畢業(yè)論文-網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則的健全與完善

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則的健全與完善摘要：近年來，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展，大大地便利和豐富了人們的生活。但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是把雙刃劍，在帶給我們便利的同時，也帶給了我們不少挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)上的信息傳播極其迅速，且具有極強的隱蔽性，這給人們實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為提供了土壤，因此當下研究網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)更加具有現(xiàn)實意義。侵權(quán)法第三十六條明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則，其中第二款則是著名的通知規(guī)則，也稱提示規(guī)則或避風港規(guī)則。通知規(guī)則有利于規(guī)范廣大人民的網(wǎng)絡(luò)活動，減少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生，有利于平衡網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的關(guān)系。但我國目前對通知規(guī)則規(guī)定得過于模糊，缺少具體的指引和可操作性，加上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展迅猛，日新月異，法官使用通知規(guī)則進行裁判時時容易出現(xiàn)“同案不同判”的情形。由此看出雖然侵權(quán)法第三十六條第二款已明確規(guī)定了通知規(guī)則，但其還存在很多不足之處，仍需不斷完善。關(guān)鍵詞：通知規(guī)則；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者Abstract：Nowadays,thecontinuousdevelopmentofnetworktechnologygreatlyenrichourlifeaswellasbroadenourhorizon.Butinsomewayitisadouble-edgedsword,inonehand,itmakeourlifemoreconvenience,ontheotherhand,italsobringusalotofchallengesaswellastroubles.Sowemusttreatitcreatly.Asweallknownthattheinformationtransmitextremelyrapidlyandconfidentiallyonline,whichmaycausealotofinternetinfringrment.Moreover,theanonymityoftheinternetmakeitmucheasiertocommitinternetinfringrment.Soitseemsimportanttostudyinternetinfringrmentrightnow.ChineseTortLiabilityLawthatissuedin2010statedtheinternetinfringrmentinthe36thclause,whichcontainsthewell-knownnotificationruleinthe2thparagrath.AnditisalsobeingcalledSafeHavenpricipleinUSA（whichhasbeenwritteninDigitalMillenniumCopyrightAct）.Notificationrulecanregulatepeople’sactivitiesonline,reducingnetworkinfringementsaswellashelpingtobalancetherelationshipbetweennetworkusersandInternetserviceproviders.ButChinesecurrentnotificationruleseemslackofspecificguidanceandshortofoperability.Besides,becauseoftherapiddevelopmentofnetworktechnology,thejudgecan’tuseconcreteclausetoreferee,therearemanydifferentrefereestowardsimilarcases.Othercountrys’notificationrulearemoreconcretethanours,whichmeanswecanlearnmuchfromthat.ItcanbeseenthatalthoughtheTortLiabilityLawhasclearlydefinedthenotificationrule,itstillhasmanydeficienciesandneededtoimproveconstantly.KeyWords:internetinfringrment；notificationrule；networkserviceproviders一、導(dǎo)言（一）問題緣起千禧年來，隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也在不斷發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)拉進了人與人之間的距離，突破了時間和空間帶來的限制，大大地便利了人們的生活，但隨之而來的麻煩也不少。網(wǎng)絡(luò)上的信息傳播非?？焖伲粋€小小的信息都能引起巨大的轟動，再加上網(wǎng)絡(luò)先天具有匿名的特性，網(wǎng)絡(luò)用戶更容易在網(wǎng)絡(luò)上暢所欲言。一旦網(wǎng)絡(luò)用戶濫用自己在網(wǎng)絡(luò)上的權(quán)利，就很容易造成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。隨著人們對網(wǎng)絡(luò)越來越依戀，有必要對網(wǎng)絡(luò)行為進行進一步規(guī)制，而這其中通知規(guī)則是一個非常重要的法律規(guī)則，對規(guī)制人們的網(wǎng)絡(luò)行為起到了很大作用。近年來，理論與實務(wù)界對通知規(guī)則進行了深入地探討并取得了豐碩的成果，本文在對這些成果進行系統(tǒng)總結(jié)的基礎(chǔ)上,簡要評析了總體研究現(xiàn)狀,并指出當前亟待進行深入研究的問題,以期為該領(lǐng)域的進一步研究提供參考。