考研輔導講義

考試注意事項法學綜合（民訴：單選（5*1）+多選（5*2）+簡答（2*4）+分析（1*6）=29分）1、分值分布：題型多，分值小。掌握基本知識。2、主觀題的答法：不需完全和書上一樣，但要抓重點、關鍵。3、簡答題多考區(qū)別聯(lián)系、條件、大制度。答條件的時候一定要答概念。有的老師做答案時會把概念放入。第二章1、民事糾紛平等主體之間發(fā)生的以民事權利義務為內(nèi)容的法律糾紛和社會糾紛。民事糾紛的解決途徑有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。2、民事訴訟人民法院在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛案件和其他案件（非訴案件）的各種訴訟活動，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟法律關系的總和。3、民事訴訟法國家制定或認可的，調(diào)整民事訴訟法律關系主體的行為和相互關系的法律規(guī)范的總和。第六章1、|民事訴訟法律關系概念與特征1（簡答題“什么是民事訴訟法律關系？”）在民事訴訟中形成的，以法院與當事人的法律關系為主導，法院、檢察院、當事人、訴訟代理人及其它訴訟參與人相互之間以訴訟權利義務為內(nèi)容，受民事訴訟法調(diào)整的一?種多面社會關系。（1）包括審判法律關系和爭訟法律關系。審判法律關系是法院與當事人、其它訴訟參與人之間的以審判權利義務為內(nèi)容的社會關系。爭訟法律關系是當事人與其它訴訟參與人之間形成的以訴訟權利、義務為內(nèi)容的社會關系。（2）體現(xiàn)審判權與訴權的結合（3）各訴訟法律關系主體之間形成的多種社會關系（多面關系說）2、要素（1）主體：法院、檢察院、當事人、訴訟代理人、其它訴訟參與人（證人、鑒定人、翻譯人、勘驗人、協(xié)助執(zhí)行人）。與“訴訟主體”的區(qū)別:“民事訴訟法律關系主體”是享有訴訟權利、承擔訴訟義務的人。而“訴訟主體”是對訴訟的發(fā)生、變更、終結起決定性作用的人?！霸V訟法律關系主體”與“訴訟主體”是包含與被包含的關系。“訴訟主體”包括：法院、檢察院、當事人（法定代理人、共同訴訟人、訴訟代表人、第三人）。（2）客體：權利義務所指向的對象。（3）內(nèi)容（具體的訴訟權利與義務）3、民事訴訟上的|法律事實民事訴訟法規(guī)定的，能夠引起一定訴訟后果（包括民事訴訟法律關系發(fā)生、變更、消滅及其它訴訟后果）的事實。包括訴訟行為與訴訟事件：前者是訴訟法律關系主體有意識的活動；后者是不以人的意志為轉移的事實，如喪失行為能力或死亡。第七章1、訴當事人向法院提出的請求，目的是保護其合法權益。包括程序意義上的訴（當事人依民事訴訟法向法院提出的保護其合法權益的請求）與實體意義上的訴（當事人通過法院向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龅膶嶓w權利請求）2,訴權當事人為什么可以提起訴？因為它有進行訴訟的基本權利，這就是訴權，訴權是訴的基礎。訴權包括程序意義的訴權與實體意義的訴權。訴權與訴訟權利的區(qū)別：訴權是訴訟權利的基礎，訴訟權利是訴權的表現(xiàn)形式。訴訟權利內(nèi)容上等于程序意義上的訴權。3、|訴的要素（1）構成一個訴必不可少的能夠使訴特定化的因素。（2）內(nèi)容訴的主體（相對抗的雙方當事人，與案件主體不一樣，后者可能是三方當事人）訴的標的（當事人之間爭議的、請求法院裁判的民事法律關系）訴的理由（當事人向法院請求保護的根據(jù)，事實根據(jù)、法律根據(jù)等）4、訴的種類（會區(qū)別）（1）確認之訴：請求法院確認與被告之間存在或者不存在某種民事法律關系的訴。包括肯定的確認之訴與否定的確認之訴。確認之訴無可執(zhí)行性。（2）給付之訴：請求法院判定對方履行一定民事義務的訴。包括現(xiàn)在給付之訴、將來給付之訴；物（特定物與種類物）之給付之訴、行為給付之訴。（3）變更之訴：請求法院變更或消滅與對方之間現(xiàn)存民事法律關系之訴。5、叵近|（1）本訴進行過程中，本訴的被告通過法院向本訴的原告提出的獨立的反請求。特征：A時間（本訴開始后結束前，二審也可提反訴，但只能調(diào)解結案，因涉及當事人審級利益。）B人物（本訴被告向原告）C性質(zhì)（請求的獨立性，不依附于本訴，本訴撤訴反訴繼續(xù)進行）D目的（抵銷、吞并本訴，使原告敗訴）（2）提起的方式：口頭（開庭過程中）或書面（反訴狀、答辯狀）條件：A人物、B時間、C法院（向?qū)徖肀驹V的法院提起，否則就不是反訴，而是另一獨立訴訟。）D程序（本訴與反訴為同一訴訟程序）E牽連關系（本訴與反訴的訴訟標的或訴訟理由有法律上或事實上的牽連關系）（3）|反訴與反駁的關系（簡答）先答概念（反駁是被告通過提出各種事實與理由，否定原告訴訟請求，維護自己合法權益的訴訟權利。）