李雙元和歐福永主編國際私法學(xué)課件第3章

第三章沖突規(guī)范的幾個(gè)基本問題

教學(xué)目的和要求：使學(xué)生把握沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、結(jié)構(gòu)與類型，準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法及選擇準(zhǔn)據(jù)法中的先決問題及程序和實(shí)體問題的識(shí)別問題。教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)：沖突規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)問題。第三章沖突規(guī)范的幾個(gè)基本問題教學(xué)目的和要求：使學(xué)生把握1第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、類型與作用一、沖突規(guī)范的概念和性質(zhì)沖突規(guī)范(conflictrules)是處理涉外民事法律關(guān)系時(shí)，指定應(yīng)該適用哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法(applicablelaw,lexcausae)的各種規(guī)范。由于在發(fā)生法律沖突的情況下，需要首先解決應(yīng)該適用哪一國法律作為判定當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的根據(jù)，因此，在國際私法上，把指定應(yīng)適用哪一國法律的這種規(guī)范叫做沖突規(guī)范，或法律選擇規(guī)范(choiceoflawrules)。直到目前，由于一些國家或國際私法學(xué)家或國際組織仍保留國際私法就是沖突法的觀點(diǎn)，所以也還有直稱沖突規(guī)范為“國際私法規(guī)范”(rulesofinterationalprivatelaw)的，或法律適用規(guī)范(rulesofapplicablelaw)，而把被指定用來判定當(dāng)事人之間具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的那個(gè)法律叫做準(zhǔn)據(jù)法。正是由于沖突規(guī)范只具有指引準(zhǔn)據(jù)法的作用，所以它是一種調(diào)整涉外民法關(guān)系的間接規(guī)范。第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、類型與作用一、沖突規(guī)范的概念2第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、類型與作用過去臺(tái)灣地區(qū)的法律能否作為準(zhǔn)據(jù)法被大陸人民法院適用不明確。根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問題的規(guī)定》，人民法院審理涉臺(tái)民商事案件，應(yīng)當(dāng)適用法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)法律和司法解釋中選擇適用法律的規(guī)則，確定適用臺(tái)灣地區(qū)民事法律的，人民法院予以適用。值得注意的是，一般來說，沖突規(guī)范具有強(qiáng)制性，法院在審理涉外民事糾紛時(shí)，必須依照職權(quán)主動(dòng)先適用本國的沖突規(guī)范來確定案件應(yīng)當(dāng)根據(jù)哪國法律審判。這一點(diǎn)得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定，也把沖突法視為強(qiáng)制性規(guī)范。第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、類型與作用過去臺(tái)灣地區(qū)的法律3二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和類型（一）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)1．范圍(Category)，又稱為連結(jié)對(duì)象(objectofconnection)、起作用的事實(shí)(operativefacts)、問題的分類(classificationofissue)等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事關(guān)系或所要解決的法律問題。“人的能力依(或適用)其屬人法”、“物權(quán)依物之所在地”、“法律行為的方式依行為地法”以及“繼承依死者的最后本國法”，等等，都是沖突規(guī)范，其前面部分是“人的能力”、“物權(quán)”、“法律行為的方式”及“繼承”等，國際私法學(xué)上把這一部分叫做“范圍”(category)。2.準(zhǔn)據(jù)法。沖突規(guī)則的后面部分是“依其屬人法”、“依物之所在地法”、“依行為地法”及“依死者最后的本國法”等，在國際私法上把這一部分叫做“準(zhǔn)據(jù)法”。它就是解決范圍中待定的法律關(guān)系中當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)，或解決范圍中待定事實(shí)的法律性質(zhì)，或解決的法律問題所應(yīng)該依據(jù)的法律。二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和類型（一）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)4二、沖突規(guī)范的類型(1)單邊沖突規(guī)范(unilateralconflictrules)，德國法又叫“不完全沖突規(guī)范”(unvollkommenekollionsnormen)。這種類型的沖突規(guī)范主要是用來直接規(guī)定只適用內(nèi)國法的各種情況。單邊沖突規(guī)范多為一種附條件的指定，如1896年的德國《民法施行法》第15條規(guī)定，“夫妻財(cái)產(chǎn)制，在結(jié)婚時(shí)夫?yàn)榈聡?，則依德國法”(即如不為德國人，就不能適用這條)。其所附條件多為：當(dāng)事人的國籍或住所、標(biāo)的物的所在地等。還有如我國《合同法》第126條第2款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國合同法律。二、沖突規(guī)范的類型5(2)雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflictrules,allsidedconflictrules)，德國法又稱為“完全沖突規(guī)范”(vollkommenekollisionsonormen)。這種類型的沖突規(guī)范與前者不同，它不只是規(guī)定對(duì)什么問題在什么條件下適用內(nèi)國法(或適用外國法)，而是抽象地規(guī)定一個(gè)待確定的連結(jié)點(diǎn)，表明什么問題應(yīng)適用什么地方的法律，這一法律有時(shí)是內(nèi)國法，有時(shí)是外國法，全取決于連結(jié)點(diǎn)之所在。例如“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律”（《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條第1句）屬于雙邊沖突規(guī)范，當(dāng)侵權(quán)行為地在內(nèi)國時(shí)，就適用內(nèi)國法，當(dāng)侵權(quán)行為地在外國時(shí)，就適用外國法。(2)雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflict6單邊沖突規(guī)則與雙邊沖突規(guī)則，既有區(qū)別又有聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：在具體案件中援用雙邊沖突規(guī)則時(shí)，需要從中分離出一個(gè)單邊沖突規(guī)則來。因?yàn)楸M管雙邊沖突規(guī)范指引的法律既可以是內(nèi)國法，也可以是外國法，但在具體案件中，由于它的連結(jié)點(diǎn)只有一個(gè)，它終究或是指向內(nèi)國法，或是指向某一外國法，而不能同時(shí)適用這兩個(gè)法律。這就發(fā)生了雙邊沖突規(guī)范向單邊沖突規(guī)范的推移過程。反之，在運(yùn)用單邊沖突規(guī)范的時(shí)候，如果需要并允許據(jù)而推引出另一個(gè)相應(yīng)的單邊沖突規(guī)范，那么把二者結(jié)合起來，它們又可以構(gòu)成一個(gè)雙邊沖突規(guī)范。例如上文講到，德國《民法施行法》只規(guī)定“德國人的繼承，雖于外國有住所，依德國法”，現(xiàn)在處理一個(gè)于德國有住所的外國人的繼承案，因而推導(dǎo)出另一個(gè)單邊沖突規(guī)范：“外國人的繼承，雖于德國有住所，依外國法”，把這兩個(gè)單邊規(guī)范結(jié)合起來，便可以構(gòu)成一個(gè)“繼承，即令被繼承人于外國有住所，亦適用其本國法”的雙邊沖突規(guī)范。單邊沖突規(guī)則與雙邊沖突規(guī)則，既有區(qū)別又有聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：7(3)重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種規(guī)范要求同時(shí)適用兩個(gè)國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法。例如，我國《民法通則》第146條第1款第1句規(guī)定：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。第2款又規(guī)定：中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。(3)重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種規(guī)范要求同時(shí)適用兩個(gè)國8（4）選擇性沖突規(guī)范選擇性沖突規(guī)范(choicerulesforregulatingtheconflictoflaws)也包含兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，但只需選擇適用其中一個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系。選擇性沖突規(guī)范又可以分為兩類：1)無條件的選擇性沖突規(guī)范。2)有條件的選擇性沖突規(guī)范。（4）選擇性沖突規(guī)范9三、沖突規(guī)范的“軟化”處理(一)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的嚴(yán)重缺陷(1)強(qiáng)調(diào)法律適用的一致性和穩(wěn)定性。(2)主要是一種立法管轄權(quán)的選擇方法。(二)當(dāng)代國際私法立法對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范采用的“軟化處理”方法(1)用靈活的開放型的系屬公式代替僵硬的封閉型的系屬公式。(2)增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量從而增加可供選擇的法律。(3)對(duì)同類法律關(guān)系進(jìn)行劃分，依其不同性質(zhì)規(guī)定不同連結(jié)點(diǎn)，也已成為當(dāng)今各國國際私法采取的方法。(4)對(duì)于一個(gè)法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，分別采用不同的連結(jié)點(diǎn)的方法，也在理論與實(shí)踐上有了共識(shí)。三、沖突規(guī)范的“軟化”處理10一、準(zhǔn)據(jù)法的表述公式在單邊沖突規(guī)范中，對(duì)準(zhǔn)據(jù)法已作了具體的指定，因而并不需要通過某種公式來加以表述。但在雙邊沖突規(guī)范中，對(duì)指定的準(zhǔn)據(jù)法則全是通過一些含有特定內(nèi)容的公式來加以表述的。對(duì)于這種表述公式，一般可以稱為“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”，國內(nèi)一些書籍也稱之為“系屬公式”或“沖突原則”。