（二）文獻綜述國內(nèi)外歷史研究成果：國外特別是歐美地區(qū)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展得較早，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有著完善的立法和較多的研究成果。立法方面，美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(DigitalMillenniumCopyrightAct)，簡稱DMCA，也即美國的避風港規(guī)則對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做出了具體的分類，并對不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了相應(yīng)的免責事由，還具體規(guī)定了合格通知書所應(yīng)包含的內(nèi)容、不合格通知書的法律效力和反通知制度等。歐盟的避風港規(guī)則規(guī)定在歐盟頒布的《電子商務(wù)指令》中，與美國不同的是，其將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分成了三類而不是四類。日本的避風港規(guī)則規(guī)定在《信息揭示法》中，其也詳細地規(guī)定了反通知制度，但與美國不同的是，其給反通知人作出反應(yīng)的時間由十日變成了七日。學(xué)術(shù)著作方面，約納森·羅森諾所著《網(wǎng)絡(luò)法-關(guān)于因特網(wǎng)的法律》介紹了網(wǎng)絡(luò)各領(lǐng)域的法律適用；荻原有里所著《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的損害賠償責任》站在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角度分析了侵權(quán)責任；謝利爾·哈密爾頓所著《加拿大制造：確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責任和版權(quán)侵權(quán)的獨特方式》詳細闡述了通知規(guī)則的運行順序。這些立法與學(xué)術(shù)研究成果對完善我國通知規(guī)則起到了很好的借鑒作用。國內(nèi)關(guān)于通知規(guī)則的立法也不斷完善，比較重要的有2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、2010年的《侵權(quán)責任法》、2014年的《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其中侵權(quán)法首次在基本法層面確立了通知規(guī)則。學(xué)術(shù)理論方面也取得了不少成果，主要有張寶新教授所著《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究》、王利明教授所著的《侵權(quán)行為法研究》、屈茂輝、凌立志教授合著的《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法》、魯勇睿教授所著的《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為研究》、劉德良教授所著的《網(wǎng)絡(luò)時代的民法學(xué)問題》、于雪峰教授所著的《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律應(yīng)用指南》、汪勇、史學(xué)清教授合著的《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例研究》等?？梢钥闯鰢鴥?nèi)無論是理論界還是實務(wù)界都越來越關(guān)注網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，并在通知規(guī)則方面取得了很多偉大的研究成果。通知規(guī)則存在的問題研究：雖然網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)越來越受關(guān)注，對于通知規(guī)則的研究也取得了許多階段性成果，但因為侵權(quán)法本身對通知規(guī)則的規(guī)定過于寬泛，其還存在許多問題與不足。對于通知規(guī)則存在的不足，潘艷紅（2013）主要從制度方面進行分析，其認為，通知規(guī)則未賦予侵權(quán)人辯護的權(quán)利，從而導(dǎo)致被侵權(quán)人與侵權(quán)人權(quán)利地位不平等，既不利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者查明事實也不利于公眾言論自由的維護，且可能導(dǎo)致被侵權(quán)人濫用權(quán)力。eq\o\ac(○,1)潘艷紅：“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中的通知與反通知”，華南理工大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。趙璐（2016eq\o\ac(○,1)潘艷紅：“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中的通知與反通知”，華南理工大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。eq\o\ac(○,2)趙璐：“論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知刪除制度”，吉林大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文。eq\o\ac(○,3)龔三妹：“對我國版權(quán)中‘通知刪除’機制研究”，華東政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。eq\o\ac(○,4)周小琪：“論我國‘避風港’原則中的‘通知刪除’制度——以著作權(quán)為角度”，海南大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文。通知規(guī)則的完善措施研究：針對通知規(guī)則存在的問題，學(xué)者們紛紛提出了解決方案。王珊珊（2011）提出應(yīng)當建立“反通知”制度及“擔保”、“承諾”制度eq\o\ac(○,5)王珊珊：“《侵權(quán)責任法》第36條評析及適用探討”，海南大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。。潘艷紅（2013）也是認為應(yīng)當建立“反通知”制度并詳細闡述了“反通知”制度的適用問題。