(guī)則時，需要從中分離出一個單邊沖突規(guī)則來。因為盡管雙邊沖突規(guī)范指引的法律既可以是內(nèi)國法，也可以是外國法，但在具體案件中，由于它的連結點只有一個，它終究或是指向內(nèi)國法，或是指向某一外國法，而不能同時適用這兩個法律。這就發(fā)生了雙邊沖突規(guī)范向單邊沖突規(guī)范的推移過程。反之，在運用單邊沖突規(guī)范的時候，如果需要并允許據(jù)而推引出另一個相應的單邊沖突規(guī)范，那么把二者結合起來，它們又可以構成一個雙邊沖突規(guī)范。例如上文講到，德國《民法施行法》只規(guī)定“德國人的繼承，雖于外國有住所，依德國法”，現(xiàn)在處理一個于德國有住所的外國人的繼承案，因而推導出另一個單邊沖突規(guī)范：“外國人的繼承，雖于德國有住所，依外國法”，把這兩個單邊規(guī)范結合起來，便可以構成一個“繼承，即令被繼承人于外國有住所，亦適用其本國法”的雙邊沖突規(guī)范。單邊沖突規(guī)則與雙邊沖突規(guī)則，既有區(qū)別又有聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：7(3)重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范。這種規(guī)范要求同時適用兩個國家的法律作準據(jù)法。例如，我國《民法通則》第146條第1款第1句規(guī)定：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。第2款又規(guī)定：中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。(3)重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范。這種規(guī)范要求同時適用兩個國8（4）選擇性沖突規(guī)范選擇性沖突規(guī)范(choicerulesforregulatingtheconflictoflaws)也包含兩個或兩個以上的連結點，但只需選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關系。選擇性沖突規(guī)范又可以分為兩類：1)無條件的選擇性沖突規(guī)范。2)有條件的選擇性沖突規(guī)范。（4）選擇性沖突規(guī)范9三、沖突規(guī)范的“軟化”處理(一)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的嚴重缺陷(1)強調(diào)法律適用的一致性和穩(wěn)定性。(2)主要是一種立法管轄權的選擇方法。(二)當代國際私法立法對傳統(tǒng)沖突規(guī)范采用的“軟化處理”方法(1)用靈活的開放型的系屬公式代替僵硬的封閉型的系屬公式。(2)增加連結點的數(shù)量從而增加可供選擇的法律。(3)對同類法律關系進行劃分，依其不同性質規(guī)定不同連結點，也已成為當今各國國際私法采取的方法。(4)對于一個法律關系的不同方面進行分割，分別采用不同的連結點的方法，也在理論與實踐上有了共識。三、沖突規(guī)范的“軟化”處理10一、準據(jù)法的表述公式在單邊沖突規(guī)范中，對準據(jù)法已作了具體的指定，因而并不需要通過某種公式來加以表述。但在雙邊沖突規(guī)范中，對指定的準據(jù)法則全是通過一些含有特定內(nèi)容的公式來加以表述的。對于這種表述公式，一般可以稱為“準據(jù)法表述公式”，國內(nèi)一些書籍也稱之為“系屬公式”或“沖突原則”。所謂“系屬”，就是“隸屬”或“歸屬”的意思，就是什么樣的法律關系在什么情況下應“隸屬”什么法律支配的意思；或者用類似于薩維尼的觀點說，就是什么樣的法律關系應與哪一法域相連結或相聯(lián)系的意思。所以，如果直白地說，“系屬公式”也就是“準據(jù)法的表述公式”。第二節(jié)系屬公式和連結點一、準據(jù)法的表述公式第二節(jié)系屬公式和連結點11一、準據(jù)法的表述公式最常見的準據(jù)法表述公式有：屬人法(lexpersonalis)、行為地法(lexlociactus)、物之所在地法(lexreisitae或lexsituse)、法院地法(lexfori)、旗國法（thelawoftheflag）、當事人自主選擇的法律(lexvoluntatis)以及與案件和當事人有最密切聯(lián)系的法律等。從20世紀后半葉興起的沖突法改革運動起，因為沖突法增強了對“實體正義”的追求，準據(jù)法表述公式也隨之出現(xiàn)了許多新的重要的變化。第二節(jié)系屬公式和連結點一、準據(jù)法的表述公式第二節(jié)系屬公式和連結點12二、連結點(connectingpoint)(一)連結點的法律意義連結點(Connectingpoints)或連結因素(Connectingfactors)就是指沖突規(guī)范就范圍中所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據(jù)的一種場所化或可場所化的事實因素。在沖突規(guī)范中，連結點的意義表現(xiàn)在兩個方面：從形式上看，連結點是一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介；從實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在實質的聯(lián)系或隸屬的關系。正因為這樣，在準據(jù)法的表述中，連結點的選擇就不應該是任意的，更不應該是虛構的，而是必須在客觀上確實能體現(xiàn)這種內(nèi)在的聯(lián)系。國際私法中的適用(或選擇)法律不當，法院管轄不當，反致、轉致的發(fā)生，法律規(guī)避的出現(xiàn)等等，都與連結點有著直接的關系。李雙元和歐福永主編國際私法學課件第3章13(二)連結點的選擇連結點的選擇是在國際私法的長期實踐的基礎上形成并發(fā)展的，它不是一成不變的。一個新的連結點的形成與發(fā)展是有客觀的根據(jù)的，這一點還可以用當事人“意思自治”原則的提出來加以論證。(二)連結點的選擇14(三)互聯(lián)網(wǎng)的應用對傳統(tǒng)連結點提出的挑戰(zhàn)通過互聯(lián)網(wǎng)或因特網(wǎng)進行的涉外民事關系是在一種與地理空間完全不一樣的網(wǎng)絡空間中進行的。在傳統(tǒng)沖突規(guī)范中扮演著十分重要角色的與地域因素和空間場所有關的連結點，在網(wǎng)絡空間中并無太大的實際意義。對于如何確定互聯(lián)網(wǎng)案件的準據(jù)法，一些學者曾試圖提出解決方案。例如，主張繼續(xù)采用傳統(tǒng)的沖突法方法，將具體的互聯(lián)網(wǎng)案件通過識別歸入既有法律體系中，如確定為合同案件、侵權案件和著作權案件等，并根據(jù)各自現(xiàn)有的沖突規(guī)范來尋找應予適用的法律；或主張歸納出一種嶄新的法律關系，即網(wǎng)絡空間法律關系，并由各國通過國內(nèi)立法與判例以及國際條約制定“網(wǎng)絡空間法”，形成一個獨立的法律部門，專門適用于發(fā)生在網(wǎng)絡空間中的案件。(三)互聯(lián)網(wǎng)的應用對傳統(tǒng)連結點提出的挑戰(zhàn)15(四)連結點的沖突對于同一性質的法律關系，各國有時會規(guī)定同一個指引準據(jù)法的連結點，但它們賦予該連結點的含義卻可能是很不相同的，因而需要提出究竟應該依哪一國的法律觀點和法律概念，來進行識別的問題。一般來說，只有對某人是否具有某國國籍必須依其國籍發(fā)生爭議的該國國籍法上的概念進行識別外，其他所有連結點究在何處，原則上都是依法院地法的概念來加以判定的。對于住所的認識也是如此，但英國允許有一個例外。李雙元和歐福永主編國際私法學課件第3章16第三節(jié)識別一、識別的概念國際私法中的識別(qualification)，是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關事實構成性質作出“定性”或“分類”(characterization/classification)（在大陸法學家中多用Qualification,而在英國法學家中多用Classification.），把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援用哪一沖突規(guī)則的法律認識過程。這一法律認識過程，包含兩個相互制約的方面：一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念或法律范疇，一是依據(jù)這一法律概念或法律范疇正確地解釋特定事實的法律性質。第三節(jié)識別一、識別的概念17二、識別的提出認為在國際私法的實踐中，需要依據(jù)一定的法律觀點或概念對有關事實的法律性質作出識別，是德國法學家卡恩(Franz，Kahn)與法國法學家巴丁(Bartin)相繼于1891年、1897年提出的。他們認為，有時即令兩個國家規(guī)定了相同的沖突規(guī)則，但是如果兩國法律賦予相同概念以不同的內(nèi)涵，也會對同一事實的法律性質作出不同的分類，從而導致適用不同的沖突規(guī)則。