所謂“系屬”，就是“隸屬”或“歸屬”的意思，就是什么樣的法律關(guān)系在什么情況下應(yīng)“隸屬”什么法律支配的意思；或者用類似于薩維尼的觀點(diǎn)說，就是什么樣的法律關(guān)系應(yīng)與哪一法域相連結(jié)或相聯(lián)系的意思。所以，如果直白地說，“系屬公式”也就是“準(zhǔn)據(jù)法的表述公式”。第二節(jié)系屬公式和連結(jié)點(diǎn)一、準(zhǔn)據(jù)法的表述公式第二節(jié)系屬公式和連結(jié)點(diǎn)11一、準(zhǔn)據(jù)法的表述公式最常見的準(zhǔn)據(jù)法表述公式有：屬人法(lexpersonalis)、行為地法(lexlociactus)、物之所在地法(lexreisitae或lexsituse)、法院地法(lexfori)、旗國法（thelawoftheflag）、當(dāng)事人自主選擇的法律(lexvoluntatis)以及與案件和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律等。從20世紀(jì)后半葉興起的沖突法改革運(yùn)動(dòng)起，因?yàn)闆_突法增強(qiáng)了對(duì)“實(shí)體正義”的追求，準(zhǔn)據(jù)法表述公式也隨之出現(xiàn)了許多新的重要的變化。第二節(jié)系屬公式和連結(jié)點(diǎn)一、準(zhǔn)據(jù)法的表述公式第二節(jié)系屬公式和連結(jié)點(diǎn)12二、連結(jié)點(diǎn)(connectingpoint)(一)連結(jié)點(diǎn)的法律意義連結(jié)點(diǎn)(Connectingpoints)或連結(jié)因素(Connectingfactors)就是指沖突規(guī)范就范圍中所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何地法律所依據(jù)的一種場(chǎng)所化或可場(chǎng)所化的事實(shí)因素。在沖突規(guī)范中，連結(jié)點(diǎn)的意義表現(xiàn)在兩個(gè)方面：從形式上看，連結(jié)點(diǎn)是一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介；從實(shí)質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在實(shí)質(zhì)的聯(lián)系或隸屬的關(guān)系。正因?yàn)檫@樣，在準(zhǔn)據(jù)法的表述中，連結(jié)點(diǎn)的選擇就不應(yīng)該是任意的，更不應(yīng)該是虛構(gòu)的，而是必須在客觀上確實(shí)能體現(xiàn)這種內(nèi)在的聯(lián)系。國際私法中的適用(或選擇)法律不當(dāng)，法院管轄不當(dāng)，反致、轉(zhuǎn)致的發(fā)生，法律規(guī)避的出現(xiàn)等等，都與連結(jié)點(diǎn)有著直接的關(guān)系。李雙元和歐福永主編國際私法學(xué)課件第3章13(二)連結(jié)點(diǎn)的選擇連結(jié)點(diǎn)的選擇是在國際私法的長期實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成并發(fā)展的，它不是一成不變的。一個(gè)新的連結(jié)點(diǎn)的形成與發(fā)展是有客觀的根據(jù)的，這一點(diǎn)還可以用當(dāng)事人“意思自治”原則的提出來加以論證。(二)連結(jié)點(diǎn)的選擇14(三)互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對(duì)傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)提出的挑戰(zhàn)通過互聯(lián)網(wǎng)或因特網(wǎng)進(jìn)行的涉外民事關(guān)系是在一種與地理空間完全不一樣的網(wǎng)絡(luò)空間中進(jìn)行的。在傳統(tǒng)沖突規(guī)范中扮演著十分重要角色的與地域因素和空間場(chǎng)所有關(guān)的連結(jié)點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)空間中并無太大的實(shí)際意義。對(duì)于如何確定互聯(lián)網(wǎng)案件的準(zhǔn)據(jù)法，一些學(xué)者曾試圖提出解決方案。例如，主張繼續(xù)采用傳統(tǒng)的沖突法方法，將具體的互聯(lián)網(wǎng)案件通過識(shí)別歸入既有法律體系中，如確定為合同案件、侵權(quán)案件和著作權(quán)案件等，并根據(jù)各自現(xiàn)有的沖突規(guī)范來尋找應(yīng)予適用的法律；或主張歸納出一種嶄新的法律關(guān)系，即網(wǎng)絡(luò)空間法律關(guān)系，并由各國通過國內(nèi)立法與判例以及國際條約制定“網(wǎng)絡(luò)空間法”，形成一個(gè)獨(dú)立的法律部門，專門適用于發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中的案件。(三)互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對(duì)傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)提出的挑戰(zhàn)15(四)連結(jié)點(diǎn)的沖突對(duì)于同一性質(zhì)的法律關(guān)系，各國有時(shí)會(huì)規(guī)定同一個(gè)指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)，但它們賦予該連結(jié)點(diǎn)的含義卻可能是很不相同的，因而需要提出究竟應(yīng)該依哪一國的法律觀點(diǎn)和法律概念，來進(jìn)行識(shí)別的問題。一般來說，只有對(duì)某人是否具有某國國籍必須依其國籍發(fā)生爭議的該國國籍法上的概念進(jìn)行識(shí)別外，其他所有連結(jié)點(diǎn)究在何處，原則上都是依法院地法的概念來加以判定的。對(duì)于住所的認(rèn)識(shí)也是如此，但英國允許有一個(gè)例外。李雙元和歐福永主編國際私法學(xué)課件第3章16第三節(jié)識(shí)別一、識(shí)別的概念國際私法中的識(shí)別(qualification)，是指依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對(duì)有關(guān)事實(shí)構(gòu)成性質(zhì)作出“定性”或“分類”(characterization/classification)（在大陸法學(xué)家中多用Qualification,而在英國法學(xué)家中多用Classification.），把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)則的法律認(rèn)識(shí)過程。這一法律認(rèn)識(shí)過程，包含兩個(gè)相互制約的方面：一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念或法律范疇，一是依據(jù)這一法律概念或法律范疇正確地解釋特定事實(shí)的法律性質(zhì)。第三節(jié)識(shí)別一、識(shí)別的概念17二、識(shí)別的提出認(rèn)為在國際私法的實(shí)踐中，需要依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或概念對(duì)有關(guān)事實(shí)的法律性質(zhì)作出識(shí)別，是德國法學(xué)家卡恩(Franz，Kahn)與法國法學(xué)家巴丁(Bartin)相繼于1891年、1897年提出的。他們認(rèn)為，有時(shí)即令兩個(gè)國家規(guī)定了相同的沖突規(guī)則，但是如果兩國法律賦予相同概念以不同的內(nèi)涵，也會(huì)對(duì)同一事實(shí)的法律性質(zhì)作出不同的分類，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)則。在國際私法中，之所以會(huì)發(fā)生這種識(shí)別沖突，是由于下述各種情況的存在：1．對(duì)于同一事實(shí)，不同的國家的法律賦予它以不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)則，得出相互抵觸的判決結(jié)果。2．不同國家的法律還往往把具有共同內(nèi)容的法律問題分為實(shí)體法和程序法不同的法律部門。3．由于社會(huì)制度或歷史傳統(tǒng)的不同，還會(huì)出現(xiàn)一個(gè)國家所使用的法律概念是另一個(gè)國家法律所沒有的情況。二、識(shí)別的提出18三、識(shí)別的依據(jù)1．院地法說2．準(zhǔn)據(jù)法說3．分析法學(xué)與比較法學(xué)說(thetheoryofanalyticaljurisprudenceandcomparativelaw)4．紐毫斯(Neuhaus)的功能定性說(FunktionelleQualifikation)三、識(shí)別的依據(jù)19四、二級(jí)識(shí)別問題為了解決識(shí)別依據(jù)，戚希爾曾于1938年，羅伯遜(Robertson)曾于1940年先后提出初級(jí)識(shí)別(primarycharacterization)和二級(jí)識(shí)別(secondarycharcterization)分別依據(jù)不同法律進(jìn)行的理論》(CharacterizationintheConflictLaws)。他們認(rèn)為，在初級(jí)識(shí)別階段，識(shí)別的任務(wù)只在于“把問題歸入它所屬于的恰當(dāng)?shù)姆煞懂牎?，或者“把事?shí)歸入到適當(dāng)?shù)姆刹款悺?；在二?jí)識(shí)別階段，則是給“準(zhǔn)據(jù)法定界或定其適用”。其區(qū)別在于前者發(fā)生于準(zhǔn)據(jù)法選出之前，后者發(fā)生在準(zhǔn)據(jù)法選出以后，因此前者應(yīng)依法院地法的概念進(jìn)行，而后者應(yīng)依已選出的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行。四、二級(jí)識(shí)別問題20五、“不誠實(shí)識(shí)別”的防止由于對(duì)“范圍”中的問題作出某種識(shí)別，不但能直接導(dǎo)致法院取得對(duì)案件的司法管轄權(quán)，而且還能直接導(dǎo)致法院國法律對(duì)爭議問題的適用，因而國內(nèi)國外學(xué)者均有將“識(shí)別”理解為保證內(nèi)國法院管轄權(quán)行使和內(nèi)國實(shí)體法適用的手段，而不將其當(dāng)作正確援用沖突規(guī)范的前提。這就往往導(dǎo)致“不誠實(shí)的識(shí)別”的發(fā)生。這在資本主義國家里早期的許多案件中均可見到。五、“不誠實(shí)識(shí)別”的防止21【案例思考題】在下列案例中，法院將雙方的關(guān)系識(shí)別為信托關(guān)系是否合理？為什么？廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口集團(tuán)公司與TMT貿(mào)易有限公司商標(biāo)權(quán)屬糾紛上訴案（參見李雙元、歐福永主編：《國際私法教學(xué)案例》，北京大學(xué)出版社2007年版，第106—108頁。）廣東省輕工業(yè)進(jìn)出口集團(tuán)公司(以下簡稱“廣輕公司”)分別于1979年和1980年與香港東明貿(mào)易有限公司(以下簡稱“東明公司”)簽訂兩份“包銷協(xié)議”，約定由東明公司定牌及包銷廣輕公司生產(chǎn)的TMT牌吊扇，吊扇所用TMT牌文字和圖形組合商標(biāo)由東明公司提供，由廣輕公司在國內(nèi)辦理商標(biāo)注冊(cè)。1982年東明公司歇業(yè)，由香港TMT貿(mào)易有限公司(以下簡稱“TMT公司”)接手原東明公司與廣輕公司的業(yè)務(wù)，也承受TMT商標(biāo)。廣輕公司并曾于1987年向TMT公司發(fā)出兩份文件證明廣輕公司注冊(cè)的1980年第142201號(hào)“TMT”商標(biāo)以及其他相關(guān)的兩個(gè)商標(biāo)由香港TMT公司所有和受益，廣輕公司只是作為受托人代表TMT公司持有此商標(biāo)。