eq\o\ac(○,1eq\o\ac(○,5)王珊珊：“《侵權(quán)責任法》第36條評析及適用探討”，海南大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。eq\o\ac(○,1)潘艷紅：“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中的通知與反通知”，華南理工大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。eq\o\ac(○,2)趙璐：“論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知刪除制度”，吉林大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文。eq\o\ac(○,3)李娜：“論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知移除規(guī)則”，西南政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文。eq\o\ac(○,4)龔三妹：“對我國版權(quán)中‘通知刪除’機制研究”，華東政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。eq\o\ac(○,5)盧麗城：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責任中的‘通知——刪除’制度研究”，寧波大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。（三）研究意義近年來隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象不斷增加，為了進一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為，我國借鑒美國《數(shù)字千禧年版權(quán)法》中的避風港原則，在侵權(quán)法第三十六條中規(guī)定了通知制度，首次在基本法層面確立了通知規(guī)則。但侵權(quán)法中的通知規(guī)則規(guī)定的過于寬泛，不僅理論上需要不斷完善，實踐上可操作性也不強。通知規(guī)則對于解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛至關(guān)重要，可以說通知規(guī)則聯(lián)系了被侵權(quán)人、侵權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方主體，并致力于平衡三者之間的關(guān)系。本文以侵權(quán)法第三十六條第二款為核心，研究了通知規(guī)則的相關(guān)歷史研究成果，從上文可以看出，通知規(guī)則存在的許多不足，我國侵權(quán)法對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)通知規(guī)則規(guī)定得相對模糊，可操作性相對較弱，有待進一步完善。（四）研究進路本文謹遵提出問題，分析問題，解決問題的思路，第一章是從司法實踐、現(xiàn)行法律和傳統(tǒng)理論三個方面提出通知規(guī)則現(xiàn)今存在的問題。第二章運用比較法學(xué)對大陸法系和英美法系的通知規(guī)則進行了比較研究，第三章運用了規(guī)范法學(xué)對我國通知規(guī)則的現(xiàn)行法律規(guī)范進行了分析研究，第四章運用利益衡平理論對通知規(guī)則的各方利益關(guān)系進行了分析研究，第五章是根據(jù)前三章的研究結(jié)論，針出對第一章提出的問題，提出解決問題的方案。從而達到對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則提出健全與完善措施的目的。（五）研究方法本文運用從理論到實踐的方法，探索了通知規(guī)則在司法實踐、現(xiàn)行法律和傳統(tǒng)理論三個方面存在的問題，然后充分運用比較分析法，利益衡平理論和規(guī)范法學(xué)對有關(guān)問題進行研究分析，并積極查閱相關(guān)文獻，法律法規(guī)和司法解釋，對有關(guān)問題進行嚴密的邏輯推理，從而得出相關(guān)結(jié)論。二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則存在的問題（一）司法實踐中存在的問題首先，實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大多不會按照通知規(guī)則規(guī)定般對侵權(quán)行為采取措施。大多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后只會置若罔聞，并不會對通知里的侵權(quán)行為采取補救措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即使是收到適格通知也無動于衷，甚至于根本不對通知進行審查。所以很多案件會直接跳過通知規(guī)則進入到訴訟程序，白白浪費了司法資源。究其根本，主要是因為通知規(guī)則把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定為一個不追求利益的第三方，而實踐上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一個追求盈利的企業(yè)，必然會希望自己的網(wǎng)站能夠有更多的內(nèi)容，從而吸引更多的網(wǎng)絡(luò)用戶。作為一個經(jīng)濟人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是有自己的利益導(dǎo)向的，其會更多地與侵權(quán)人站在同一戰(zhàn)線，枉顧被侵權(quán)人的通知請求。其次，實踐中二次侵權(quán)的現(xiàn)象屢有發(fā)生。這是一個信息化的世界，信息流轉(zhuǎn)十分迅速，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照通知要求采取了相關(guān)措施，也難保會有其他網(wǎng)絡(luò)用戶繼續(xù)上傳相同的侵權(quán)信息。面對后續(xù)的二次侵權(quán)行為，如果被侵權(quán)人不繼續(xù)發(fā)通知的話，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往選擇不加監(jiān)管，這樣下去侵權(quán)行為其實是無窮無盡的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一次性措施并不能起到根除后患的作用。