在國際私法中，之所以會發(fā)生這種識別沖突，是由于下述各種情況的存在：1．對于同一事實，不同的國家的法律賦予它以不同的法律性質，從而導致適用不同的沖突規(guī)則，得出相互抵觸的判決結果。2．不同國家的法律還往往把具有共同內(nèi)容的法律問題分為實體法和程序法不同的法律部門。3．由于社會制度或歷史傳統(tǒng)的不同，還會出現(xiàn)一個國家所使用的法律概念是另一個國家法律所沒有的情況。二、識別的提出18三、識別的依據(jù)1．院地法說2．準據(jù)法說3．分析法學與比較法學說(thetheoryofanalyticaljurisprudenceandcomparativelaw)4．紐毫斯(Neuhaus)的功能定性說(FunktionelleQualifikation)三、識別的依據(jù)19四、二級識別問題為了解決識別依據(jù)，戚希爾曾于1938年，羅伯遜(Robertson)曾于1940年先后提出初級識別(primarycharacterization)和二級識別(secondarycharcterization)分別依據(jù)不同法律進行的理論》(CharacterizationintheConflictLaws)。他們認為，在初級識別階段，識別的任務只在于“把問題歸入它所屬于的恰當?shù)姆煞懂牎保蛘摺鞍咽聦崥w入到適當?shù)姆刹款悺?；在二級識別階段，則是給“準據(jù)法定界或定其適用”。其區(qū)別在于前者發(fā)生于準據(jù)法選出之前，后者發(fā)生在準據(jù)法選出以后，因此前者應依法院地法的概念進行，而后者應依已選出的準據(jù)法進行。四、二級識別問題20五、“不誠實識別”的防止由于對“范圍”中的問題作出某種識別，不但能直接導致法院取得對案件的司法管轄權，而且還能直接導致法院國法律對爭議問題的適用，因而國內(nèi)國外學者均有將“識別”理解為保證內(nèi)國法院管轄權行使和內(nèi)國實體法適用的手段，而不將其當作正確援用沖突規(guī)范的前提。這就往往導致“不誠實的識別”的發(fā)生。這在資本主義國家里早期的許多案件中均可見到。五、“不誠實識別”的防止21【案例思考題】在下列案例中，法院將雙方的關系識別為信托關系是否合理？為什么？廣東省輕工業(yè)品進出口集團公司與TMT貿(mào)易有限公司商標權屬糾紛上訴案（參見李雙元、歐福永主編：《國際私法教學案例》，北京大學出版社2007年版，第106—108頁。）廣東省輕工業(yè)進出口集團公司(以下簡稱“廣輕公司”)分別于1979年和1980年與香港東明貿(mào)易有限公司(以下簡稱“東明公司”)簽訂兩份“包銷協(xié)議”，約定由東明公司定牌及包銷廣輕公司生產(chǎn)的TMT牌吊扇，吊扇所用TMT牌文字和圖形組合商標由東明公司提供，由廣輕公司在國內(nèi)辦理商標注冊。1982年東明公司歇業(yè)，由香港TMT貿(mào)易有限公司(以下簡稱“TMT公司”)接手原東明公司與廣輕公司的業(yè)務，也承受TMT商標。廣輕公司并曾于1987年向TMT公司發(fā)出兩份文件證明廣輕公司注冊的1980年第142201號“TMT”商標以及其他相關的兩個商標由香港TMT公司所有和受益，廣輕公司只是作為受托人代表TMT公司持有此商標。1994年雙方又簽訂一份協(xié)議，約定在中國境內(nèi)，TMT商標由廣輕公司注冊，該公司有絕對的經(jīng)營和管理權利，并負責處理境內(nèi)任何假冒或侵犯該商標的行為。后來雙方在履約中發(fā)生糾紛。1998年，TMT公司向廣東省高級人民法院起訴，請求判令終止其委托廣輕公司在國內(nèi)注冊和管理TMT商標，并賠償損失?！景咐伎碱}】在下列案例中，法院將雙方的關系識別為信托關系是22廣東省高級人民法院經(jīng)審理認定雙方之間存在商標委托注冊、管理的關系，依照我國《民法通則》及《民事訴訟法》中的有關規(guī)定，確認廣輕公司注冊的TMT商標歸TMT公司所有，但TMT公司應向廣輕公司作出一定的補償。廣輕公司不服，上訴到最高人民法院。在上訴審中，TMT公司答辯稱廣輕公司與TMT公司之間存在著事實上的信托法律關系。1998年最高人民法院認為雙方之間是信托關系而非單純的委托關系?；谶@種認定，最高人民法院在其判決中未援用被廣東省高級人民法院作為法律依據(jù)的我國《民法通則》第5條以及關于代理的第65條第1款和第69條第2項，而僅以我國《民法通則》中規(guī)定誠實信用原則的第4條作為實體法律依據(jù)，作出基本上與廣東省高級人民法院相同的判決。廣東省高級人民法院經(jīng)審理認定雙方之間存在商標委托注冊、管理的23第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念“先決問題”最早為德國法學家梅希奧(Melchior)和汪格爾(Wengler)在1932年至1934年間提出的，它是指，在國際私法中有的爭訟問題的解決需要以首先解決另外一個問題為條件，這時，便可以把爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”(principalquestion)，而把首先要解決的另一問題稱為“先決問題”。第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念24第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念在理論上，存在“廣義先決問題”和“狹義先決問題”的區(qū)分，兩者的定義和特征各有不同。我國大部分學者采狹義說。根據(jù)狹義說，一般認為，構成一個沖突法中的先決問題，必須具備三個條件，即：首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應適用外國法作準據(jù)法；其次，該問題對主要問題來說，本身就有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；最后，但是依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。這三個條件缺一不可，否則便不會構成一個“先決問題”，也沒有必要單獨研究它的準據(jù)法選擇問題了。第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念25二、先決問題的準據(jù)法對于“先決問題”究竟應援用主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)則，還是仍依法院國的沖突規(guī)則來選擇它的應適用的法律，目前在各國實踐中，并無一致的做法，在學說上也分成尖銳對立的兩派。一派主張依主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)則來選擇先決問題的準據(jù)法，并認為只有這樣才可求得與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結果。但人們指出，這種協(xié)調(diào)一致有時是需要用犧牲法院國沖突法的一致?lián)Q來的。另一派則以拉沛爾、梅利、努斯鮑姆為代表，主張以法院地國家的沖突規(guī)范來選擇先決問題的準據(jù)法。美洲國家組織1979年國際私法會議通過的《關于國際私法一般規(guī)定的公約》第8條，也認為“因主要問題而提出的先決問題，不一定按適用于主要問題的法律解決”。二、先決問題的準據(jù)法26二、先決問題的準據(jù)法2012年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第12條規(guī)定：涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提時，人民法院應當根據(jù)該先決問題自身的性質確定其應當適用的法律。這顯然采納了第二派學者的觀點。需要注意的是，該解釋第13條又規(guī)定“案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系時，人民法院應當分別確定應當適用的法律”。這主要是指案件中出現(xiàn)多個涉外民事關系、但相互之間沒有先后依附關系的情況。例如在離婚案件中，涉及當事人的婚姻財產(chǎn)制問題，此時法院不能根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》第27條直接用法院地法解決所有涉案問題，而應當對多個涉外民事關系分別確認其準據(jù)法。二、先決問題的準據(jù)法27【案例】李伯康房產(chǎn)繼承案李伯康于1938年在家鄉(xiāng)臺山與范女士結婚。1943年李伯康前往美國加利福尼亞州洛杉磯，1967年李伯康與周女士在美國內(nèi)華達州結婚。1981年李伯康在美國洛杉磯去世。李伯康在廣州有四層樓房。1986年5月，已在香港定居多年的范女士得知李伯康去世，遂到廣州辦理了繼承上述房產(chǎn)的證明，并領取了房產(chǎn)證。周女士得知后，委托代理人在廣州市某區(qū)法院起訴，要求繼承李伯康的上述房產(chǎn)。