區(qū)別：A本質(zhì)上，反訴是一個獨立的訴，具有訴的性質(zhì)，而反駁只是一種訴訟權利，是被告否定原告訴訟請求的訴訟手段；B前提，反訴是承認本訴為前提，而反駁是全部或部分否定原告的訴訟請求；C目的，反訴不僅抵消吞并原告的訴訟請求，使原告敗訴，被告還提出了自己獨立的反請求，主張自己的實體權利，反駁僅僅是否定原告的訴訟請求。第八章1、訴訟權利平等原則（1）規(guī)范中的平等同質(zhì)性（同樣的訴訟權利）：如委托代理人、上訴、請求調(diào)解、提供證據(jù)、質(zhì)證、辯論。對應性：如原告享有起訴權、放棄變更訴訟請求權，被告享有承認反駁原告訴訟請求權、反訴權。當事人訴訟權利平等是“公民在法律面前一律平等”的憲法原則在民事訴訟法中的貫徹。（2）實踐中的平等（法院要保障便利當事人平等地行使訴訟權利：法院在適用法律上要一律平等）2、處分原則當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由支配依法享有的民事權利和訴訟權利的準則。（1）權利主體：當事人和類似當事人的人（指法定代理人，委托代理人只有經(jīng)當事人特別授權才能行使處分權）（2）內(nèi)容：自由處分民事權利及訴訟權利（3）限制：法律限制（在法律規(guī)定的范圍內(nèi)）+法院監(jiān)督與審查第九章—?、合議制度由三名以上審判人員組成審判集體，代表法院行使審判權，對案件進行審理并作出裁判的制度。除簡易程序適用獨任制外，其它一切案件均適用合議制。一審合議庭：審判員和陪審員組成。二審合議庭：審判員組成二審發(fā)回重審：按一審程序另行組成合議庭再審：原一審，按一審程序另行組成合議庭；原二審或上級提審的，按二審程序另行組成合議庭。二、|回避制度1、概念：審判人員或其它人員，遇有法律規(guī)定的回避情形時，退出某一案件的審理或訴訟活動的制度。目的是保證公正性，非效率性。2、條件：哪些人要回避：審判人員（包括審判員與陪審員）、書記員、鑒定人員、翻譯人員、勘驗人員。在什么情況下要回避？A是本案當事人或當事人、訴訟代理人的近親屬當事人近親屬范圍更廣（包括直系血親、三代以內(nèi)旁系血親、姻親）訴訟代理人近親屬更窄（指夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹）B本人（或近親屬）與本案有利害關系C與本案有其它關系擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人接受當事人請客送禮參加過本案一個審判程序的審判員，不得參加該案其它審判程序3、方式：申請回避；自行回避4、程序：回避決定人：審委會（院長）——院長（審判人員）——審判長（其他人員：書記員、鑒定人員、翻譯人員、勘驗人員）回避用“決定”（收到申請后3日內(nèi)作出），回避決定期間，有關人員停止工作,但要采取緊急措施的除外，如財產(chǎn)保全措施。當事人可以對回避決定申請復議，一議期間不停止工作,三日內(nèi)作出復議。三、公開審判1、概念，法院的審判活動，除合議庭評議外，都向當事人及社會公開的制度。2、內(nèi)容（1）開庭前公告開庭時間、地點、當事人及案由（2）向社會公開：允許群眾旁聽；允許新聞記者采訪報道、直播轉播。（3）宣判公開（無論公開審判或不公開審判）（4）對當事人公開：當事人對法院及對方當事人訴訟行為有知情權，有權參與訴訟程序：開庭前有權了解對方的證據(jù)材料，庭審過程要向當事人公開（當庭舉證、質(zhì)證、辯論）,庭審后有權閱覽庭審筆錄。3、例外:法定不公開：涉及國家秘密、個人隱私的案件申請不公開：涉及商業(yè)秘密、離婚案件四、兩審終審第十章一、主管法院與其它國家機關、社會團體之間解決民事糾紛的分工。二、管轄1、概念：各級法院和同級法院之間（不同級別、不同地域）受理第一審民事案件的分工與權限。2、級別管轄確定級別管轄的標準：案件復雜程序、影響力大小、案件性質(zhì)（民訴法未把訴訟標的額作為劃分標準，雖然實踐中是這么做）（1）中級：A重大涉外；B本轄區(qū)內(nèi)有重大影響（看案件難易程度、影響力大小、標的額）；C最高法院確定由中院管轄的案件。（①海事海商案件、②專利糾紛案件（注意商標與著作權案件原則上由中院以上管轄,個別情況下由基層管轄）、③涉及港澳臺案件、④訴訟單位屬于省、自治區(qū)直轄市以上的經(jīng)濟糾紛）（2）高級：本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件（3）最高：全國有重要影響的案件；認為應由本院審理的案件（4）基層：其它，絕大多數(shù)3、地哉管轄（1）一般地域管轄（以當事人所在地與法院轄區(qū)的關系確定管轄）原就被：一般由被告住所地的法院管轄A被告是公民：①住所地（戶籍所在地）:②經(jīng)常居住地（到起訴時,連續(xù)居住一年的地方，住院除外）優(yōu)先；③沒有住所地（戶籍遷出后尚未落戶的），又沒有經(jīng)常居住地，不滿一年的，由原住所地管轄，已滿一年的由居住地管轄。