1994年雙方又簽訂一份協(xié)議，約定在中國境內(nèi)，TMT商標(biāo)由廣輕公司注冊(cè)，該公司有絕對(duì)的經(jīng)營和管理權(quán)利，并負(fù)責(zé)處理境內(nèi)任何假冒或侵犯該商標(biāo)的行為。后來雙方在履約中發(fā)生糾紛。1998年，TMT公司向廣東省高級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判令終止其委托廣輕公司在國內(nèi)注冊(cè)和管理TMT商標(biāo)，并賠償損失。【案例思考題】在下列案例中，法院將雙方的關(guān)系識(shí)別為信托關(guān)系是22廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定雙方之間存在商標(biāo)委托注冊(cè)、管理的關(guān)系，依照我國《民法通則》及《民事訴訟法》中的有關(guān)規(guī)定，確認(rèn)廣輕公司注冊(cè)的TMT商標(biāo)歸TMT公司所有，但TMT公司應(yīng)向廣輕公司作出一定的補(bǔ)償。廣輕公司不服，上訴到最高人民法院。在上訴審中，TMT公司答辯稱廣輕公司與TMT公司之間存在著事實(shí)上的信托法律關(guān)系。1998年最高人民法院認(rèn)為雙方之間是信托關(guān)系而非單純的委托關(guān)系?；谶@種認(rèn)定，最高人民法院在其判決中未援用被廣東省高級(jí)人民法院作為法律依據(jù)的我國《民法通則》第5條以及關(guān)于代理的第65條第1款和第69條第2項(xiàng)，而僅以我國《民法通則》中規(guī)定誠實(shí)信用原則的第4條作為實(shí)體法律依據(jù)，作出基本上與廣東省高級(jí)人民法院相同的判決。廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定雙方之間存在商標(biāo)委托注冊(cè)、管理的23第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念“先決問題”最早為德國法學(xué)家梅希奧(Melchior)和汪格爾(Wengler)在1932年至1934年間提出的，它是指，在國際私法中有的爭訟問題的解決需要以首先解決另外一個(gè)問題為條件，這時(shí)，便可以把爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”(principalquestion)，而把首先要解決的另一問題稱為“先決問題”。第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念24第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念在理論上，存在“廣義先決問題”和“狹義先決問題”的區(qū)分，兩者的定義和特征各有不同。我國大部分學(xué)者采狹義說。根據(jù)狹義說，一般認(rèn)為，構(gòu)成一個(gè)沖突法中的先決問題，必須具備三個(gè)條件，即：首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法；其次，該問題對(duì)主要問題來說，本身就有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；最后，但是依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會(huì)選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且會(huì)得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會(huì)不同。這三個(gè)條件缺一不可，否則便不會(huì)構(gòu)成一個(gè)“先決問題”，也沒有必要單獨(dú)研究它的準(zhǔn)據(jù)法選擇問題了。第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念25二、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法對(duì)于“先決問題”究竟應(yīng)援用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)則，還是仍依法院國的沖突規(guī)則來選擇它的應(yīng)適用的法律，目前在各國實(shí)踐中，并無一致的做法，在學(xué)說上也分成尖銳對(duì)立的兩派。一派主張依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)則來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，并認(rèn)為只有這樣才可求得與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果。但人們指出，這種協(xié)調(diào)一致有時(shí)是需要用犧牲法院國沖突法的一致?lián)Q來的。另一派則以拉沛爾、梅利、努斯鮑姆為代表，主張以法院地國家的沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。美洲國家組織1979年國際私法會(huì)議通過的《關(guān)于國際私法一般規(guī)定的公約》第8條，也認(rèn)為“因主要問題而提出的先決問題，不一定按適用于主要問題的法律解決”。二、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法26二、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第12條規(guī)定：涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認(rèn)為前提時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)確定其應(yīng)當(dāng)適用的法律。這顯然采納了第二派學(xué)者的觀點(diǎn)。需要注意的是，該解釋第13條又規(guī)定“案件涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的涉外民事關(guān)系時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)分別確定應(yīng)當(dāng)適用的法律”。這主要是指案件中出現(xiàn)多個(gè)涉外民事關(guān)系、但相互之間沒有先后依附關(guān)系的情況。例如在離婚案件中，涉及當(dāng)事人的婚姻財(cái)產(chǎn)制問題，此時(shí)法院不能根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第27條直接用法院地法解決所有涉案問題，而應(yīng)當(dāng)對(duì)多個(gè)涉外民事關(guān)系分別確認(rèn)其準(zhǔn)據(jù)法。二、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法27【案例】李伯康房產(chǎn)繼承案李伯康于1938年在家鄉(xiāng)臺(tái)山與范女士結(jié)婚。1943年李伯康前往美國加利福尼亞州洛杉磯，1967年李伯康與周女士在美國內(nèi)華達(dá)州結(jié)婚。1981年李伯康在美國洛杉磯去世。李伯康在廣州有四層樓房。1986年5月，已在香港定居多年的范女士得知李伯康去世，遂到廣州辦理了繼承上述房產(chǎn)的證明，并領(lǐng)取了房產(chǎn)證。周女士得知后，委托代理人在廣州市某區(qū)法院起訴，要求繼承李伯康的上述房產(chǎn)。法院依據(jù)中國《婚姻法》判決李伯康與周女士在美國的結(jié)婚屬于重婚，無效，駁回了原告的繼承請(qǐng)求。該案是否存在先決問題？對(duì)此，我們應(yīng)按照先決問題的構(gòu)成要件進(jìn)行具體分析。本案中，盡管周女士能否繼承李伯康在廣州的樓房，取決于她與李伯康是否存在合法的婚姻關(guān)系，因此符合先決問題三大要件中的一項(xiàng)。但是，根據(jù)中國的沖突法，主要問題應(yīng)適用中國法，即法院地法，不具備三大要件中關(guān)于“主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法”這一要件，故不存在先決問題。如果李伯康在廣州某銀行有存款，其他情形不變，此案就可能存在先決問題，我國法院可以根據(jù)我國的沖突規(guī)則來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。【案例】李伯康房產(chǎn)繼承案李伯康于1938年在家鄉(xiāng)臺(tái)山與范28第四節(jié)區(qū)際、人際與時(shí)際法律沖突的確決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(一)區(qū)際法律沖突的含義、產(chǎn)生和特征區(qū)際法律沖突(interregionalconflictoflaws)是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法(privateinterregionallaw)。【問題】一國內(nèi)中央法律與地方法律之間的法律沖突，是否屬于區(qū)際法律沖突？第四節(jié)區(qū)際、人際與時(shí)際法律沖突的確決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際29(二)區(qū)際法律沖突的解決

1.一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決(1)用區(qū)際沖突法來解決。(2)用統(tǒng)一實(shí)體法來解決。２.多法域國家當(dāng)事人本國法的確定(1)在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法而其本國各地法律不同時(shí)，以當(dāng)事人所屬地法為其本國法，即以當(dāng)事人的住所地法或居所地法為其本國法。(2)依當(dāng)事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(二)區(qū)際法律沖突的解決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法30(三)區(qū)際沖突法1.區(qū)際沖突法的概念和特點(diǎn)區(qū)際沖突法，就是指用于解決一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。它的特征有：(1)區(qū)際沖突法是國內(nèi)法。(2)區(qū)際沖突法是民商事法律適用法。2.區(qū)際沖突法與國際私法的聯(lián)系和區(qū)別一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(三)區(qū)際沖突法一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法31(四)中國的區(qū)際法律沖突問題