法院依據(jù)中國《婚姻法》判決李伯康與周女士在美國的結婚屬于重婚，無效，駁回了原告的繼承請求。該案是否存在先決問題？對此，我們應按照先決問題的構成要件進行具體分析。本案中，盡管周女士能否繼承李伯康在廣州的樓房，取決于她與李伯康是否存在合法的婚姻關系，因此符合先決問題三大要件中的一項。但是，根據(jù)中國的沖突法，主要問題應適用中國法，即法院地法，不具備三大要件中關于“主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應適用外國法作準據(jù)法”這一要件，故不存在先決問題。如果李伯康在廣州某銀行有存款，其他情形不變，此案就可能存在先決問題，我國法院可以根據(jù)我國的沖突規(guī)則來確定先決問題的準據(jù)法?！景咐坷畈捣慨a(chǎn)繼承案李伯康于1938年在家鄉(xiāng)臺山與范28第四節(jié)區(qū)際、人際與時際法律沖突的確決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(一)區(qū)際法律沖突的含義、產(chǎn)生和特征區(qū)際法律沖突(interregionalconflictoflaws)是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法(privateinterregionallaw)?！締栴}】一國內(nèi)中央法律與地方法律之間的法律沖突，是否屬于區(qū)際法律沖突？第四節(jié)區(qū)際、人際與時際法律沖突的確決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際29(二)區(qū)際法律沖突的解決

1.一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決(1)用區(qū)際沖突法來解決。(2)用統(tǒng)一實體法來解決。２.多法域國家當事人本國法的確定(1)在應適用當事人的本國法而其本國各地法律不同時，以當事人所屬地法為其本國法，即以當事人的住所地法或居所地法為其本國法。(2)依當事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(二)區(qū)際法律沖突的解決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法30(三)區(qū)際沖突法1.區(qū)際沖突法的概念和特點區(qū)際沖突法，就是指用于解決一個主權國家內(nèi)部具有獨特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。它的特征有：(1)區(qū)際沖突法是國內(nèi)法。(2)區(qū)際沖突法是民商事法律適用法。2.區(qū)際沖突法與國際私法的聯(lián)系和區(qū)別一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(三)區(qū)際沖突法一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法31(四)中國的區(qū)際法律沖突問題

1．特點2．解決中國區(qū)際法律沖突的原則促進和維護國家統(tǒng)一原則；“一國兩制”原則；平等互利原則；促進和保障正常的區(qū)際民商事交往原則。3．中國區(qū)際法律沖突解決的實踐一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(四)中國的區(qū)際法律沖突問題一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法321992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山，來到燈紅酒綠的深圳淘金。經(jīng)人介紹，張蕊進入一香港老板在深圳開設的工廠打工。打工又苦又累，掙的工錢也不多?？吹絼e的女孩披金掛銀，時裝飄逸，張蕊心里落差很大。張蕊貌美，老板垂涎三尺。一個渴望物質上的享受，一個貪圖風華正茂姑娘的美色，兩人一拍即合，張蕊做了香港老板的情婦，開始了同居生活。不久，張蕊懷孕，老板要她流產(chǎn)，張蕊不允，心想生一個孩子不僅可以增加要價的籌碼，也有可能與香港老板結婚，轉為正室。張蕊生下一女。老板回香港，對張蕊母女不聞不問，也不支付張蕊的生活費和女兒的撫養(yǎng)費。1994年，為索要女兒撫養(yǎng)費，張蕊向深圳某法院起訴，將香港老板告上法庭。訴訟過程中，原、被告雙方對撫養(yǎng)費的數(shù)額爭執(zhí)不下。張蕊主張撫養(yǎng)費應按香港法律規(guī)定的標準給付，香港老板應支付100萬元人民幣。香港老板主張撫養(yǎng)費應按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標準給付，支付2萬元人民幣即可。法院對原、被告雙方的主張均未采納，而是判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費。法院在判決書中對為什么判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費及向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費的標準是如何確定的未予涉及?！痉蓡栴}】本案涉及國際私法中的什么問題？在法律適用上法院判決是否合理？【案例分析】：“二奶”所生私生女撫養(yǎng)費追索案——區(qū)際沖突的解決1992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山，來33【參考結論】本案涉及國際私法中的區(qū)際法律沖突問題。本案是涉外民事案件，法院在判決書中沒有通過援引沖突規(guī)范確定準據(jù)法而直接作出實體判決，是不妥當?shù)??！痉稍u析】本案涉及香港地區(qū)法律與大陸地區(qū)之間的法律沖突。這一區(qū)際法律沖突從張蕊主張撫養(yǎng)費應按香港法律規(guī)定的標準給付和香港老板主張撫養(yǎng)費應按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標準給付的答辯辯解中清晰可見。香港地區(qū)的生活水平要高于大陸地區(qū)的生活水平，香港法律規(guī)定的撫養(yǎng)費標準要高于大陸法律規(guī)定的撫養(yǎng)費標準。在本案中，香港法律和大陸法律都可能適用于案件，而且原告要求適用香港法律，被告主張適用四川省法律，從而形成香港法律和大陸法律之間的區(qū)際法律沖突。法院審理跨法域的案件，有一個法律選擇程序，通過法律選擇，確定案件是適用香港法律，還是適用大陸法律。遺憾的是，本案法官審理案件時，沒有進行法律選擇，只是根據(jù)公平原則，按深圳地區(qū)的生活水平確定了撫養(yǎng)費數(shù)額?！緟⒖冀Y論】34本案是一起涉外撫養(yǎng)糾紛，根據(jù)中國《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?！睂τ诤螢椤芭c被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”，中國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第189條規(guī)定：“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關系?！北景钢?，被扶養(yǎng)人張蕊的女兒的住所和經(jīng)常居住地均在大陸，供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)則分布在大陸和香港，大陸應該與被扶養(yǎng)人有最密切的關系，因此應適用大陸的法律。最高人民法院1993年《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第7條規(guī)定：“子女撫育費的數(shù)額，可根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當?shù)氐膶嶋H生活水平確定。有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。”本案中涉及是根據(jù)深圳市還是四川省的實際生活水平確定撫養(yǎng)費的問題。深圳市的人均生活水平遠遠高于四川省的人均生活水平。由于被扶養(yǎng)人目前居住和生活在深圳，根據(jù)深圳市的生活水平確定的撫養(yǎng)費更高，更有利于保護弱方當事人的利益。本案是一起涉外撫養(yǎng)糾紛，根據(jù)中國《民法通則》第148條規(guī)定：35二、人際法律沖突的解決（一）人際法律沖突與人際私法