B被告是法人或其它組織：主要營業(yè)地或主要辦事機構所在地（不是注冊地）例外：原告住所地法院管轄①對不在中國境內(nèi)居住的人提起的有關身份關系的訴訟②對■下落不明人、宣告失蹤人提起的有關身份關系的訴訟③對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟④對被監(jiān)禁的人提起的訴訟補充：雙方都被監(jiān)禁或勞教的，由被告原住所地法院管轄；被監(jiān)禁勞教一年以上，由被告被監(jiān)禁或勞教地法院管轄。⑤不服指定監(jiān)護或變更監(jiān)護關系的，由被監(jiān)護人所在地（不是原告）⑥非軍人對軍人（非文職）提起離婚訴訟的，由原告住所地（雙方都是軍人還是被告地）⑦夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的，（雙方都離開住所地超過一年除外）究錯：追索贍養(yǎng)費案件，幾個被告不在同一轄區(qū)的，被告所在地、原告所在地法院都有管轄權，看原告的選擇。（P145頁）（2）特殊地戰(zhàn)管轄（以被告住所地及訴訟標的或引起法律關系發(fā)生、變更、消滅的法律事實所在地為標準確定管轄）①合同糾紛：合同履行地及被告住所地合同履行地的確定:A沒有實際履行的：約定履行地不在任何一方住所地的，山被告住所地法院管轄B實際履行與約定履行地不一致的：購銷合同按實際履行地：加工承攬合同按約定履行地。C名稱與內(nèi)容不一致的合同：按內(nèi)容確定合同性質(zhì)；內(nèi)容不能確定的，或者內(nèi)容與名稱部分相符的，按名稱確定合同性質(zhì)。②保險合同：保險標的物所在地+被告保險標的物是運輸工具或運輸中貨物的，山運輸工具登記注冊地、運輸口的地、保險事故發(fā)生地法院管轄+被告③票據(jù)糾紛：票據(jù)支付地+被告④運輸合同糾紛：始發(fā)地、目的地+被告⑤侵權糾紛：侵權地（行為地+結果地）+被告因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的：產(chǎn)品制造地+銷售地+侵權地+被告⑥交通（鐵路、水上、公路、航空）事故糾紛：事故發(fā)生地+最先到達地、降落地+被⑦海事事故：（事故發(fā)生地+最先到達地+加害船舶被扣留地+被告）同屬于第六項規(guī)定的交通事故⑧海難救助費用糾紛：救助地+被救船舶最先到達地⑨共同海損糾紛：船舶最先到達地+理算地+航程終止地八、九是唯一沒有被告住所地管轄的兩項。4、專屬管轄（概念、種類）法律規(guī)定某些案件只能由特定法院管轄。①不動產(chǎn)糾紛——不動產(chǎn)所在地法院②港口作業(yè)糾紛——港口所在地法院③繼承遺產(chǎn)糾紛——被繼承人死匚時住所地和主要遺產(chǎn)所在地法院5、協(xié)議管轄條件：①只能對一審管轄協(xié)議②不得違反級別管轄與專屬管轄③只能對合同糾紛協(xié)議管轄，其它民事糾紛不適用——所有財產(chǎn)權益糾紛④必須以書面形式——默示協(xié)議管轄（應訴管轄）⑤必須選擇法定范圍的法院（原、被告住所地；合同履行地、簽訂地；標的物所在地）——與案件有聯(lián)系的所有法院注意國內(nèi)涉及管轄與涉外案件協(xié)議管轄的區(qū)別，主要在后三點上。后果：協(xié)議管轄有效，協(xié)議優(yōu)先于法定管轄，否則適用法定管轄6、共同管轄、選擇管轄、合并管轄A共同管轄：兩個以上法院對同一案件都有管轄權B選擇管轄：兩個以上法院有管轄權的，當事人可以選擇其中一個法院起訴（一個問題兩個方面）針對主體不同；共同管轄是選擇管轄的前提，選擇管轄是共同管轄的落實與實現(xiàn)。共同管轄的解決辦法：①選擇管轄，原告選擇向一個法院起訴；②原告向兩個法院起訴的，最先立案的法院管轄:③法院在立案時知道原告重復起訴的，不予受理：后立案的法院要把案件移送給最先立案的法院；而先立案的不得再移送④兩個法院同時立案的，出現(xiàn)管轄權沖突，協(xié)商不成由上級法院指定管轄。C合并管轄又叫牽連管轄對某一案件有管轄權的法院可以一并審理與該案有牽連關系的其它案件。如被告反訴、第三人提起獨立訴訟請求、原告增加訴訟請求。7、裁定管轄（移送管轄、指定管轄、管轄權轉移）裁定管轄一定是對法定管轄的補充，不得違反法定管轄？A移送管轄條件：①無管轄權的法院將案件移送給有管轄權的法院（是否有管轄權是主觀的，而不是客觀的，即取決于移送法院的主觀判斷）②移送的法院已經(jīng)受理③移送管轄只發(fā)生一次，受移送的法院不得再自行移送（目的防止相互推諉，保護當事人利益）。受移送法院不服移送的，只能報請上級法院指定管轄。④移送管轄可以發(fā)生于同級法院，也可發(fā)生于上下級法院之間⑤移送管轄只發(fā)生于一審相關問題：管轄恒定原則：確定案件管轄權，以起訴時為標準，起訴時對案件享有管轄權的法院，不因確定管轄的事實在訴訟過程中發(fā)生變化而影響其管轄權。如當事人增加訴訟請求，使訴訟標的額超過受訴法院級別管轄權限的，除當事人故意規(guī)避級別管轄規(guī)定的，不再變動：受訴法院不受當事人住所地、經(jīng)常居住地變化，或行政區(qū)劃變化影響。