1．特點(diǎn)2．解決中國區(qū)際法律沖突的原則促進(jìn)和維護(hù)國家統(tǒng)一原則；“一國兩制”原則；平等互利原則；促進(jìn)和保障正常的區(qū)際民商事交往原則。3．中國區(qū)際法律沖突解決的實(shí)踐一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(四)中國的區(qū)際法律沖突問題一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法321992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山，來到燈紅酒綠的深圳淘金。經(jīng)人介紹，張蕊進(jìn)入一香港老板在深圳開設(shè)的工廠打工。打工又苦又累，掙的工錢也不多?？吹絼e的女孩披金掛銀，時(shí)裝飄逸，張蕊心里落差很大。張蕊貌美，老板垂涎三尺。一個(gè)渴望物質(zhì)上的享受，一個(gè)貪圖風(fēng)華正茂姑娘的美色，兩人一拍即合，張蕊做了香港老板的情婦，開始了同居生活。不久，張蕊懷孕，老板要她流產(chǎn)，張蕊不允，心想生一個(gè)孩子不僅可以增加要價(jià)的籌碼，也有可能與香港老板結(jié)婚，轉(zhuǎn)為正室。張蕊生下一女。老板回香港，對(duì)張蕊母女不聞不問，也不支付張蕊的生活費(fèi)和女兒的撫養(yǎng)費(fèi)。1994年，為索要女兒撫養(yǎng)費(fèi)，張蕊向深圳某法院起訴，將香港老板告上法庭。訴訟過程中，原、被告雙方對(duì)撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額爭執(zhí)不下。張蕊主張撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)按香港法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)給付，香港老板應(yīng)支付100萬元人民幣。香港老板主張撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標(biāo)準(zhǔn)給付，支付2萬元人民幣即可。法院對(duì)原、被告雙方的主張均未采納，而是判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費(fèi)。法院在判決書中對(duì)為什么判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費(fèi)及向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)是如何確定的未予涉及。【法律問題】本案涉及國際私法中的什么問題？在法律適用上法院判決是否合理？【案例分析】：“二奶”所生私生女撫養(yǎng)費(fèi)追索案——區(qū)際沖突的解決1992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山，來33【參考結(jié)論】本案涉及國際私法中的區(qū)際法律沖突問題。本案是涉外民事案件，法院在判決書中沒有通過援引沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法而直接作出實(shí)體判決，是不妥當(dāng)?shù)?。【法律評(píng)析】本案涉及香港地區(qū)法律與大陸地區(qū)之間的法律沖突。這一區(qū)際法律沖突從張蕊主張撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)按香港法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)給付和香港老板主張撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標(biāo)準(zhǔn)給付的答辯辯解中清晰可見。香港地區(qū)的生活水平要高于大陸地區(qū)的生活水平，香港法律規(guī)定的撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)要高于大陸法律規(guī)定的撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，香港法律和大陸法律都可能適用于案件，而且原告要求適用香港法律，被告主張適用四川省法律，從而形成香港法律和大陸法律之間的區(qū)際法律沖突。法院審理跨法域的案件，有一個(gè)法律選擇程序，通過法律選擇，確定案件是適用香港法律，還是適用大陸法律。遺憾的是，本案法官審理案件時(shí)，沒有進(jìn)行法律選擇，只是根據(jù)公平原則，按深圳地區(qū)的生活水平確定了撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額?！緟⒖冀Y(jié)論】34本案是一起涉外撫養(yǎng)糾紛，根據(jù)中國《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?！睂?duì)于何為“與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”，中國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第189條規(guī)定：“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關(guān)系。”本案中，被扶養(yǎng)人張蕊的女兒的住所和經(jīng)常居住地均在大陸，供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)則分布在大陸和香港，大陸應(yīng)該與被扶養(yǎng)人有最密切的關(guān)系，因此應(yīng)適用大陸的法律。最高人民法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第7條規(guī)定：“子女撫育費(fèi)的數(shù)額，可根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負(fù)擔(dān)兩個(gè)以上子女撫育費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例?！北景钢猩婕笆歉鶕?jù)深圳市還是四川省的實(shí)際生活水平確定撫養(yǎng)費(fèi)的問題。深圳市的人均生活水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于四川省的人均生活水平。由于被扶養(yǎng)人目前居住和生活在深圳，根據(jù)深圳市的生活水平確定的撫養(yǎng)費(fèi)更高，更有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益。本案是一起涉外撫養(yǎng)糾紛，根據(jù)中國《民法通則》第148條規(guī)定：35二、人際法律沖突的解決（一）人際法律沖突與人際私法

人際法律沖突(interpersonalconflictoflaws)是指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級(jí)的人的法律之間的沖突。解決人際法律沖突的法律制度叫人際私法(privateinterpersonallaw)。（二）人際私法與國際私法的區(qū)別（三）國際私法中人際法律沖突的解決二、人際法律沖突的解決（一）人際法律沖突與人際私法36【案例分析】：韓國青年金某與內(nèi)蒙古青年鮑某婚姻案——人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定【案情介紹】2005年7月3日，23歲的韓國籍青年金某在中國內(nèi)蒙古獨(dú)自駕車探險(xiǎn)旅游。2005年7月7上午，金某駕車行駛至一條在懸崖上開辟的山路時(shí)，由于路面過窄，金某連人帶車一起跌入懸崖。當(dāng)天下午，19歲蒙古族姑娘鮑某放牧路過此地，看到墜崖的汽車和甩出車外的金某。鮑某立即騎馬回家告訴了其父親。由于交通不便，無法把金某送醫(yī)院，鮑某和父親用馬把金某馱回家治療。經(jīng)過3個(gè)多月的治療，金某恢復(fù)了健康，金某和鮑某之間也產(chǎn)生了一定的感情。金某向鮑某求婚，鮑某應(yīng)允?！痉蓡栴}】金某和鮑某當(dāng)時(shí)能否在中國登記結(jié)婚？【案例分析】：韓國青年金某與內(nèi)蒙古青年鮑某婚姻案——人際法律37二、人際法律沖突的解決【參考結(jié)論】根據(jù)2001年修正的中國《婚姻法》第36條和2003年修正的《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》第2、3條規(guī)定，金某和鮑某當(dāng)時(shí)可以在中國登記結(jié)婚?！痉稍u(píng)析】我國是一個(gè)多民族國家，我國的人際法律沖突多表現(xiàn)為與少數(shù)民族人身性質(zhì)有關(guān)的法律關(guān)系上。中國1986年《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。金某和鮑某在中國登記結(jié)婚，應(yīng)適用中國法律。經(jīng)2001年修正的中國《婚姻法》第5條規(guī)定，結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。其第36條規(guī)定：“民族自治地方人民代表大會(huì)和它的常務(wù)委員會(huì)可以依據(jù)本法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定某些變通的或補(bǔ)充的規(guī)定。自治州、自治縣制定的規(guī)定，須報(bào)請(qǐng)省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)。自治區(qū)制定的規(guī)定，須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”

二、人際法律沖突的解決【參考結(jié)論】38為此，我國民族自治地方的人民代表大會(huì)和它的常務(wù)委員會(huì)結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，基本上制定了某些變通的或補(bǔ)充的規(guī)定。例如，2003年修正的《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》第3條規(guī)定，結(jié)婚年齡，男不得早于20周歲，女不得早于18周歲。而該補(bǔ)充規(guī)定只適用于居住在內(nèi)蒙古自治區(qū)的蒙古族和其他少數(shù)民族(第2條)。如果適用中國《婚煙法》的規(guī)定，鮑某尚未達(dá)到法定婚齡，不能結(jié)婚。如果適用《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》，鮑某已達(dá)到法定婚齡，可以結(jié)婚。本案是適用中國《婚煙法》，還是適用《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》？根據(jù)2001年修正的中國《婚姻法》第36條和2003年修正的《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》第2、3條規(guī)定，本案應(yīng)適用該補(bǔ)充規(guī)定。根據(jù)該補(bǔ)充規(guī)定，鮑某達(dá)到法定婚齡，可以結(jié)婚。而根據(jù)2001年修正的中國《婚姻法》第36條，金某也已達(dá)到法定婚齡，可以結(jié)婚。2005年12月，鮑某和金某登記結(jié)婚。為此，我國民族自治地方的人民代表大會(huì)和它的常務(wù)委員會(huì)結(jié)合當(dāng)?shù)?9三、時(shí)際法律沖突的解決(一)時(shí)際法律沖突的產(chǎn)生原因

時(shí)際法律沖突(intertemporalconflictoflaws)是指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前后法律之間的沖突。解決時(shí)際法律沖突的法律制度叫時(shí)際私法(privateintertemporallaw)。時(shí)際法律沖突的產(chǎn)生原因：1.法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變2.法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實(shí)上的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變。3.前兩者均未改變，但被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變。三、時(shí)際法律沖突的解決(一)時(shí)際法律沖突的產(chǎn)生原因40【案例】中國1950年《婚姻法》規(guī)定五代以內(nèi)的旁系血親之間婚姻從習(xí)慣，1980年《婚姻法》禁止三代以內(nèi)的旁系血親之間結(jié)婚?，F(xiàn)有一對(duì)1979年在中國結(jié)婚的表兄妹于定居美國多年后，男方于2003年在美國提出婚姻無效的訴訟，這時(shí)美國法院就會(huì)碰到時(shí)際法律沖突問題?！締栴}】時(shí)際私法所要解決的問題跟國際私法所要解決的問題，是否處于同一平面？為什么？三、時(shí)際法律沖突的解決【案例】中國1950年《婚姻法》規(guī)定五代以內(nèi)的旁系血親之間婚41(二)時(shí)際法律沖突的解決