人際法律沖突(interpersonalconflictoflaws)是指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。解決人際法律沖突的法律制度叫人際私法(privateinterpersonallaw)。（二）人際私法與國際私法的區(qū)別（三）國際私法中人際法律沖突的解決二、人際法律沖突的解決（一）人際法律沖突與人際私法36【案例分析】：韓國青年金某與內(nèi)蒙古青年鮑某婚姻案——人際法律沖突與準據(jù)法的確定【案情介紹】2005年7月3日，23歲的韓國籍青年金某在中國內(nèi)蒙古獨自駕車探險旅游。2005年7月7上午，金某駕車行駛至一條在懸崖上開辟的山路時，由于路面過窄，金某連人帶車一起跌入懸崖。當天下午，19歲蒙古族姑娘鮑某放牧路過此地，看到墜崖的汽車和甩出車外的金某。鮑某立即騎馬回家告訴了其父親。由于交通不便，無法把金某送醫(yī)院，鮑某和父親用馬把金某馱回家治療。經(jīng)過3個多月的治療，金某恢復了健康，金某和鮑某之間也產(chǎn)生了一定的感情。金某向鮑某求婚，鮑某應允?！痉蓡栴}】金某和鮑某當時能否在中國登記結婚？【案例分析】：韓國青年金某與內(nèi)蒙古青年鮑某婚姻案——人際法律37二、人際法律沖突的解決【參考結論】根據(jù)2001年修正的中國《婚姻法》第36條和2003年修正的《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》第2、3條規(guī)定，金某和鮑某當時可以在中國登記結婚?！痉稍u析】我國是一個多民族國家，我國的人際法律沖突多表現(xiàn)為與少數(shù)民族人身性質有關的法律關系上。中國1986年《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。金某和鮑某在中國登記結婚，應適用中國法律。經(jīng)2001年修正的中國《婚姻法》第5條規(guī)定，結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。其第36條規(guī)定：“民族自治地方人民代表大會和它的常務委員會可以依據(jù)本法的原則，結合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定某些變通的或補充的規(guī)定。自治州、自治縣制定的規(guī)定，須報請省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會批準。自治區(qū)制定的規(guī)定，須報全國人民代表大會常務委員會備案?！?/p>

二、人際法律沖突的解決【參考結論】38為此，我國民族自治地方的人民代表大會和它的常務委員會結合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，基本上制定了某些變通的或補充的規(guī)定。例如，2003年修正的《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》第3條規(guī)定，結婚年齡，男不得早于20周歲，女不得早于18周歲。而該補充規(guī)定只適用于居住在內(nèi)蒙古自治區(qū)的蒙古族和其他少數(shù)民族(第2條)。如果適用中國《婚煙法》的規(guī)定，鮑某尚未達到法定婚齡，不能結婚。如果適用《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》，鮑某已達到法定婚齡，可以結婚。本案是適用中國《婚煙法》，還是適用《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》？根據(jù)2001年修正的中國《婚姻法》第36條和2003年修正的《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規(guī)定》第2、3條規(guī)定，本案應適用該補充規(guī)定。根據(jù)該補充規(guī)定，鮑某達到法定婚齡，可以結婚。而根據(jù)2001年修正的中國《婚姻法》第36條，金某也已達到法定婚齡，可以結婚。2005年12月，鮑某和金某登記結婚。為此，我國民族自治地方的人民代表大會和它的常務委員會結合當?shù)?9三、時際法律沖突的解決(一)時際法律沖突的產(chǎn)生原因

時際法律沖突(intertemporalconflictoflaws)是指可能影響同一涉外民事關系的新舊、前后法律之間的沖突。解決時際法律沖突的法律制度叫時際私法(privateintertemporallaw)。時際法律沖突的產(chǎn)生原因：1.法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變2.法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實上的連結點發(fā)生了改變。3.前兩者均未改變，但被指定的準據(jù)法本身發(fā)生了改變。三、時際法律沖突的解決(一)時際法律沖突的產(chǎn)生原因40【案例】中國1950年《婚姻法》規(guī)定五代以內(nèi)的旁系血親之間婚姻從習慣，1980年《婚姻法》禁止三代以內(nèi)的旁系血親之間結婚?，F(xiàn)有一對1979年在中國結婚的表兄妹于定居美國多年后，男方于2003年在美國提出婚姻無效的訴訟，這時美國法院就會碰到時際法律沖突問題。【問題】時際私法所要解決的問題跟國際私法所要解決的問題，是否處于同一平面？為什么？三、時際法律沖突的解決【案例】中國1950年《婚姻法》規(guī)定五代以內(nèi)的旁系血親之間婚41(二)時際法律沖突的解決

1.第1種情況;2.第2種情況;3.第3種情況?！舅伎寂c討論】在當事人協(xié)議選擇準據(jù)法的情況下，如果后法嚴重影響當事人之間的實體權利義務，后法能否仍被認為應該約束先前簽訂的合同的問題。如1911年，德國曾從荷蘭銀行借貸了一筆馬克，約定合同受德國法支配，第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)后，德國通過法令廢除了金本位制，借款到期時，馬克的價值已接近于零，從而發(fā)生了債權人能不能要求按1911年的馬克的實際價值償還貸款的訴訟。三、時際法律沖突的解決(二)時際法律沖突的解決三、時際法律沖突的解決42【案例分析】塑料制品公司合資爭議仲裁案——時際沖突的解決1997年8月，中國A公司、中國B公司和香港C公司簽訂了一份三方合資合同，共同投資舉辦合資企業(yè)。因中國B公司未年檢，該合同未經(jīng)審批機關批準，未生效。為達到合資目的，中國A公司與中國B公司經(jīng)協(xié)商，決定以中國A公司的名義與香港C公司簽訂二方合資合同，借二方合同繼續(xù)履行三方合同。1997年8月10日，中國A公司與香港C公司簽訂了一份與前述合資合同名稱一致的合資合同，該合資企業(yè)的名稱也與前述合資公司的名稱一致，二方合同的內(nèi)容與三方合同基本相同，香港C公司認繳的出資比例不變，中國A公司在二方合同中的出資比例是其在三方合同中與中國B公司的出資比例之和，實際上中國A公司和中國B公司仍舊按三方合同的出資比例出資，合資公司的董事長和總經(jīng)理亦由中國B公司的人員擔任。1997年10月10日，二方合同經(jīng)中國審批機關批準生效。但事實上各方履行的是三方合同。后合資因故失敗，中國A公司投入合資公司的資金20萬元人民幣被擔任合資公司董事長和總經(jīng)理的中國B公司的人員抽走并轉移給中國B公司占有。三、時際法律沖突的解決【案例分析】塑料制品公司合資爭議仲裁案——時際沖突的解決三、43

1999年8月，中國A公司提起仲裁，要求中國B公司償還上述20萬元人民幣及其相應的利息，并要求中國B公司向中國A公司支付因中國B公司出資不到位而應依據(jù)合資合同支付的違約金。仲裁庭認為，本案二方合資合同雖經(jīng)批準，但未得到履行，實際履行的是三方合資合同。但三方合同園中國B公司未年檢而沒有得到批準，不發(fā)生法律效力，故當事人依三方合同而取得的財產(chǎn)應予返還。中國B公司利用其人員擔任合資公司董事長和總經(jīng)理之便，非法抽走并占用中國A公司依據(jù)三方合同規(guī)定的出資比例投入的出資款20萬元人民幣，此款中國B公司應予以返還并加計相應的利息。2000年1月18日，仲裁庭根據(jù)事實和法律，作出裁決。裁決書載明：本案適用的法律是《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條、《中華人民共和國合同法》第56條、《中華人民共和國仲裁法》第19條等法律規(guī)定?！痉蓡栴}】本案的法律適用是否正確？為什么？三、時際法律沖突的解決1999年8月，中國A公司提起仲裁，要求中國B公司償還44【參考結論】本案的法律適用是正確的。1983年中國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條規(guī)定，合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應適用中國的法律。根據(jù)最高人民法院1999年《關于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第2條，合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。