B指定管轄上級法院以裁定的方式指定下級法院對某一案件行使管轄權。兩種情況：管轄權爭議：有管轄權的法院因特殊原因不能行使管轄權。注意要逐級上報C管轄權轉移注意①是在上下級法院之間的轉移，上級可以把案件交給下級審，也可以提審下級的案件；下級可以報請上級審理，但需經(jīng)上級法院同意。②管轄權轉移是案件從有管轄權的法院轉移到無管轄權的法院，且只能在上下級法院之間進行（同級不行這也是與移送管轄的主要區(qū)別。8,管轄權異議異議的條件：①時間：一審期間；提交答辯狀期間（案件已受理尚未進入實體審理）②人：主要是被告原告在特殊情況下也可以提：訴訟開始后被追加的共同原告；原告對移送管轄不服的；原告誤向有管轄權的法院起訴（錯誤起訴）有獨立請求權第三人、無獨立請求權第三人不可以提。③形式：書面注意：當事人對管轄權異議裁定是可以上訴的；管轄權異議裁定作出前，法院不得進入實體審理。如原告要求撤訴，法院也得等管轄權異議裁定作出后，再山有管轄權的法院裁定是否允許原告撤訴。第十一章重點：共同訴訟人與第三人一、共同訴訟人了解必要共同訴訟與普通共同訴訟的區(qū)別聯(lián)系，會判斷一個共同訴訟是必要還是普通的。必要共同訴訟：一方或雙方當事人為2人以上，訴訟標的是共同的，必須共同進行訴訟。普通共同訴訟：一方或雙方當事人為2人以上，訴訟標的是同一種類，可以共同進行的訴訟。①前提不同：如何判斷訴訟標的是共同還是同一種類的？看權利義務是不是共同的？是否基于同一事實或法律原因？比如侵權，共同侵權加害人其于同一事實、有共同的權利義務，就是必要共同訴訟人；而共同侵權的受害人，權利義務是獨立的，是普通共同訴訟人。書上第168頁九項共同訴訟的情形一定要記住。包括共有人、合伙人、共同繼承人、保證人與被保證人、代理人與被代理人、掛靠的、借用的等②后果不同：必要共訴是必須合并審理的，遺漏的當事人，無論原告還是被告都得追加進來，否則就是程序違法；普通共訴的合并審理有兩個條件：一是法院同意；二是當事人認可。③當事人之間關系不同：必要共訴人之間是協(xié)商一致的原則，經(jīng)協(xié)商一致的訴訟行為對全體有效，否則只對個人有效；而普通共訴人之間是獨立的，任何一人的訴訟行為對其它人不發(fā)生效力。二、第三人1、概念：對他人爭議的訴訟標的有獨立請求權，或案件的處理結果與其有法律上的利害關系，而參加到原被告已經(jīng)開始的訴訟中進行訴訟的人。2、有獨立請求權第三人①參訴根據(jù)：對原被告爭議的訴訟標的認為有獨立的請求權，②參訴方式：起訴，以本案原、被告為被告，向?qū)徖肀景傅姆ㄔ禾崞鹨粋€新的訴訟。如果是向其它法院提起訴訟，也可以，但地位就不是有獨三，而純粹的原告。③訴訟地位：相當于原告。④參訴時間：本訴開始后結束前。3、無獨三①參訴根據(jù)：對本案訴訟標的沒有自己獨立的請求權，但是與本案的處理結果有強律上的利害關系”:無獨第三人是否行使權利、履行義務對本訴當事人是否行使權利、履行義務有決定性作用。②參訴方式：自己申請參加或法院通知參加（不是以訴的方式）③訴訟地位：或參加原告一方進行訴訟，或參加被告一方進行訴訟，但是既不是原告，也不是被告，而有其獨立的訴訟地位。注意無獨三是當事人，但是是權利受限制的當事人。他可以參加訴訟、提供證據(jù)、進行辯論，被判決承擔責任的還有上訴權，但是不能提管轄權異議、無權放棄、變更訴訟請求或撤訴。④參訴時間：本訴開始后結束前。P179頁，不得做第三人的幾種情形，選擇題。三、訴訟代表人1、代表人訴訟實質(zhì)上是一方人數(shù)眾多（10人以上）的共同訴訟。既可以是必要共同訴訟，也可以是普通共同訴訟。2、要掌握訴訟代表人的選定方式：A人數(shù)確定的：由當事人自行推選，推選不出的，必要共同訴訟，當事人可以自己參加訴訟；普通共同訴訟，當事人可以另行起訴B人數(shù)不確定的：先進行權利登記，再由已登記的權利人自行推選代表人；推選不出的，法院參與協(xié)商：協(xié)商不成的，法院指定代表人。3、訴訟代表人的權利義務訴訟代表人的訴訟行為原則上對其代表的當事人直接發(fā)生效力，但是處分實體權利的除外，如放棄、變更、承認訴訟請求，進行和解需要經(jīng)所代表的當事人同意。4、代表人訴訟的裁判人數(shù)不確定的代表人訴訟中，法院裁判直接對登記權利人發(fā)生效力；對于未登記的權利人，產(chǎn)生預決效力。四、其它知識點1、當事人的概念：四要素（因民事權利義務發(fā)生糾紛、以自己的名義進行訴訟、案件的審理結果與其有法律上的利害關系，受裁判約束的人）注意非實體權利義務主體作當事人的情況：失蹤人的財產(chǎn)代管人、破產(chǎn)企業(yè)的清算組織、遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人、死者的近親屬2、訴訟權利能力與訴訟行為能力注意訴訟行為能力只分兩種，有與無，只有完全民事行為能力人才有訴訟行為能力，限制民事行為能力與無民事行為能力人都沒有訴訟行為能力。3、當事人適格概念：注意當事人適格是就具體案件而言成為原被告的資格。當事人是一個抽象概念，而當事人適格是一個具體的概念。