1.第1種情況;2.第2種情況;3.第3種情況?！舅伎寂c討論】在當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的情況下，如果后法嚴(yán)重影響當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，后法能否仍被認(rèn)為應(yīng)該約束先前簽訂的合同的問題。如1911年，德國曾從荷蘭銀行借貸了一筆馬克，約定合同受德國法支配，第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)后，德國通過法令廢除了金本位制，借款到期時(shí)，馬克的價(jià)值已接近于零，從而發(fā)生了債權(quán)人能不能要求按1911年的馬克的實(shí)際價(jià)值償還貸款的訴訟。三、時(shí)際法律沖突的解決(二)時(shí)際法律沖突的解決三、時(shí)際法律沖突的解決42【案例分析】塑料制品公司合資爭議仲裁案——時(shí)際沖突的解決1997年8月，中國A公司、中國B公司和香港C公司簽訂了一份三方合資合同，共同投資舉辦合資企業(yè)。因中國B公司未年檢，該合同未經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，未生效。為達(dá)到合資目的，中國A公司與中國B公司經(jīng)協(xié)商，決定以中國A公司的名義與香港C公司簽訂二方合資合同，借二方合同繼續(xù)履行三方合同。1997年8月10日，中國A公司與香港C公司簽訂了一份與前述合資合同名稱一致的合資合同，該合資企業(yè)的名稱也與前述合資公司的名稱一致，二方合同的內(nèi)容與三方合同基本相同，香港C公司認(rèn)繳的出資比例不變，中國A公司在二方合同中的出資比例是其在三方合同中與中國B公司的出資比例之和，實(shí)際上中國A公司和中國B公司仍舊按三方合同的出資比例出資，合資公司的董事長和總經(jīng)理亦由中國B公司的人員擔(dān)任。1997年10月10日，二方合同經(jīng)中國審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效。但事實(shí)上各方履行的是三方合同。后合資因故失敗，中國A公司投入合資公司的資金20萬元人民幣被擔(dān)任合資公司董事長和總經(jīng)理的中國B公司的人員抽走并轉(zhuǎn)移給中國B公司占有。三、時(shí)際法律沖突的解決【案例分析】塑料制品公司合資爭議仲裁案——時(shí)際沖突的解決三、43

1999年8月，中國A公司提起仲裁，要求中國B公司償還上述20萬元人民幣及其相應(yīng)的利息，并要求中國B公司向中國A公司支付因中國B公司出資不到位而應(yīng)依據(jù)合資合同支付的違約金。仲裁庭認(rèn)為，本案二方合資合同雖經(jīng)批準(zhǔn)，但未得到履行，實(shí)際履行的是三方合資合同。但三方合同園中國B公司未年檢而沒有得到批準(zhǔn)，不發(fā)生法律效力，故當(dāng)事人依三方合同而取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予返還。中國B公司利用其人員擔(dān)任合資公司董事長和總經(jīng)理之便，非法抽走并占用中國A公司依據(jù)三方合同規(guī)定的出資比例投入的出資款20萬元人民幣，此款中國B公司應(yīng)予以返還并加計(jì)相應(yīng)的利息。2000年1月18日，仲裁庭根據(jù)事實(shí)和法律，作出裁決。裁決書載明：本案適用的法律是《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第15條、《中華人民共和國合同法》第56條、《中華人民共和國仲裁法》第19條等法律規(guī)定?！痉蓡栴}】本案的法律適用是否正確？為什么？三、時(shí)際法律沖突的解決1999年8月，中國A公司提起仲裁，要求中國B公司償還44【參考結(jié)論】本案的法律適用是正確的。1983年中國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第15條規(guī)定，合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應(yīng)適用中國的法律。根據(jù)最高人民法院1999年《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第2條，合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。本案的合同簽訂于1997年，《合同法》于1999年10月1日起施行，該合同的履行期限跨越了《合同法》的實(shí)施之日。三、時(shí)際法律沖突的解決【參考結(jié)論】三、時(shí)際法律沖突的解決45【法律評(píng)析】根據(jù)1983年中國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第15條規(guī)定，本案合同爭議應(yīng)適用中國的法律。本案的合同訂立于1999年《合同法》生效以前，而合同爭議產(chǎn)生于《合同法》生效以后，這就涉及到是適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》還是《合同法》這一時(shí)際私法問題。最高人民法院1999年《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》對(duì)合同法的適用范圍作了如下規(guī)定：合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定；合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。（第1條）合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。（第2條）人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。（第3條）合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。（第4條）人民法院對(duì)合同法實(shí)施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進(jìn)行再審，不適用合同法。（第5條）上述司法解釋體現(xiàn)了解決時(shí)際沖突的新原則——限制性溯及既往原則，即新法原則上沒有溯及力，但是在規(guī)定的特定范圍內(nèi)新法有溯及既往的效力?！痉稍u(píng)析】46一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇二、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇在我國國際私法立法中，采取這種方法來解決涉外民事關(guān)系的法律選擇問題，也是得到肯定的。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第2款明確將最密切聯(lián)系原則規(guī)定為兜底條款：“……本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”另外，該法第6條指定多法域國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)的法律適用、第19條處理國籍積極沖突的規(guī)定、第41條涉外合同的法律適用和第39條有價(jià)證券的法律適用等也采用了該原則。第六節(jié)法律選擇的基本方法一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇第六節(jié)法律選擇的基本方法47四、依“利益分析”決定法律的選擇五、依案件應(yīng)取得的結(jié)果采用規(guī)則選擇的方法六、依有利于判決在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇七、依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”就是把意思自治原則作為我國法律適用的一項(xiàng)重要原則。同時(shí)在第16條（代理）、第17條（信托）、第18條（仲裁協(xié)議）、第24條（夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系）、第26條（協(xié)議離婚）、第37條（動(dòng)產(chǎn)物權(quán)）、第38條（運(yùn)輸中的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)）、第41條（合同）、第44條（侵權(quán)）、第45條（產(chǎn)品責(zé)任）、第47條（不當(dāng)?shù)美蜔o因管理）和第49條（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）中對(duì)意思自治作了具體規(guī)定。四、依“利益分析”決定法律的選擇482012年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第6-9條的規(guī)定。這里有必要指出，一些國內(nèi)學(xué)者在采納上述七種法律選擇方法的同時(shí)，又補(bǔ)充了另外幾種方法，如“依比較損害方法決定法律的選擇”、“依肯塔基(Kentucky)方法決定法律的選擇”、“依功能分析方法決定法律的選擇”，但根據(jù)這些方法的內(nèi)容來看，它們只是上述七種方法的變形或補(bǔ)充，似乎還不能構(gòu)成基本的法律選擇方法。2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系49第三章沖突規(guī)范的幾個(gè)基本問題

教學(xué)目的和要求：使學(xué)生把握沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、結(jié)構(gòu)與類型，準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法及選擇準(zhǔn)據(jù)法中的先決問題及程序和實(shí)體問題的識(shí)別問題。教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)：沖突規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)問題。第三章沖突規(guī)范的幾個(gè)基本問題教學(xué)目的和要求：使學(xué)生把握50第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、類型與作用一、沖突規(guī)范的概念和性質(zhì)沖突規(guī)范(conflictrules)是處理涉外民事法律關(guān)系時(shí)，指定應(yīng)該適用哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法(applicablelaw,lexcausae)的各種規(guī)范。由于在發(fā)生法律沖突的情況下，需要首先解決應(yīng)該適用哪一國法律作為判定當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的根據(jù)，因此，在國際私法上，把指定應(yīng)適用哪一國法律的這種規(guī)范叫做沖突規(guī)范，或法律選擇規(guī)范(choiceoflawrules)。直到目前，由于一些國家或國際私法學(xué)家或國際組織仍保留國際私法就是沖突法的觀點(diǎn)，所以也還有直稱沖突規(guī)范為“國際私法規(guī)范”(rulesofinterationalprivatelaw)的，或法律適用規(guī)范(rulesofapplicablelaw)，而把被指定用來判定當(dāng)事人之間具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的那個(gè)法律叫做準(zhǔn)據(jù)法。正是由于沖突規(guī)范只具有指引準(zhǔn)據(jù)法的作用，所以它是一種調(diào)整涉外民法關(guān)系的間接規(guī)范。第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、類型與作用一、沖突規(guī)范的概念51第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、類型與作用過去臺(tái)灣地區(qū)的法律能否作為準(zhǔn)據(jù)法被大陸人民法院適用不明確。根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問題的規(guī)定》，人民法院審理涉臺(tái)民商事案件，應(yīng)當(dāng)適用法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)法律和司法解釋中選擇適用法律的規(guī)則，確定適用臺(tái)灣地區(qū)民事法律的，人民法院予以適用。值得注意的是，一般來說，沖突規(guī)范具有強(qiáng)制性，法院在審理涉外民事糾紛時(shí)，必須依照職權(quán)主動(dòng)先適用本國的沖突規(guī)范來確定案件應(yīng)當(dāng)根據(jù)哪國法律審判。