本案的合同簽訂于1997年，《合同法》于1999年10月1日起施行，該合同的履行期限跨越了《合同法》的實施之日。三、時際法律沖突的解決【參考結論】三、時際法律沖突的解決45【法律評析】根據(jù)1983年中國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條規(guī)定，本案合同爭議應適用中國的法律。本案的合同訂立于1999年《合同法》生效以前，而合同爭議產(chǎn)生于《合同法》生效以后，這就涉及到是適用《涉外經(jīng)濟合同法》還是《合同法》這一時際私法問題。最高人民法院1999年《關于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》對合同法的適用范圍作了如下規(guī)定：合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定；合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。（第1條）合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。（第2條）人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。（第3條）合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。（第4條）人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。（第5條）上述司法解釋體現(xiàn)了解決時際沖突的新原則——限制性溯及既往原則，即新法原則上沒有溯及力，但是在規(guī)定的特定范圍內(nèi)新法有溯及既往的效力?！痉稍u析】46一、依法律的性質決定法律的選擇二、依法律關系的性質決定法律的選擇三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇在我國國際私法立法中，采取這種方法來解決涉外民事關系的法律選擇問題，也是得到肯定的。我國《涉外民事關系法律適用法》第2條第2款明確將最密切聯(lián)系原則規(guī)定為兜底條款：“……本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律?！绷硗?，該法第6條指定多法域國家的法律為準據(jù)法時的法律適用、第19條處理國籍積極沖突的規(guī)定、第41條涉外合同的法律適用和第39條有價證券的法律適用等也采用了該原則。第六節(jié)法律選擇的基本方法一、依法律的性質決定法律的選擇第六節(jié)法律選擇的基本方法47四、依“利益分析”決定法律的選擇五、依案件應取得的結果采用規(guī)則選擇的方法六、依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇七、依當事人的自主意思決定法律的選擇我國《涉外民事關系法律適用法》第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律?！本褪前岩馑甲灾卧瓌t作為我國法律適用的一項重要原則。同時在第16條（代理）、第17條（信托）、第18條（仲裁協(xié)議）、第24條（夫妻財產(chǎn)關系）、第26條（協(xié)議離婚）、第37條（動產(chǎn)物權）、第38條（運輸中的動產(chǎn)物權）、第41條（合同）、第44條（侵權）、第45條（產(chǎn)品責任）、第47條（不當?shù)美蜔o因管理）和第49條（知識產(chǎn)權）中對意思自治作了具體規(guī)定。四、依“利益分析”決定法律的選擇482012年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第6-9條的規(guī)定。這里有必要指出，一些國內(nèi)學者在采納上述七種法律選擇方法的同時，又補充了另外幾種方法，如“依比較損害方法決定法律的選擇”、“依肯塔基(Kentucky)方法決定法律的選擇”、“依功能分析方法決定法律的選擇”，但根據(jù)這些方法的內(nèi)容來看，它們只是上述七種方法的變形或補充，似乎還不能構成基本的法律選擇方法。2012年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系49第三章沖突規(guī)范的幾個基本問題

教學目的和要求：使學生把握沖突規(guī)范的概念、性質、結構與類型，準據(jù)法的選擇方法及選擇準據(jù)法中的先決問題及程序和實體問題的識別問題。教學重點和難點：沖突規(guī)范的邏輯結構問題。第三章沖突規(guī)范的幾個基本問題教學目的和要求：使學生把握50第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質、類型與作用一、沖突規(guī)范的概念和性質沖突規(guī)范(conflictrules)是處理涉外民事法律關系時，指定應該適用哪一國法律作為準據(jù)法(applicablelaw,lexcausae)的各種規(guī)范。由于在發(fā)生法律沖突的情況下，需要首先解決應該適用哪一國法律作為判定當事人之間實體權利義務關系的根據(jù)，因此，在國際私法上，把指定應適用哪一國法律的這種規(guī)范叫做沖突規(guī)范，或法律選擇規(guī)范(choiceoflawrules)。直到目前，由于一些國家或國際私法學家或國際組織仍保留國際私法就是沖突法的觀點，所以也還有直稱沖突規(guī)范為“國際私法規(guī)范”(rulesofinterationalprivatelaw)的，或法律適用規(guī)范(rulesofapplicablelaw)，而把被指定用來判定當事人之間具體權利義務關系的那個法律叫做準據(jù)法。正是由于沖突規(guī)范只具有指引準據(jù)法的作用，所以它是一種調(diào)整涉外民法關系的間接規(guī)范。第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質、類型與作用一、沖突規(guī)范的概念51第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質、類型與作用過去臺灣地區(qū)的法律能否作為準據(jù)法被大陸人民法院適用不明確。根據(jù)2010年《最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定》，人民法院審理涉臺民商事案件，應當適用法律和司法解釋的有關規(guī)定。根據(jù)法律和司法解釋中選擇適用法律的規(guī)則，確定適用臺灣地區(qū)民事法律的，人民法院予以適用。值得注意的是，一般來說，沖突規(guī)范具有強制性，法院在審理涉外民事糾紛時，必須依照職權主動先適用本國的沖突規(guī)范來確定案件應當根據(jù)哪國法律審判。這一點得到大多數(shù)國家的承認。我國《涉外民事關系法律適用法》第2條規(guī)定，涉外民事關系適用的法律，依照本法確定，也把沖突法視為強制性規(guī)范。第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質、類型與作用過去臺灣地區(qū)的法律52二、沖突規(guī)范的結構和類型（一）沖突規(guī)范的結構1．范圍(Category)，又稱為連結對象(objectofconnection)、起作用的事實(operativefacts)、問題的分類(classificationofissue)等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事關系或所要解決的法律問題?！叭说哪芰σ?或適用)其屬人法”、“物權依物之所在地”、“法律行為的方式依行為地法”以及“繼承依死者的最后本國法”，等等，都是沖突規(guī)范，其前面部分是“人的能力”、“物權”、“法律行為的方式”及“繼承”等，國際私法學上把這一部分叫做“范圍”(category)。2.準據(jù)法。沖突規(guī)則的后面部分是“依其屬人法”、“依物之所在地法”、“依行為地法”及“依死者最后的本國法”等，在國際私法上把這一部分叫做“準據(jù)法”。它就是解決范圍中待定的法律關系中當事人之間權利義務，或解決范圍中待定事實的法律性質，或解決的法律問題所應該依據(jù)的法律。二、沖突規(guī)范的結構和類型（一）沖突規(guī)范的結構53二、沖突規(guī)范的類型(1)單邊沖突規(guī)范(unilateralconflictrules)，德國法又叫“不完全沖突規(guī)范”(unvollkommenekollionsnormen)。這種類型的沖突規(guī)范主要是用來直接規(guī)定只適用內(nèi)國法的各種情況。單邊沖突規(guī)范多為一種附條件的指定，如1896年的德國《民法施行法》第15條規(guī)定，“夫妻財產(chǎn)制，在結婚時夫為德國人，則依德國法”(即如不為德國人，就不能適用這條)。