4、訴訟權利義務的承擔在訴訟進行中，因當事人的實體權利義務發(fā)生轉移，導致其訴訟權利義務也轉移給案外人。兩種情況：作為公民的當事人死亡，由其繼承人承擔訴訟權利義務；作為法人或其它組織的當事人終止或合并，由其權利義務承受人（清算組織或合并后的企業(yè)）承擔其訴訟權利義務。訴訟權利義務承擔的后果是訴訟程序維承進行，不是重新開始。原當事人實施的訴訟行為對新當事人有拘束力。5、當事人的更換與追加要注意追加共同原告的特殊情形，被追加的共同明確表示放棄實體權利的，不追加；未明示放棄實體權利，又不參加訴訟的，仍然要追加，其不參加不影響訴訟的進行。6、原告、被告注意如何正確地列明當事人。記住P164頁的五種情形，并與P168頁必要共同訴訟人結合起來記。法人分支機構是否可以作當事人，兩個條件：是否依法設立；是否領取營業(yè)執(zhí)照。沒有依法設立或者沒有領取營業(yè)執(zhí)照的，依以法人為當事人。第十二章1、民事訴訟代理人的種類：法定訴訟代理人與委托訴訟代理人。指定的訴訟代理人也是法定訴訟代理人。2、代理人的權限與訴訟地位：A法定訴訟代理人的權利義務與被代理的當事人相同，地位相當于當事人，但是還不是當事人。B委托訴訟代理人的權限需要當事人的授權。授權包括一般授權與特別授權，注意在民事訴訟里，一般授權（如全權代理）的訴訟代理人不享有實體處分權，僅可以行使一般的訴訟權利；只有經(jīng)特別授權的，才可以放棄、變更、承認訴訟請求，進行和解，提起反訴或上訴。第十三章一、了解證據(jù)的概念及特征（三性）二、證據(jù)的分類1、理論上的分類（掌握分類的標準）①本證和反證（依證明責任劃分）：承擔證明責任的一方所提供的證明自己主張成立的證據(jù)是本證;不承擔證明責任的一方，為推翻對方主張所提供的證明相反事實存在的證據(jù)。如甲訴已返還借款，并出示借條，已主張已返還，并出示收條。先看誰承擔證明責任？主張法律關系存在的人,就法律關系發(fā)生的要件事實承擔證明責任;主張法律關系變更、消滅的一方當事人就變更、消滅的要件事實承擔證明責任。因此原告甲對借貸關系發(fā)生承擔證明責任，借條是本證。被告已對借貸關系消滅承擔證明責任，收條也是本證。如果被告已主張根據(jù)不存在借貸關系，借條是偽造的，并提供了鑒定結論，由于甲對借貨關系的發(fā)生要承擔證明責任，而一不需耍承擔證明責任，因此一的鑒定結論就是反證。同樣，如果已主張已返還，收條是本證，甲指出收條是假的并提出鑒定結論，那么該鑒定結論就是反證。②原始證據(jù)和派生證據(jù)（證據(jù)的來源）：直接來源于案件事實的“第一手資料”是原始證據(jù)，如書證原件。非直接來源于案件事實，而是從原始證據(jù)派生出來的證據(jù)是派生證據(jù)。如書證復印件、物證復制品、非親身經(jīng)歷的證人證言。③直接證據(jù)和間接證據(jù)（與證明對象的聯(lián)系）：可以單獨直接證明案件事實的證據(jù)是直接證據(jù)。書證、證人證言、當事人陳述都可能成為直接證據(jù)，如借條就可直接證明借貨關系成立。2、法定證據(jù)種類七種：書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。（掌握前五種）A掌握書證與物證的區(qū)別：一張借條，以其內(nèi)容證明借貸關系成立時是書證；以其筆跡證明該借條是偽造時，就是物證。B掌握當事人陳述中的“自認”：①當事人對對方主張的、且不利于自己的事實的承認就是自認。②訴訟中的自認的數(shù)里是免除對方證明責任（訴訟外的自認不是免證事實，但可作證據(jù)用）；③自認是對不利于己的事實的承認，而不是對訴訟請求的承認，后者是認諾；④自認既約束當事人，也約束法院，法院必須采納自認事實，但是人身關系訴訟除外；⑤代理人自人視為當事人自認，除自認直接導致敗訴（承認對方訴訟請求）的。⑥形式有明示與默示。⑦自認可以撤銷，只在違背意愿的情況下，如受脅迫或重大誤解：或經(jīng)對方同意。C掌握證人的條件：了解案件情況，能夠辨別是非、正確表達的，年幼或精神病人并非絕對不能作證人。了解證人證言與鑒定結論的區(qū)別三、證明責任掌握證明責任的分配規(guī)則1、合同案件證明責任如何分配？主張合同關系成立并生效的，對合同訂立和生效事實負證明責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的，對引起合同變更、解除、終止、撤銷的事實負證明責任。2、〈證據(jù)規(guī)定〉第四條證明責任的八種特殊分配規(guī)則。注意侵權責任的四要件：行為+過錯+損害+因果關系先弄清什么是正置，侵權四要件全由原告承擔證明責任是正置。在正置的情況下，注意免責事由仍由被告承擔證明責任。