這一點(diǎn)得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定，也把沖突法視為強(qiáng)制性規(guī)范。第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、類型與作用過去臺(tái)灣地區(qū)的法律52二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和類型（一）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)1．范圍(Category)，又稱為連結(jié)對(duì)象(objectofconnection)、起作用的事實(shí)(operativefacts)、問題的分類(classificationofissue)等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事關(guān)系或所要解決的法律問題?！叭说哪芰σ?或適用)其屬人法”、“物權(quán)依物之所在地”、“法律行為的方式依行為地法”以及“繼承依死者的最后本國法”，等等，都是沖突規(guī)范，其前面部分是“人的能力”、“物權(quán)”、“法律行為的方式”及“繼承”等，國際私法學(xué)上把這一部分叫做“范圍”(category)。2.準(zhǔn)據(jù)法。沖突規(guī)則的后面部分是“依其屬人法”、“依物之所在地法”、“依行為地法”及“依死者最后的本國法”等，在國際私法上把這一部分叫做“準(zhǔn)據(jù)法”。它就是解決范圍中待定的法律關(guān)系中當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)，或解決范圍中待定事實(shí)的法律性質(zhì)，或解決的法律問題所應(yīng)該依據(jù)的法律。二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和類型（一）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)53二、沖突規(guī)范的類型(1)單邊沖突規(guī)范(unilateralconflictrules)，德國法又叫“不完全沖突規(guī)范”(unvollkommenekollionsnormen)。這種類型的沖突規(guī)范主要是用來直接規(guī)定只適用內(nèi)國法的各種情況。單邊沖突規(guī)范多為一種附條件的指定，如1896年的德國《民法施行法》第15條規(guī)定，“夫妻財(cái)產(chǎn)制，在結(jié)婚時(shí)夫?yàn)榈聡?，則依德國法”(即如不為德國人，就不能適用這條)。其所附條件多為：當(dāng)事人的國籍或住所、標(biāo)的物的所在地等。還有如我國《合同法》第126條第2款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國合同法律。二、沖突規(guī)范的類型54(2)雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflictrules,allsidedconflictrules)，德國法又稱為“完全沖突規(guī)范”(vollkommenekollisionsonormen)。這種類型的沖突規(guī)范與前者不同，它不只是規(guī)定對(duì)什么問題在什么條件下適用內(nèi)國法(或適用外國法)，而是抽象地規(guī)定一個(gè)待確定的連結(jié)點(diǎn)，表明什么問題應(yīng)適用什么地方的法律，這一法律有時(shí)是內(nèi)國法，有時(shí)是外國法，全取決于連結(jié)點(diǎn)之所在。例如“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律”（《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條第1句）屬于雙邊沖突規(guī)范，當(dāng)侵權(quán)行為地在內(nèi)國時(shí)，就適用內(nèi)國法，當(dāng)侵權(quán)行為地在外國時(shí)，就適用外國法。(2)雙邊沖突規(guī)范(bilateralconflict55單邊沖突規(guī)則與雙邊沖突規(guī)則，既有區(qū)別又有聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：在具體案件中援用雙邊沖突規(guī)則時(shí)，需要從中分離出一個(gè)單邊沖突規(guī)則來。因?yàn)楸M管雙邊沖突規(guī)范指引的法律既可以是內(nèi)國法，也可以是外國法，但在具體案件中，由于它的連結(jié)點(diǎn)只有一個(gè)，它終究或是指向內(nèi)國法，或是指向某一外國法，而不能同時(shí)適用這兩個(gè)法律。這就發(fā)生了雙邊沖突規(guī)范向單邊沖突規(guī)范的推移過程。反之，在運(yùn)用單邊沖突規(guī)范的時(shí)候，如果需要并允許據(jù)而推引出另一個(gè)相應(yīng)的單邊沖突規(guī)范，那么把二者結(jié)合起來，它們又可以構(gòu)成一個(gè)雙邊沖突規(guī)范。例如上文講到，德國《民法施行法》只規(guī)定“德國人的繼承，雖于外國有住所，依德國法”，現(xiàn)在處理一個(gè)于德國有住所的外國人的繼承案，因而推導(dǎo)出另一個(gè)單邊沖突規(guī)范：“外國人的繼承，雖于德國有住所，依外國法”，把這兩個(gè)單邊規(guī)范結(jié)合起來，便可以構(gòu)成一個(gè)“繼承，即令被繼承人于外國有住所，亦適用其本國法”的雙邊沖突規(guī)范。單邊沖突規(guī)則與雙邊沖突規(guī)則，既有區(qū)別又有聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：56(3)重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種規(guī)范要求同時(shí)適用兩個(gè)國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法。例如，我國《民法通則》第146條第1款第1句規(guī)定：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。第2款又規(guī)定：中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。(3)重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種規(guī)范要求同時(shí)適用兩個(gè)國57（4）選擇性沖突規(guī)范選擇性沖突規(guī)范(choicerulesforregulatingtheconflictoflaws)也包含兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，但只需選擇適用其中一個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系。選擇性沖突規(guī)范又可以分為兩類：1)無條件的選擇性沖突規(guī)范。2)有條件的選擇性沖突規(guī)范。（4）選擇性沖突規(guī)范58三、沖突規(guī)范的“軟化”處理(一)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的嚴(yán)重缺陷(1)強(qiáng)調(diào)法律適用的一致性和穩(wěn)定性。(2)主要是一種立法管轄權(quán)的選擇方法。(二)當(dāng)代國際私法立法對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范采用的“軟化處理”方法(1)用靈活的開放型的系屬公式代替僵硬的封閉型的系屬公式。(2)增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量從而增加可供選擇的法律。(3)對(duì)同類法律關(guān)系進(jìn)行劃分，依其不同性質(zhì)規(guī)定不同連結(jié)點(diǎn)，也已成為當(dāng)今各國國際私法采取的方法。(4)對(duì)于一個(gè)法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，分別采用不同的連結(jié)點(diǎn)的方法，也在理論與實(shí)踐上有了共識(shí)。三、沖突規(guī)范的“軟化”處理59一、準(zhǔn)據(jù)法的表述公式在單邊沖突規(guī)范中，對(duì)準(zhǔn)據(jù)法已作了具體的指定，因而并不需要通過某種公式來加以表述。但在雙邊沖突規(guī)范中，對(duì)指定的準(zhǔn)據(jù)法則全是通過一些含有特定內(nèi)容的公式來加以表述的。對(duì)于這種表述公式，一般可以稱為“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”，國內(nèi)一些書籍也稱之為“系屬公式”或“沖突原則”。所謂“系屬”，就是“隸屬”或“歸屬”的意思，就是什么樣的法律關(guān)系在什么情況下應(yīng)“隸屬”什么法律支配的意思；或者用類似于薩維尼的觀點(diǎn)說，就是什么樣的法律關(guān)系應(yīng)與哪一法域相連結(jié)或相聯(lián)系的意思。所以，如果直白地說，“系屬公式”也就是“準(zhǔn)據(jù)法的表述公式”。第二節(jié)系屬公式和連結(jié)點(diǎn)一、準(zhǔn)據(jù)法的表述公式第二節(jié)系屬公式和連結(jié)點(diǎn)60一、準(zhǔn)據(jù)法的表述公式最常見的準(zhǔn)據(jù)法表述公式有：屬人法(lexpersonalis)、行為地法(lexlociactus)、物之所在地法(lexreisitae或lexsituse)、法院地法(lexfori)、旗國法（thelawoftheflag）、當(dāng)事人自主選擇的法律(lexvoluntatis)以及與案件和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律等。從20世紀(jì)后半葉興起的沖突法改革運(yùn)動(dòng)起，因?yàn)闆_突法增強(qiáng)了對(duì)“實(shí)體正義”的追求，準(zhǔn)據(jù)法表述公式也隨之出現(xiàn)了許多新的重要的變化。第二節(jié)系屬公式和連結(jié)點(diǎn)一、準(zhǔn)據(jù)法的表述公式第二節(jié)系屬公式和連結(jié)點(diǎn)61二、連結(jié)點(diǎn)(connectingpoint)(一)連結(jié)點(diǎn)的法律意義連結(jié)點(diǎn)(Connectingpoints)或連結(jié)因素(Connectingfactors)就是指沖突規(guī)范就范圍中所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何地法律所依據(jù)的一種場(chǎng)所化或可場(chǎng)所化的事實(shí)因素。在沖突規(guī)范中，連結(jié)點(diǎn)的意義表現(xiàn)在兩個(gè)方面：從形式上看，連結(jié)點(diǎn)是一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介；從實(shí)質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在實(shí)質(zhì)的聯(lián)系或隸屬的關(guān)系。正因?yàn)檫@樣，在準(zhǔn)據(jù)法的表述中，連結(jié)點(diǎn)的選擇就不應(yīng)該是任意的，更不應(yīng)該是虛構(gòu)的，而是必須在客觀上確實(shí)能體現(xiàn)這種內(nèi)在的聯(lián)系。國際私法中的適用(或選擇)法律不當(dāng)，法院管轄不當(dāng)，反致、轉(zhuǎn)致的發(fā)生，法律規(guī)避的出現(xiàn)等等，都與連結(jié)點(diǎn)有著直接的關(guān)系。李雙元和歐福永主編國際私法學(xué)課件第3章62(二)連結(jié)點(diǎn)的選擇連結(jié)點(diǎn)的選擇是在國際私法的長期實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成并發(fā)展的，它不是一成不變的。一個(gè)新的連結(jié)點(diǎn)的形成與發(fā)展是有客觀的根據(jù)的，這一點(diǎn)還可以用當(dāng)事人“意思自治”原則的提出來加以論證。