其所附條件多為：當事人的國籍或住所、標的物的所在地等。還有如我國《合同法》第126條第2款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國合同法律。二、沖突規(guī)范的類型54(2)雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflictrules,allsidedconflictrules)，德國法又稱為“完全沖突規(guī)范”(vollkommenekollisionsonormen)。這種類型的沖突規(guī)范與前者不同，它不只是規(guī)定對什么問題在什么條件下適用內(nèi)國法(或適用外國法)，而是抽象地規(guī)定一個待確定的連結點，表明什么問題應適用什么地方的法律，這一法律有時是內(nèi)國法，有時是外國法，全取決于連結點之所在。例如“侵權責任，適用侵權行為地法律”（《涉外民事關系法律適用法》第44條第1句）屬于雙邊沖突規(guī)范，當侵權行為地在內(nèi)國時，就適用內(nèi)國法，當侵權行為地在外國時，就適用外國法。(2)雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflict55單邊沖突規(guī)則與雙邊沖突規(guī)則，既有區(qū)別又有聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：在具體案件中援用雙邊沖突規(guī)則時，需要從中分離出一個單邊沖突規(guī)則來。因為盡管雙邊沖突規(guī)范指引的法律既可以是內(nèi)國法，也可以是外國法，但在具體案件中，由于它的連結點只有一個，它終究或是指向內(nèi)國法，或是指向某一外國法，而不能同時適用這兩個法律。這就發(fā)生了雙邊沖突規(guī)范向單邊沖突規(guī)范的推移過程。反之，在運用單邊沖突規(guī)范的時候，如果需要并允許據(jù)而推引出另一個相應的單邊沖突規(guī)范，那么把二者結合起來，它們又可以構成一個雙邊沖突規(guī)范。例如上文講到，德國《民法施行法》只規(guī)定“德國人的繼承，雖于外國有住所，依德國法”，現(xiàn)在處理一個于德國有住所的外國人的繼承案，因而推導出另一個單邊沖突規(guī)范：“外國人的繼承，雖于德國有住所，依外國法”，把這兩個單邊規(guī)范結合起來，便可以構成一個“繼承，即令被繼承人于外國有住所，亦適用其本國法”的雙邊沖突規(guī)范。單邊沖突規(guī)則與雙邊沖突規(guī)則，既有區(qū)別又有聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：56(3)重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范。這種規(guī)范要求同時適用兩個國家的法律作準據(jù)法。例如，我國《民法通則》第146條第1款第1句規(guī)定：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。第2款又規(guī)定：中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。(3)重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范。這種規(guī)范要求同時適用兩個國57（4）選擇性沖突規(guī)范選擇性沖突規(guī)范(choicerulesforregulatingtheconflictoflaws)也包含兩個或兩個以上的連結點，但只需選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關系。選擇性沖突規(guī)范又可以分為兩類：1)無條件的選擇性沖突規(guī)范。2)有條件的選擇性沖突規(guī)范。（4）選擇性沖突規(guī)范58三、沖突規(guī)范的“軟化”處理(一)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的嚴重缺陷(1)強調(diào)法律適用的一致性和穩(wěn)定性。(2)主要是一種立法管轄權的選擇方法。(二)當代國際私法立法對傳統(tǒng)沖突規(guī)范采用的“軟化處理”方法(1)用靈活的開放型的系屬公式代替僵硬的封閉型的系屬公式。(2)增加連結點的數(shù)量從而增加可供選擇的法律。(3)對同類法律關系進行劃分，依其不同性質規(guī)定不同連結點，也已成為當今各國國際私法采取的方法。(4)對于一個法律關系的不同方面進行分割，分別采用不同的連結點的方法，也在理論與實踐上有了共識。三、沖突規(guī)范的“軟化”處理59一、準據(jù)法的表述公式在單邊沖突規(guī)范中，對準據(jù)法已作了具體的指定，因而并不需要通過某種公式來加以表述。但在雙邊沖突規(guī)范中，對指定的準據(jù)法則全是通過一些含有特定內(nèi)容的公式來加以表述的。對于這種表述公式，一般可以稱為“準據(jù)法表述公式”，國內(nèi)一些書籍也稱之為“系屬公式”或“沖突原則”。所謂“系屬”，就是“隸屬”或“歸屬”的意思，就是什么樣的法律關系在什么情況下應“隸屬”什么法律支配的意思；或者用類似于薩維尼的觀點說，就是什么樣的法律關系應與哪一法域相連結或相聯(lián)系的意思。所以，如果直白地說，“系屬公式”也就是“準據(jù)法的表述公式”。第二節(jié)系屬公式和連結點一、準據(jù)法的表述公式第二節(jié)系屬公式和連結點60一、準據(jù)法的表述公式最常見的準據(jù)法表述公式有：屬人法(lexpersonalis)、行為地法(lexlociactus)、物之所在地法(lexreisitae或lexsituse)、法院地法(lexfori)、旗國法（thelawoftheflag）、當事人自主選擇的法律(lexvoluntatis)以及與案件和當事人有最密切聯(lián)系的法律等。從20世紀后半葉興起的沖突法改革運動起，因為沖突法增強了對“實體正義”的追求，準據(jù)法表述公式也隨之出現(xiàn)了許多新的重要的變化。第二節(jié)系屬公式和連結點一、準據(jù)法的表述公式第二節(jié)系屬公式和連結點61二、連結點(connectingpoint)(一)連結點的法律意義連結點(Connectingpoints)或連結因素(Connectingfactors)就是指沖突規(guī)范就范圍中所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據(jù)的一種場所化或可場所化的事實因素。在沖突規(guī)范中，連結點的意義表現(xiàn)在兩個方面：從形式上看，連結點是一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介；從實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在實質的聯(lián)系或隸屬的關系。正因為這樣，在準據(jù)法的表述中，連結點的選擇就不應該是任意的，更不應該是虛構的，而是必須在客觀上確實能體現(xiàn)這種內(nèi)在的聯(lián)系。國際私法中的適用(或選擇)法律不當，法院管轄不當，反致、轉致的發(fā)生，法律規(guī)避的出現(xiàn)等等，都與連結點有著直接的關系。李雙元和歐福永主編國際私法學課件第3章62(二)連結點的選擇連結點的選擇是在國際私法的長期實踐的基礎上形成并發(fā)展的，它不是一成不變的。一個新的連結點的形成與發(fā)展是有客觀的根據(jù)的，這一點還可以用當事人“意思自治”原則的提出來加以論證。(二)連結點的選擇63(三)互聯(lián)網(wǎng)的應用對傳統(tǒng)連結點提出的挑戰(zhàn)通過互聯(lián)網(wǎng)或因特網(wǎng)進行的涉外民事關系是在一種與地理空間完全不一樣的網(wǎng)絡空間中進行的。在傳統(tǒng)沖突規(guī)范中扮演著十分重要角色的與地域因素和空間場所有關的連結點，在網(wǎng)絡空間中并無太大的實際意義。對于如何確定互聯(lián)網(wǎng)案件的準據(jù)法，一些學者曾試圖提出解決方案。例如，主張繼續(xù)采用傳統(tǒng)的沖突法方法，將具體的互聯(lián)網(wǎng)案件通過識別歸入既有法律體系中，如確定為合同案件、侵權案件和著作權案件等，并根據(jù)各自現(xiàn)有的沖突規(guī)范來尋找應予適用的法律；或主張歸納出一種嶄新的法律關系，即網(wǎng)絡空間法律關系，并由各國通過國內(nèi)立法與判例以及國際條約制定“網(wǎng)絡空間法”，形成一個獨立的法律部門，專門適用于發(fā)生在網(wǎng)絡空間中的案件。(三)互聯(lián)網(wǎng)的應用對傳統(tǒng)連結點提出的挑戰(zhàn)64(四)連結點的沖突對于同一性質的法律關系，各國有時會規(guī)定同一個指引準據(jù)法的連結點，但它們賦予該連結點的含義卻可能是很不相同的，因而需要提出究竟應該依哪一國的法律觀點和法律概念，來進行識別的問題。