A五種是倒置：因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟（侵權行為）；環(huán)境污染案件（因果關系倒置，且是無過錯責任+免責事由）；共同危險（侵權行為）；醫(yī)療糾紛（因果關系和過錯）；建筑施工糾紛（過錯）B三種非倒置（無過錯責任+免責事由）：高度危險（受害人故意）、飼養(yǎng)動物（受害人或第三人過錯）；產(chǎn)品侵權糾紛（生產(chǎn)者的免責事由）四、證明對象掌握免證事實（六種：眾所周知事實+自然規(guī)律定理+推定事實+預決事實+經(jīng)公證事實+自認事實）五、舉證時限兩種：法定舉證時限；指定舉證時限。后果：失權延期（2次）證明標準（高度蓋然性）六、證據(jù)的收集、調(diào)查、保全1、收集A當事人收集（掌握收集的手段需合法，不得侵犯國家、社會利益、他人合法權益）B法院收集①依職權：程序法事實的證明；可能有損國家、社會、他人合法利益。②依申請：檔案；涉及國家、商業(yè)秘密，個人隱私；當事人客觀不能收集2、保全（概念、條件）3、質(zhì)證A主體是當事人，非法院B未經(jīng)質(zhì)證的證明不得作為定案根據(jù)七、證據(jù)的審核認定掌握審核認定規(guī)則A非法證據(jù)排除規(guī)則：〈規(guī)定〉68條：以侵害他人合法權益（如侵犯他人隱私權）或違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的證據(jù)，不得作為定案根據(jù)。SO,私自錄音、錄像。B補強證據(jù)規(guī)則：〈規(guī)定〉69條孤證的規(guī)定（五種證據(jù)不得單獨作為定案根據(jù)）：與年齡、智力不相稱的證人證言；利害關系證人證言；有疑點的視聽資料；無法與原件核實的復印件復制品；無正當理由未出庭的證人證言。C最佳證據(jù)規(guī)則〈規(guī)定〉77條證據(jù)證明力的認定原則：公文書大于私文書；經(jīng)公證書證大于一般書證,物證、鑒定結論、勘驗筆錄大于視聽資料、證人證言；原始證據(jù)大于傳來證據(jù)；直接證據(jù)大于間接證據(jù)；利害關系證人證言大于一般證人證言。D推定規(guī)則不利推定：〈規(guī)定〉75條：無正當理由拒不提供所持有證據(jù)的，推定該證據(jù)不利于持有人。一、二、四項比較重要。第十四章一、期間掌握期間的計算與補救二、送達掌握送達的六種方式（直接送達、留置送達、委托送達、轉交送達、郵寄送達、公告送達）直接送達：交本人或同住成年家屬（公民）、負責人或法定代表人或負責收件人（法人或其它組織）、訴訟代理人、代收人。注意：調(diào)解書的送達規(guī)則，只能送達給本人（不能代收）；不適用留置送達。直接送達中，離婚案件，須由其它成年同住家屬代收，另一方當事人不得代收。支付令的送達第十五章一、注意法院調(diào)解在我國是一種結案方式，可以適用于一審、二審、再審；可以適用于訴訟全過程，從受理后開始。二、注意調(diào)解書與調(diào)解筆錄的效力1、制作調(diào)解筆錄的四種情況：調(diào)解和好的離婚案件；調(diào)解維持收養(yǎng)關系的；能即時履行的；其它。2、效力：A生效時間：調(diào)解筆錄當場簽章生效，調(diào)解書要送達后生效。B效力內(nèi)容：①確定當事人的民事法律關系②結束訴訟（不得重復起訴，不得上訴）③強制執(zhí)行3、對當事人后悔的處理調(diào)解書送達前后悔的，及時判決；調(diào)解書送達后反悔的，告知申請再審。第十六章先予執(zhí)行與財產(chǎn)保全的概念與條件第十七章一、妨害民事訴訟的強制措施的特點適用于民事訴訟全過程，包括審判與執(zhí)行（在民事訴訟結束后，如打擊報復司法人員的，不能采取妨害民訴強制措施）；可以單處，也可并罰；可以適用于當事人及案外人。二、五種強制措施掌握三種：拘傳的條件：①必須到庭的被告（三費案件和不到庭不能查清案件事實的）；②經(jīng)兩次傳票傳喚；③無正當理由不出庭。（—如果不是必須到庭的被告，經(jīng)傳票傳喚，無正當理由不出庭的適用缺席判決）拘留、罰款的程序：院長批準；用“決定”；決定可申請復議。（——總結：三種決定可以復議，拘留、罰款、回避）第十九章一、起訴的條件（108條四項）原告是與本案有利害關系；被告明確；訴訟請求、事實理由具體；主管管轄二、受理的特殊情況P288頁。第5、6項重點記憶。女方在懷孕期間、分娩后一年、流產(chǎn)后六個月，男方不得提離婚；判決不準離、調(diào)解和好的離婚案件，判決調(diào)解維持收養(yǎng)關系的案件,沒有新情況新理由，原告六個月內(nèi)不得起訴。補充：不予受理、駁回起訴、駁回訴訟請求區(qū)別前兩者是對程序問題（既是否符合起訴受理條件的），用裁定；后者是對實體問題（包括超過訴訟時效的），用判決。受理審查期發(fā)現(xiàn)不符合起訴條件的，不予受理；受理后發(fā)現(xiàn)的，駁回起訴。不予受理裁定只存在于一審；駁回起訴可以發(fā)生于一審、二審、再審（撤后直接駁,再審一駁到底）。第五節(jié)開庭的特殊處理開庭審理原則上一是要對席審理，如果有一方未參加法庭審理，如何處理？有正當理由未出庭的，延期審理；無正當理由未出庭的，原告按撤訴處理，被告缺席判決。