(二)連結(jié)點(diǎn)的選擇63(三)互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對(duì)傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)提出的挑戰(zhàn)通過互聯(lián)網(wǎng)或因特網(wǎng)進(jìn)行的涉外民事關(guān)系是在一種與地理空間完全不一樣的網(wǎng)絡(luò)空間中進(jìn)行的。在傳統(tǒng)沖突規(guī)范中扮演著十分重要角色的與地域因素和空間場(chǎng)所有關(guān)的連結(jié)點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)空間中并無太大的實(shí)際意義。對(duì)于如何確定互聯(lián)網(wǎng)案件的準(zhǔn)據(jù)法，一些學(xué)者曾試圖提出解決方案。例如，主張繼續(xù)采用傳統(tǒng)的沖突法方法，將具體的互聯(lián)網(wǎng)案件通過識(shí)別歸入既有法律體系中，如確定為合同案件、侵權(quán)案件和著作權(quán)案件等，并根據(jù)各自現(xiàn)有的沖突規(guī)范來尋找應(yīng)予適用的法律；或主張歸納出一種嶄新的法律關(guān)系，即網(wǎng)絡(luò)空間法律關(guān)系，并由各國通過國內(nèi)立法與判例以及國際條約制定“網(wǎng)絡(luò)空間法”，形成一個(gè)獨(dú)立的法律部門，專門適用于發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中的案件。(三)互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對(duì)傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)提出的挑戰(zhàn)64(四)連結(jié)點(diǎn)的沖突對(duì)于同一性質(zhì)的法律關(guān)系，各國有時(shí)會(huì)規(guī)定同一個(gè)指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)，但它們賦予該連結(jié)點(diǎn)的含義卻可能是很不相同的，因而需要提出究竟應(yīng)該依哪一國的法律觀點(diǎn)和法律概念，來進(jìn)行識(shí)別的問題。一般來說，只有對(duì)某人是否具有某國國籍必須依其國籍發(fā)生爭議的該國國籍法上的概念進(jìn)行識(shí)別外，其他所有連結(jié)點(diǎn)究在何處，原則上都是依法院地法的概念來加以判定的。對(duì)于住所的認(rèn)識(shí)也是如此，但英國允許有一個(gè)例外。李雙元和歐福永主編國際私法學(xué)課件第3章65第三節(jié)識(shí)別一、識(shí)別的概念國際私法中的識(shí)別(qualification)，是指依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對(duì)有關(guān)事實(shí)構(gòu)成性質(zhì)作出“定性”或“分類”(characterization/classification)（在大陸法學(xué)家中多用Qualification,而在英國法學(xué)家中多用Classification.），把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)則的法律認(rèn)識(shí)過程。這一法律認(rèn)識(shí)過程，包含兩個(gè)相互制約的方面：一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念或法律范疇，一是依據(jù)這一法律概念或法律范疇正確地解釋特定事實(shí)的法律性質(zhì)。第三節(jié)識(shí)別一、識(shí)別的概念66二、識(shí)別的提出認(rèn)為在國際私法的實(shí)踐中，需要依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或概念對(duì)有關(guān)事實(shí)的法律性質(zhì)作出識(shí)別，是德國法學(xué)家卡恩(Franz，Kahn)與法國法學(xué)家巴丁(Bartin)相繼于1891年、1897年提出的。他們認(rèn)為，有時(shí)即令兩個(gè)國家規(guī)定了相同的沖突規(guī)則，但是如果兩國法律賦予相同概念以不同的內(nèi)涵，也會(huì)對(duì)同一事實(shí)的法律性質(zhì)作出不同的分類，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)則。在國際私法中，之所以會(huì)發(fā)生這種識(shí)別沖突，是由于下述各種情況的存在：1．對(duì)于同一事實(shí)，不同的國家的法律賦予它以不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)則，得出相互抵觸的判決結(jié)果。2．不同國家的法律還往往把具有共同內(nèi)容的法律問題分為實(shí)體法和程序法不同的法律部門。3．由于社會(huì)制度或歷史傳統(tǒng)的不同，還會(huì)出現(xiàn)一個(gè)國家所使用的法律概念是另一個(gè)國家法律所沒有的情況。二、識(shí)別的提出67三、識(shí)別的依據(jù)1．院地法說2．準(zhǔn)據(jù)法說3．分析法學(xué)與比較法學(xué)說(thetheoryofanalyticaljurisprudenceandcomparativelaw)4．紐毫斯(Neuhaus)的功能定性說(FunktionelleQualifikation)三、識(shí)別的依據(jù)68四、二級(jí)識(shí)別問題為了解決識(shí)別依據(jù)，戚希爾曾于1938年，羅伯遜(Robertson)曾于1940年先后提出初級(jí)識(shí)別(primarycharacterization)和二級(jí)識(shí)別(secondarycharcterization)分別依據(jù)不同法律進(jìn)行的理論》(CharacterizationintheConflictLaws)。他們認(rèn)為，在初級(jí)識(shí)別階段，識(shí)別的任務(wù)只在于“把問題歸入它所屬于的恰當(dāng)?shù)姆煞懂牎?，或者“把事?shí)歸入到適當(dāng)?shù)姆刹款悺保辉诙?jí)識(shí)別階段，則是給“準(zhǔn)據(jù)法定界或定其適用”。其區(qū)別在于前者發(fā)生于準(zhǔn)據(jù)法選出之前，后者發(fā)生在準(zhǔn)據(jù)法選出以后，因此前者應(yīng)依法院地法的概念進(jìn)行，而后者應(yīng)依已選出的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行。四、二級(jí)識(shí)別問題69五、“不誠實(shí)識(shí)別”的防止由于對(duì)“范圍”中的問題作出某種識(shí)別，不但能直接導(dǎo)致法院取得對(duì)案件的司法管轄權(quán)，而且還能直接導(dǎo)致法院國法律對(duì)爭議問題的適用，因而國內(nèi)國外學(xué)者均有將“識(shí)別”理解為保證內(nèi)國法院管轄權(quán)行使和內(nèi)國實(shí)體法適用的手段，而不將其當(dāng)作正確援用沖突規(guī)范的前提。這就往往導(dǎo)致“不誠實(shí)的識(shí)別”的發(fā)生。這在資本主義國家里早期的許多案件中均可見到。五、“不誠實(shí)識(shí)別”的防止70【案例思考題】在下列案例中，法院將雙方的關(guān)系識(shí)別為信托關(guān)系是否合理？為什么？廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口集團(tuán)公司與TMT貿(mào)易有限公司商標(biāo)權(quán)屬糾紛上訴案（參見李雙元、歐福永主編：《國際私法教學(xué)案例》，北京大學(xué)出版社2007年版，第106—108頁。）廣東省輕工業(yè)進(jìn)出口集團(tuán)公司(以下簡稱“廣輕公司”)分別于1979年和1980年與香港東明貿(mào)易有限公司(以下簡稱“東明公司”)簽訂兩份“包銷協(xié)議”，約定由東明公司定牌及包銷廣輕公司生產(chǎn)的TMT牌吊扇，吊扇所用TMT牌文字和圖形組合商標(biāo)由東明公司提供，由廣輕公司在國內(nèi)辦理商標(biāo)注冊(cè)。1982年東明公司歇業(yè)，由香港TMT貿(mào)易有限公司(以下簡稱“TMT公司”)接手原東明公司與廣輕公司的業(yè)務(wù)，也承受TMT商標(biāo)。廣輕公司并曾于1987年向TMT公司發(fā)出兩份文件證明廣輕公司注冊(cè)的1980年第142201號(hào)“TMT”商標(biāo)以及其他相關(guān)的兩個(gè)商標(biāo)由香港TMT公司所有和受益，廣輕公司只是作為受托人代表TMT公司持有此商標(biāo)。1994年雙方又簽訂一份協(xié)議，約定在中國境內(nèi)，TMT商標(biāo)由廣輕公司注冊(cè)，該公司有絕對(duì)的經(jīng)營和管理權(quán)利，并負(fù)責(zé)處理境內(nèi)任何假冒或侵犯該商標(biāo)的行為。后來雙方在履約中發(fā)生糾紛。1998年，TMT公司向廣東省高級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判令終止其委托廣輕公司在國內(nèi)注冊(cè)和管理TMT商標(biāo)，并賠償損失?！景咐伎碱}】在下列案例中，法院將雙方的關(guān)系識(shí)別為信托關(guān)系是71廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定雙方之間存在商標(biāo)委托注冊(cè)、管理的關(guān)系，依照我國《民法通則》及《民事訴訟法》中的有關(guān)規(guī)定，確認(rèn)廣輕公司注冊(cè)的TMT商標(biāo)歸TMT公司所有，但TMT公司應(yīng)向廣輕公司作出一定的補(bǔ)償。廣輕公司不服，上訴到最高人民法院。在上訴審中，TMT公司答辯稱廣輕公司與TMT公司之間存在著事實(shí)上的信托法律關(guān)系。1998年最高人民法院認(rèn)為雙方之間是信托關(guān)系而非單純的委托關(guān)系?；谶@種認(rèn)定，最高人民法院在其判決中未援用被廣東省高級(jí)人民法院作為法律依據(jù)的我國《民法通則》第5條以及關(guān)于代理的第65條第1款和第69條第2項(xiàng)，而僅以我國《民法通則》中規(guī)定誠實(shí)信用原則的第4條作為實(shí)體法律依據(jù)，作出基本上與廣東省高級(jí)人民法院相同的判決。廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定雙方之間存在商標(biāo)委托注冊(cè)、管理的72第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念“先決問題”最早為德國法學(xué)家梅希奧(Melchior)和汪格爾(Wengler)在1932年至1934年間提出的，它是指，在國際私法中有的爭訟問題的解決需要以首先解決另外一個(gè)問題為條件，這時(shí)，便可以把爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”(principalquestion)，而把首先要解決的另一問題稱為“先決問題”。第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念73第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念在理論上，存在“廣義先決問題”和“狹義先決問題”的區(qū)分，兩者的定義和特征各有不同。我國大部分學(xué)者采狹義說。根據(jù)狹義說，一般認(rèn)為，構(gòu)成一個(gè)沖突法中的先決問題，必須具備三個(gè)條件，即：首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法；其次，該問題對(duì)主要問題來說，本身就有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；最后，但是依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會(huì)選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且會(huì)得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會(huì)不同。這三個(gè)條件缺一不可，否則便不會(huì)構(gòu)成一個(gè)“先決問題”，也沒有必要單獨(dú)研究它的準(zhǔn)據(jù)法選擇問題了。