一般來說，只有對某人是否具有某國國籍必須依其國籍發(fā)生爭議的該國國籍法上的概念進行識別外，其他所有連結點究在何處，原則上都是依法院地法的概念來加以判定的。對于住所的認識也是如此，但英國允許有一個例外。李雙元和歐福永主編國際私法學課件第3章65第三節(jié)識別一、識別的概念國際私法中的識別(qualification)，是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關事實構成性質作出“定性”或“分類”(characterization/classification)（在大陸法學家中多用Qualification,而在英國法學家中多用Classification.），把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援用哪一沖突規(guī)則的法律認識過程。這一法律認識過程，包含兩個相互制約的方面：一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念或法律范疇，一是依據(jù)這一法律概念或法律范疇正確地解釋特定事實的法律性質。第三節(jié)識別一、識別的概念66二、識別的提出認為在國際私法的實踐中，需要依據(jù)一定的法律觀點或概念對有關事實的法律性質作出識別，是德國法學家卡恩(Franz，Kahn)與法國法學家巴丁(Bartin)相繼于1891年、1897年提出的。他們認為，有時即令兩個國家規(guī)定了相同的沖突規(guī)則，但是如果兩國法律賦予相同概念以不同的內(nèi)涵，也會對同一事實的法律性質作出不同的分類，從而導致適用不同的沖突規(guī)則。在國際私法中，之所以會發(fā)生這種識別沖突，是由于下述各種情況的存在：1．對于同一事實，不同的國家的法律賦予它以不同的法律性質，從而導致適用不同的沖突規(guī)則，得出相互抵觸的判決結果。2．不同國家的法律還往往把具有共同內(nèi)容的法律問題分為實體法和程序法不同的法律部門。3．由于社會制度或歷史傳統(tǒng)的不同，還會出現(xiàn)一個國家所使用的法律概念是另一個國家法律所沒有的情況。二、識別的提出67三、識別的依據(jù)1．院地法說2．準據(jù)法說3．分析法學與比較法學說(thetheoryofanalyticaljurisprudenceandcomparativelaw)4．紐毫斯(Neuhaus)的功能定性說(FunktionelleQualifikation)三、識別的依據(jù)68四、二級識別問題為了解決識別依據(jù)，戚希爾曾于1938年，羅伯遜(Robertson)曾于1940年先后提出初級識別(primarycharacterization)和二級識別(secondarycharcterization)分別依據(jù)不同法律進行的理論》(CharacterizationintheConflictLaws)。他們認為，在初級識別階段，識別的任務只在于“把問題歸入它所屬于的恰當?shù)姆煞懂牎?，或者“把事實歸入到適當?shù)姆刹款悺?；在二級識別階段，則是給“準據(jù)法定界或定其適用”。其區(qū)別在于前者發(fā)生于準據(jù)法選出之前，后者發(fā)生在準據(jù)法選出以后，因此前者應依法院地法的概念進行，而后者應依已選出的準據(jù)法進行。四、二級識別問題69五、“不誠實識別”的防止由于對“范圍”中的問題作出某種識別，不但能直接導致法院取得對案件的司法管轄權，而且還能直接導致法院國法律對爭議問題的適用，因而國內(nèi)國外學者均有將“識別”理解為保證內(nèi)國法院管轄權行使和內(nèi)國實體法適用的手段，而不將其當作正確援用沖突規(guī)范的前提。這就往往導致“不誠實的識別”的發(fā)生。這在資本主義國家里早期的許多案件中均可見到。五、“不誠實識別”的防止70【案例思考題】在下列案例中，法院將雙方的關系識別為信托關系是否合理？為什么？廣東省輕工業(yè)品進出口集團公司與TMT貿(mào)易有限公司商標權屬糾紛上訴案（參見李雙元、歐福永主編：《國際私法教學案例》，北京大學出版社2007年版，第106—108頁。）廣東省輕工業(yè)進出口集團公司(以下簡稱“廣輕公司”)分別于1979年和1980年與香港東明貿(mào)易有限公司(以下簡稱“東明公司”)簽訂兩份“包銷協(xié)議”，約定由東明公司定牌及包銷廣輕公司生產(chǎn)的TMT牌吊扇，吊扇所用TMT牌文字和圖形組合商標由東明公司提供，由廣輕公司在國內(nèi)辦理商標注冊。1982年東明公司歇業(yè)，由香港TMT貿(mào)易有限公司(以下簡稱“TMT公司”)接手原東明公司與廣輕公司的業(yè)務，也承受TMT商標。廣輕公司并曾于1987年向TMT公司發(fā)出兩份文件證明廣輕公司注冊的1980年第142201號“TMT”商標以及其他相關的兩個商標由香港TMT公司所有和受益，廣輕公司只是作為受托人代表TMT公司持有此商標。1994年雙方又簽訂一份協(xié)議，約定在中國境內(nèi)，TMT商標由廣輕公司注冊，該公司有絕對的經(jīng)營和管理權利，并負責處理境內(nèi)任何假冒或侵犯該商標的行為。后來雙方在履約中發(fā)生糾紛。1998年，TMT公司向廣東省高級人民法院起訴，請求判令終止其委托廣輕公司在國內(nèi)注冊和管理TMT商標，并賠償損失?！景咐伎碱}】在下列案例中，法院將雙方的關系識別為信托關系是71廣東省高級人民法院經(jīng)審理認定雙方之間存在商標委托注冊、管理的關系，依照我國《民法通則》及《民事訴訟法》中的有關規(guī)定，確認廣輕公司注冊的TMT商標歸TMT公司所有，但TMT公司應向廣輕公司作出一定的補償。廣輕公司不服，上訴到最高人民法院。在上訴審中，TMT公司答辯稱廣輕公司與TMT公司之間存在著事實上的信托法律關系。1998年最高人民法院認為雙方之間是信托關系而非單純的委托關系?；谶@種認定，最高人民法院在其判決中未援用被廣東省高級人民法院作為法律依據(jù)的我國《民法通則》第5條以及關于代理的第65條第1款和第69條第2項，而僅以我國《民法通則》中規(guī)定誠實信用原則的第4條作為實體法律依據(jù)，作出基本上與廣東省高級人民法院相同的判決。廣東省高級人民法院經(jīng)審理認定雙方之間存在商標委托注冊、管理的72第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念“先決問題”最早為德國法學家梅希奧(Melchior)和汪格爾(Wengler)在1932年至1934年間提出的，它是指，在國際私法中有的爭訟問題的解決需要以首先解決另外一個問題為條件，這時，便可以把爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”(principalquestion)，而把首先要解決的另一問題稱為“先決問題”。第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念73第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念在理論上，存在“廣義先決問題”和“狹義先決問題”的區(qū)分，兩者的定義和特征各有不同。我國大部分學者采狹義說。根據(jù)狹義說，一般認為，構成一個沖突法中的先決問題，必須具備三個條件，即：首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應適用外國法作準據(jù)法；其次，該問題對主要問題來說，本身就有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；最后，但是依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。這三個條件缺一不可，否則便不會構成一個“先決問題”，也沒有必要單獨研究它的準據(jù)法選擇問題了。第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念74二、先決問題的準據(jù)法對于“先決問題”究竟應援用主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)則，還是仍依法院國的沖突規(guī)則來選擇它的應適用的法律，目前在各國實踐中，并無一致的做法，在學說上也分成尖銳對立的兩派。一派主張依主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)則來選擇先決問題的準據(jù)法，并認為只有這樣才可求得與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結果。但人們指出，這種協(xié)調(diào)一致有時是需要用犧牲法院國沖突法的一致?lián)Q來的。另一派則以拉沛爾、梅利、努斯鮑姆為代表，主張以法院地國家的沖突規(guī)范來選擇先決問題的準據(jù)法。美洲國家組織1979年國際私法會議通過的《關于國際私法一般規(guī)定的公約》第8條，也認為“因主要問題而提出的先決問題，不一定按適用于主要問題的法律解決”。