一、撤訴A申請撤訴B視為撤訴：①原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理山拒不到庭；②未經(jīng)法庭允許中途退庭。③應交而未預交訴訟費。撤訴要經(jīng)法院批準，撤訴視為未起訴，仍然可以另行起訴。二、缺席判決A只適用于“部分”當事人缺席的情況，雙方都缺席不適用B原則上適用于被告①經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭；②未經(jīng)法庭允許中途退庭特殊情況下也可適用于原告①被告反訴的②撤訴未得法院許可的三、區(qū)分延期審理與訴訟中止；訴訟中止與訴訟終結1、①必須到庭的訴訟參與人有正當理由未到庭的,延期審理；如果這個正當理由是不可抗力，就中止訴訟。因為延期審理的延的日期是可預見的，訴訟中止的時間卻是難以預料的。②需要重新取證的；③申請回避的都適用延期審理。2、訴訟中止與訴訟終結的事由可以對照著記①一方當事人死亡，等待繼承人參加訴訟（中止）；如果原告死亡沒有繼承人，或被告死亡沒有遺產(chǎn)（終結）②一方當事人喪失行為能力，尚未確定法定代理人的（中止）。③法人或其它組織終止，等待權利義務承受人（中止）。④本案需以另一案審理結果為依據(jù)（中止）身份關系案件（離婚、收養(yǎng)、三費）一方當事人死亡，訴訟終結第二十章掌握簡易程序的適用范圍1、適用的法院：基層法院及其派出法庭2、適用的案件：A可以適用的：事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件B不得適用的：①被告下落不明的：②一方人數(shù)眾多的共同訴訟；③發(fā)回重審案件;④特別程序、破產(chǎn)程序、督促程序、公示催告程序案件；⑤法院認為不宜用簡易程序?qū)徖淼钠渌讣?。C當事人的程序選擇權（普通程序轉簡易程序）：第一審普通程序案件，當事人自愿選擇+法院同意適用簡易程序。第二H^一章掌握裁定1、可以上訴的裁定：不予受理、管轄權異議、駁回起訴、駁回破產(chǎn)申請。2、可申請再審的裁定：不予受理、駁回起訴3、可申請復議的裁定：財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行掌握哪些決定可以申請復議：回避、拘留、罰款第二十三章首先，了解二審程序與一審程序的區(qū)別與聯(lián)系一、提起上訴的條件1、對象：判決（地方各級法院依普通程序、簡易程序作出的一審判決，督促、公示、破產(chǎn)、特別等一審終審的除外）+三種裁定2、一案當事人：注意必要共同訴訟中上訴人與被上訴人怎么列3、時間：注意共同訴訟的上訴期計算A普通共同訴訟，分別計算B必要共同訴訟，從最后一個共同訴訟人收到裁判時起算4,形式：一律書面形式二、上訴的受理注意上訴受理的效力：阻卻一審裁判生效，因此如果訴訟在二審終結，那么一審裁判未生效。三、上訴案件的審理范圍對與上訴請求有關的事實和法律進行審查四、上訴審理的方式1、開庭審理2、徑行判決A了解徑行判決的概念,徑行判決不等于書面審理，它包括閱卷、調(diào)查、詢問當事人。民事訴訟中沒有書面審理。B了解徑行判決的適用范圍:①對不予受理、駁回起訴、管轄權異議裁定提起上訴的②上訴請求明顯不成立的③事實清楚，適用法律錯誤的④違反法定程序的五、二審中的調(diào)解A因法院過錯導致的調(diào)解，調(diào)解失敗，發(fā)回重審：如法院漏判的（遺漏訴訟請求）;遺漏必須參加訴訟的當事人的；一審法院判不準離婚，二審法院認為應當判離的，對財產(chǎn)與子女問題的調(diào)解。B因當事人原因?qū)е抡{(diào)解，調(diào)解失敗，另行起訴：如原告增加訴訟請求、被告反訴的六、上訴裁判1、判決駁回上訴（注意與駁回起訴的裁定區(qū)別，駁回上訴是用判決）2、依法改判：①事實清楚，法律錯誤;②事實不清、證據(jù)不足3、裁定發(fā)回重審：①程序違法;②事實不清、證據(jù)不足4、對一審裁定的處理：①原裁定正確，裁定駁回上訴;②原裁定錯誤，撤銷原裁定，作出新裁定；如果是不予受理、駁回起訴裁定，撤銷原裁定后，還要指令一審法院受理或?qū)徖?。第二十四章一、了解審監(jiān)程序的概念；與一審、二審程序的區(qū)別。二、法院提起審判監(jiān)督程序的條件1、主體：本院、最高法院、上級法院。（掌握本院提起審監(jiān)的程序：院長提交審委會討論，審委會決定）2、客體：已生效的、確有錯誤的裁判三、檢察院抗訴引起再審1、條件A抗訴的對象：已生效的裁判（但調(diào)解書和部分裁定不得抗訴：如訴前財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行、撤銷仲裁裁決、查封等）B抗訴的事由：四個（事實錯誤、法律錯誤、程序錯誤、審判人員徇私受賄）2、程序A注意民事再審抗訴不是平級抗。最高檢可以抗各級法院（包括最高法）；上級檢可以抗下級法；同級檢發(fā)現(xiàn)同級法裁判錯誤，自己不能抗，只能請求上級檢抗。