第四節(jié)先決問題一、先決問題的概念74二、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法對(duì)于“先決問題”究竟應(yīng)援用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)則，還是仍依法院國的沖突規(guī)則來選擇它的應(yīng)適用的法律，目前在各國實(shí)踐中，并無一致的做法，在學(xué)說上也分成尖銳對(duì)立的兩派。一派主張依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)則來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，并認(rèn)為只有這樣才可求得與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果。但人們指出，這種協(xié)調(diào)一致有時(shí)是需要用犧牲法院國沖突法的一致?lián)Q來的。另一派則以拉沛爾、梅利、努斯鮑姆為代表，主張以法院地國家的沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。美洲國家組織1979年國際私法會(huì)議通過的《關(guān)于國際私法一般規(guī)定的公約》第8條，也認(rèn)為“因主要問題而提出的先決問題，不一定按適用于主要問題的法律解決”。二、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法75二、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第12條規(guī)定：涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認(rèn)為前提時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)確定其應(yīng)當(dāng)適用的法律。這顯然采納了第二派學(xué)者的觀點(diǎn)。需要注意的是，該解釋第13條又規(guī)定“案件涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的涉外民事關(guān)系時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)分別確定應(yīng)當(dāng)適用的法律”。這主要是指案件中出現(xiàn)多個(gè)涉外民事關(guān)系、但相互之間沒有先后依附關(guān)系的情況。例如在離婚案件中，涉及當(dāng)事人的婚姻財(cái)產(chǎn)制問題，此時(shí)法院不能根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第27條直接用法院地法解決所有涉案問題，而應(yīng)當(dāng)對(duì)多個(gè)涉外民事關(guān)系分別確認(rèn)其準(zhǔn)據(jù)法。二、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法76【案例】李伯康房產(chǎn)繼承案李伯康于1938年在家鄉(xiāng)臺(tái)山與范女士結(jié)婚。1943年李伯康前往美國加利福尼亞州洛杉磯，1967年李伯康與周女士在美國內(nèi)華達(dá)州結(jié)婚。1981年李伯康在美國洛杉磯去世。李伯康在廣州有四層樓房。1986年5月，已在香港定居多年的范女士得知李伯康去世，遂到廣州辦理了繼承上述房產(chǎn)的證明，并領(lǐng)取了房產(chǎn)證。周女士得知后，委托代理人在廣州市某區(qū)法院起訴，要求繼承李伯康的上述房產(chǎn)。法院依據(jù)中國《婚姻法》判決李伯康與周女士在美國的結(jié)婚屬于重婚，無效，駁回了原告的繼承請(qǐng)求。該案是否存在先決問題？對(duì)此，我們應(yīng)按照先決問題的構(gòu)成要件進(jìn)行具體分析。本案中，盡管周女士能否繼承李伯康在廣州的樓房，取決于她與李伯康是否存在合法的婚姻關(guān)系，因此符合先決問題三大要件中的一項(xiàng)。但是，根據(jù)中國的沖突法，主要問題應(yīng)適用中國法，即法院地法，不具備三大要件中關(guān)于“主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法”這一要件，故不存在先決問題。如果李伯康在廣州某銀行有存款，其他情形不變，此案就可能存在先決問題，我國法院可以根據(jù)我國的沖突規(guī)則來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。【案例】李伯康房產(chǎn)繼承案李伯康于1938年在家鄉(xiāng)臺(tái)山與范77第四節(jié)區(qū)際、人際與時(shí)際法律沖突的確決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(一)區(qū)際法律沖突的含義、產(chǎn)生和特征區(qū)際法律沖突(interregionalconflictoflaws)是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法(privateinterregionallaw)?！締栴}】一國內(nèi)中央法律與地方法律之間的法律沖突，是否屬于區(qū)際法律沖突？第四節(jié)區(qū)際、人際與時(shí)際法律沖突的確決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際78(二)區(qū)際法律沖突的解決

1.一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決(1)用區(qū)際沖突法來解決。(2)用統(tǒng)一實(shí)體法來解決。２.多法域國家當(dāng)事人本國法的確定(1)在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法而其本國各地法律不同時(shí)，以當(dāng)事人所屬地法為其本國法，即以當(dāng)事人的住所地法或居所地法為其本國法。(2)依當(dāng)事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(二)區(qū)際法律沖突的解決一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法79(三)區(qū)際沖突法1.區(qū)際沖突法的概念和特點(diǎn)區(qū)際沖突法，就是指用于解決一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。它的特征有：(1)區(qū)際沖突法是國內(nèi)法。(2)區(qū)際沖突法是民商事法律適用法。2.區(qū)際沖突法與國際私法的聯(lián)系和區(qū)別一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(三)區(qū)際沖突法一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法80(四)中國的區(qū)際法律沖突問題

1．特點(diǎn)2．解決中國區(qū)際法律沖突的原則促進(jìn)和維護(hù)國家統(tǒng)一原則；“一國兩制”原則；平等互利原則；促進(jìn)和保障正常的區(qū)際民商事交往原則。3．中國區(qū)際法律沖突解決的實(shí)踐一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法(四)中國的區(qū)際法律沖突問題一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法811992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山，來到燈紅酒綠的深圳淘金。經(jīng)人介紹，張蕊進(jìn)入一香港老板在深圳開設(shè)的工廠打工。打工又苦又累，掙的工錢也不多?？吹絼e的女孩披金掛銀，時(shí)裝飄逸，張蕊心里落差很大。張蕊貌美，老板垂涎三尺。一個(gè)渴望物質(zhì)上的享受，一個(gè)貪圖風(fēng)華正茂姑娘的美色，兩人一拍即合，張蕊做了香港老板的情婦，開始了同居生活。不久，張蕊懷孕，老板要她流產(chǎn)，張蕊不允，心想生一個(gè)孩子不僅可以增加要價(jià)的籌碼，也有可能與香港老板結(jié)婚，轉(zhuǎn)為正室。張蕊生下一女。老板回香港，對(duì)張蕊母女不聞不問，也不支付張蕊的生活費(fèi)和女兒的撫養(yǎng)費(fèi)。1994年，為索要女兒撫養(yǎng)費(fèi)，張蕊向深圳某法院起訴，將香港老板告上法庭。訴訟過程中，原、被告雙方對(duì)撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額爭執(zhí)不下。張蕊主張撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)按香港法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)給付，香港老板應(yīng)支付100萬元人民幣。香港老板主張撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標(biāo)準(zhǔn)給付，支付2萬元人民幣即可。法院對(duì)原、被告雙方的主張均未采納，而是判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費(fèi)。法院在判決書中對(duì)為什么判令香港老板向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費(fèi)及向張蕊支付13萬元人民幣撫養(yǎng)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)是如何確定的未予涉及?！痉蓡栴}】本案涉及國際私法中的什么問題？在法律適用上法院判決是否合理？【案例分析】：“二奶”所生私生女撫養(yǎng)費(fèi)追索案——區(qū)際沖突的解決1992年，家住四川省某貧困地區(qū)的18歲姑娘張蕊走出大山，來82【參考結(jié)論】本案涉及國際私法中的區(qū)際法律沖突問題。本案是涉外民事案件，法院在判決書中沒有通過援引沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法而直接作出實(shí)體判決，是不妥當(dāng)?shù)?。【法律評(píng)析】本案涉及香港地區(qū)法律與大陸地區(qū)之間的法律沖突。這一區(qū)際法律沖突從張蕊主張撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)按香港法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)給付和香港老板主張撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)按張蕊家鄉(xiāng)四川省的生活標(biāo)準(zhǔn)給付的答辯辯解中清晰可見。香港地區(qū)的生活水平要高于大陸地區(qū)的生活水平，香港法律規(guī)定的撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)要高于大陸法律規(guī)定的撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，香港法律和大陸法律都可能適用于案件，而且原告要求適用香港法律，被告主張適用四川省法律，從而形成香港法律和大陸法律之間的區(qū)際法律沖突。法院審理跨法域的案件，有一個(gè)法律選擇程序，通過法律選擇，確定案件是適用香港法律，還是適用大陸法律。遺憾的是，本案法官審理案件時(shí)，沒有進(jìn)行法律選擇，只是根據(jù)公平原則，按深圳地區(qū)的生活水平確定了撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額?！緟⒖冀Y(jié)論】83本案是一起涉外撫養(yǎng)糾紛，根據(jù)中國《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。”對(duì)于何為“與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”，中國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第189條規(guī)定：“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)