二、先決問題的準據(jù)法75二、先決問題的準據(jù)法2012年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第12條規(guī)定：涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提時，人民法院應當根據(jù)該先決問題自身的性質確定其應當適用的法律。這顯然采納了第二派學者的觀點。需要注意的是，該解釋第13條又規(guī)定“案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系時，人民法院應當分別確定應當適用的法律”。這主要是指案件中出現(xiàn)多個涉外民事關系、但相互之間沒有先后依附關系的情況。例如在離婚案件中，涉及當事人的婚姻財產(chǎn)制問題，此時法院不能根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》第27條直接用法院地法解決所有涉案問題，而應當對多個涉外民事關系分別確認其準據(jù)法。二、先決問題的準據(jù)法76【案例】李伯康房產(chǎn)繼承案李伯康于1938年在家鄉(xiāng)臺山與范女士結婚。1943年李伯康前往美國加利福尼亞州洛杉磯，1967年李伯康與周女士在美國內(nèi)華達州結婚。1981年李伯康在美國洛杉磯去世。李伯康在廣州有四層樓房。1986年5月，已在香港定居多年的范女士得知李伯康去世，遂到廣州辦理了繼承上述房產(chǎn)的證明，并領取了房產(chǎn)證。周女士得知后，委托代理人在廣州市某區(qū)法院起訴，要求繼承李伯康的上述房產(chǎn)。法院依據(jù)中國《婚姻法》判決李伯康與周女士在美國的結婚屬于重婚，無效，駁回了原告的繼承請求。該案是否存在先決問題？對此，我們應按照先決問題的構成要件進行具體分析。本案中，盡管周女士能否繼承李伯康在廣州的樓房，取決于她與李伯康是否存在合法的婚姻關系，因此符合先決問題三大要件中的一項。但是，根據(jù)中國的沖突法，主要問題應適用中國法，即法院地法，不具備三大要件中關于“主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應適用外國法作準據(jù)法”這一要件，故不存在先決問題。如果李伯康在廣州某銀行有存款，其他情形不變，此案就可能存在先決問題，我國法院可以根據(jù)我國的沖突規(guī)則來確定先決問題的準據(jù)法?！景咐坷畈捣慨a(chǎn)繼承案李伯康于1938年在家鄉(xiāng)臺山與范77第四節(jié)區(qū)際、人際與時際法律沖突的確決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(一)區(qū)際法律沖突的含義、產(chǎn)生和特征區(qū)際法律沖突(interregionalconflictoflaws)是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法(privateinterregionallaw)?！締栴}】一國內(nèi)中央法律與地方法律之間的法律沖突，是否屬于區(qū)際法律沖突？第四節(jié)區(qū)際、人際與時際法律沖突的確決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際78(二)區(qū)際法律沖突的解決

1.一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決(1)用區(qū)際沖突法來解決。(2)用統(tǒng)一實體法來解決。２.多法域國家當事人本國法的確定(1)在應適用當事人的本國法而其本國各地法律不同時，以當事人所屬地法為其本國法，即以當事人的住所地法或居所地法為其本國法。(2)依當事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(二)區(qū)際法律沖突的解決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法79(三)區(qū)際沖突法1.區(qū)際沖突法的概念和特點區(qū)際沖突法，就是指用于解決一個主權國家內(nèi)部具有獨特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。它的特征有：(1)區(qū)際沖突法是國內(nèi)法。(2)區(qū)際沖突法是民商事法律適用法。2.區(qū)際沖突法與國際私法的聯(lián)系和區(qū)別一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(三)區(qū)際沖突法一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法80(四)中國的區(qū)際法律沖突問題

1．特點2．解決中國區(qū)際法律沖突的原則促進和維護國家統(tǒng)一原則；“一國兩制”原則；平等互利原則；促進和保障正常的區(qū)際民商事交往原則。3．中國區(qū)際法律沖突解決的實踐一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(四)中國的區(qū)際法律沖突問題一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法811992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山，來到燈紅酒綠的深圳淘金。經(jīng)人介紹，張蕊進入一香港老板在深圳開設的工廠打工。打工又苦又累，掙的工錢也不多?？吹絼e的女孩披金掛銀，時裝飄逸，張蕊心里落差很大。張蕊貌美，老板垂涎三尺。一個渴望物質上的享受，一個貪圖風華正茂姑娘的美色，兩人一拍即合，張蕊做了香港老板的情婦，開始了同居生活。不久，張蕊懷孕，老板要她流產(chǎn)，張蕊不允，心想生一個孩子不僅可以增加要價的籌碼，也有可能與香港老板結婚，轉為正室。張蕊生下一女。老板回香港，對張蕊母女不聞不問，也不支付張蕊的生活費和女兒的撫養(yǎng)費。1994年，為索要女兒撫養(yǎng)費，張蕊向深圳某法院起訴，將香港老板告上法庭。訴訟過程中，原、被告雙方對撫養(yǎng)費的數(shù)額爭執(zhí)不下。張蕊主張撫養(yǎng)費應按香港法律規(guī)定的標準給付，香港老板應支付100萬元人民幣。香港老板主張撫養(yǎng)費應按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標準給付，支付2萬元人民幣即可。法院對原、被告雙方的主張均未采納，而是判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費。法院在判決書中對為什么判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費及向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費的標準是如何確定的未予涉及。【法律問題】本案涉及國際私法中的什么問題？在法律適用上法院判決是否合理？【案例分析】：“二奶”所生私生女撫養(yǎng)費追索案——區(qū)際沖突的解決1992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山，來82【參考結論】本案涉及國際私法中的區(qū)際法律沖突問題。本案是涉外民事案件，法院在判決書中沒有通過援引沖突規(guī)范確定準據(jù)法而直接作出實體判決，是不妥當?shù)摹！痉稍u析】本案涉及香港地區(qū)法律與大陸地區(qū)之間的法律沖突。這一區(qū)際法律沖突從張蕊主張撫養(yǎng)費應按香港法律規(guī)定的標準給付和香港老板主張撫養(yǎng)費應按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標準給付的答辯辯解中清晰可見。香港地區(qū)的生活水平要高于大陸地區(qū)的生活水平，香港法律規(guī)定的撫養(yǎng)費標準要高于大陸法律規(guī)定的撫養(yǎng)費標準。在本案中，香港法律和大陸法律都可能適用于案件，而且原告要求適用香港法律，被告主張適用四川省法律，從而形成香港法律和大陸法律之間的區(qū)際法律沖突。法院審理跨法域的案件，有一個法律選擇程序，通過法律選擇，確定案件是適用香港法律，還是適用大陸法律。遺憾的是，本案法官審理案件時，沒有進行法律選擇，只是根據(jù)公平原則，按深圳地區(qū)的生活水平確定了撫養(yǎng)費數(shù)額?！緟⒖冀Y論】83本案是一起涉外撫養(yǎng)糾紛，根據(jù)中國《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。”對于何為“與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”，中國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第189條規(guī)定：“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)