B抗訴一定要采取書面抗訴書形式四、當事人申請再審條件1、對象：已生效的裁判（除：準許離婚的判決;一審終審的，如督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序；再審后維持原判的。）調(diào)解書違反合法、自愿原則的也可以申請再審。注意離婚案件判離的，當事人不得申請再審，婚姻關系結束，但是就財產(chǎn)分割與子女撫養(yǎng)部分，是可以申請再審的。2、事由：五個，比檢察院抗訴事由多一個：有新證據(jù)足以推翻原判的。3、期限：生效后兩年內(nèi)4、法院：向原審法院或上二M法院五、審判1、注意決定再審的，先要裁定中止原判決的執(zhí)行。2、再審程序沒有專門的審判程序，原一審結案的，按一審程序?qū)徖?；原二審結案，或上級提審的，按二審程序?qū)徖?。注意再審中上級提審是按二審程序?qū)徖?，而管轄權轉移中的上級提審是按一審程序?qū)徖?。所有發(fā)回重審的，無論是二審發(fā)回，還是再審發(fā)回，都是按一審程序?qū)徖?。第二十五章特別程序了解一下第二十六一、督促程序的概念與特點二、債權人申請支付令的條件1、對象：僅限于請求給付金錢、有價證券，數(shù)額確定且已到償還期限。2、債權債務關系明確，債權人沒有對待給付義務，債務是單向的。3、能夠送達債務人（債務人不在中國境內(nèi)，或下落不明的不適用督促程序）支付令的送達以直接送達為原則，不適用涉外送達與公告送達，留置送達必須留置給本人（非成年同住家屬）。4、向有管轄權的法院申請（債務人所在地的基層人民法院）三、支付令異議成立的條件1、在法定期間內(nèi)提異議（收到支付令后15日內(nèi)，不變期間）2,內(nèi)容：法院不進行實體審查（因此異議不必附理由，不必附證據(jù)），但形式上必須是針對債權人的請求，即債務本身。僅僅陳述自己無償還能力，或?qū)η鍍斊谙?、方式提出異議的不成立。3、書面方式（不得是口頭的）4,向發(fā)出支付令的法院提出異議，向其它法院起訴的不構成異議。注意支付令異議的效力，異議成立，支付令失效，法院裁定終結督促程序。第二十七章一、了解公示催告程序的概念與特點二、申請公示催告的條件1、原因：可背書轉讓的票據(jù)被盜、遺失、滅失2、主體：享有票據(jù)權利的最后持票人3、前提：利害關系人處于不明狀態(tài)（如果利害關系人明確，可以直接起訴）4、向有管轄權的法院提出：票據(jù)支付地的基層法院三、審理程序兩大程序1、公示催告：法院受理后，同時發(fā)止付通知，3日內(nèi)發(fā)公告，公告期不得少于60天。實際持票人在公示催告期間可以申請權利，注意在除權判決作出前都可以申報權利。3、除權判決注意除權判決是被動的，法院不主動作出除權判決。A條件：①公示催告期間無人申報權利，或申報被駁回②申請人在法定期間內(nèi)申請（公示期滿起1個月內(nèi)）B效力：①被催告的票據(jù)喪失效力②申請人可依除權判決行使票據(jù)權利C救濟（撤銷除權判決）：①票據(jù)利害關系人從知道或應當知道除權判決公告之日起一年內(nèi)②向作出除權判決的法院起訴③票據(jù)利害關系是錯過申請期間有正當理由第四編：執(zhí)行第三十一章：一般規(guī)定一、執(zhí)行管轄1、法院作出的裁判（民事、刑事中的民事部分、行政）——第一審法院執(zhí)行；2、其它法律文書（仲裁裁決、公證債權文書、行政處罰處理決定等）——被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財產(chǎn)所在地的法院二、執(zhí)行異議1、概念2、條件：①案外人（當事人以外，與執(zhí)行標的有利害關系的人）②案外人對執(zhí)行標的主張自己部分或全部權利③向執(zhí)行法院提出異議④附理由與證據(jù)4、處理：執(zhí)行員審查執(zhí)行異議（審查期間，不得采取執(zhí)行處分措施，只得采取保全措施）A理由不成立，執(zhí)行員直接裁定駁回B理由成立，報院長批準：①如果是裁判指定交付的特定物，裁定中止執(zhí)行，按審監(jiān)程序處理；②如果不是裁判指定交付的特定物，裁定停止執(zhí)行；③如果是其它機關制作的執(zhí)行根據(jù)，裁定中止執(zhí)行，交其它機關處理。C不能確定理由是否成立的，申請方提供擔保的，繼續(xù)執(zhí)行；案外人提供擔保的，解除查封、扣押措施。三、執(zhí)行擔保1、條件：被執(zhí)行人向法院申請（被執(zhí)行人確有暫時困難）+申請執(zhí)行人同意+法院決定+被執(zhí)行人提供擔保（物?；蛉吮＃?、效力：中止執(zhí)行（暫緩執(zhí)行）；被執(zhí)行人自覺履行；被執(zhí)行人在暫緩期內(nèi)轉移財產(chǎn)的，恢復執(zhí)行；擔保期滿后，被執(zhí)行人未履行的，執(zhí)行擔保財產(chǎn)或擔保人的財產(chǎn)。四、執(zhí)行承擔（被執(zhí)行主體的變更與追加）1、概念：根據(jù)實體法的規(guī)定，被執(zhí)行人的義務由與被執(zhí)行人有一定法律關系的公民、法人或其