事實上在進行了第一次措施后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就應(yīng)履行合理注意的義務(wù)，對其他客戶繼續(xù)上傳的類似內(nèi)容應(yīng)當嚴格審核，確保根除二次侵權(quán)。最后，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件大多會轉(zhuǎn)入訴訟程序，導(dǎo)致受害人維權(quán)成本過高。一方面，一般情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受利益驅(qū)動，會枉顧被侵權(quán)人的通知請求，導(dǎo)致被侵權(quán)人大多采取訴訟手段，一旦轉(zhuǎn)入訴訟程序，維權(quán)成本便大幅度增加，并且抗日持久的訴訟極有可能進一步惡化侵權(quán)結(jié)果，對被侵權(quán)人十分不利。另一方面，回顧各法院歷來判決，發(fā)現(xiàn)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件普遍判罰率不高，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起不到一個震懾作用，如果判罰金額還少于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因此而獲取的利益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一個經(jīng)濟主體，很難積極響應(yīng)被侵權(quán)人的通知要求，其大多情況下會轉(zhuǎn)而追求更高的利益，幫助侵權(quán)人甚至于自己直接實施侵權(quán)行為。所以通知規(guī)則體現(xiàn)在訴訟中，維權(quán)成本對侵權(quán)人來說顯得太高，判罰金額對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說又顯得太少，很難使通知規(guī)則發(fā)揮其原有作用。eq\o\ac(○,1)趙璐：“論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知刪除制度”，吉林大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文。（二）現(xiàn)行立法中存在的問題對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的立法，學(xué)者們眾說紛紜。以張寶新為首的法學(xué)家認為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)還是正在發(fā)展的事物，在立法階段不必規(guī)劃得過于詳盡，因為先進網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展得十分迅猛，規(guī)劃得越詳盡法律的靈活性越少，今后可以通過特別法或司法解釋的方法進行細化。eq\o\ac(eq\o\ac(○,2)姚寶華：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任立法初探》，載《人民司法》，2009年第3期。關(guān)于國內(nèi)現(xiàn)今有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的立法，從時間順序上看依次是2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、2010年的《侵權(quán)責任法》、2014年的《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其中侵權(quán)法在三十六條第二款明確規(guī)定了通知規(guī)則，雖說這是第一次在基本法層面上規(guī)定通知規(guī)則，但侵權(quán)法上的通知規(guī)則規(guī)定的過于籠統(tǒng)，有很多細節(jié)沒有細化，導(dǎo)致實際操作起來困難重重，法律適用很模糊，經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的情況。eq\o\ac(eq\o\ac(○,3)張子昕：“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的法律規(guī)制和責任追究”，中國社會科學(xué)院研究生院2011年碩士學(xué)位論文。筆者認為針對現(xiàn)行通知規(guī)則，應(yīng)當進一步精確對通知的分類，并且對通知的形式內(nèi)容要求、審查標準、應(yīng)對期限措施等進行進一步完善。（三）傳統(tǒng)理論中存在的問題仔細研究侵權(quán)法三十六條所規(guī)定的通知規(guī)則，會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法只規(guī)定了被侵權(quán)人享有行使通知的權(quán)力，而沒有規(guī)定侵權(quán)人所應(yīng)享有的反通知的權(quán)力。從權(quán)利主體上看，侵權(quán)人與被侵權(quán)人的地位是平等的，通知規(guī)則使被侵權(quán)人的權(quán)利得到了救濟，有效維護了被侵權(quán)人的利益，但卻沒有一個有效的制度維護侵權(quán)人的權(quán)利，現(xiàn)有的制度容易導(dǎo)致被侵權(quán)人濫用自身權(quán)利，甚至會損害侵權(quán)人的合法權(quán)益，而侵權(quán)人沒有與其對抗的權(quán)利，這是很不合理的。首先，侵權(quán)信息是侵權(quán)人發(fā)布的，侵權(quán)人有權(quán)控制網(wǎng)上信息的狀態(tài)，可以說侵權(quán)人是網(wǎng)絡(luò)信息的所有者，正常情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除侵權(quán)人發(fā)布的信息理論上需要征得侵權(quán)人的同意，只是因為這些信息侵犯了被侵權(quán)人的權(quán)益，才會賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息的暫時性的處分權(quán)，而這個處分權(quán)理應(yīng)當有所限制，不能無限擴大。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在通知規(guī)則中扮演的是一個公立的第三方，作為中立的第三方，其對網(wǎng)絡(luò)信息的審查應(yīng)當做到不偏不倚，而這需要充分聽取雙方的意見，如只聽取被侵權(quán)人一方的陳述而罔顧侵權(quán)人的陳述，做出的決策難免會有失公正。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者畢竟精力有限，不能像專業(yè)的司法機關(guān)一樣充分的收集證據(jù)后再作出深思熟慮的判決，只能要求其作為一個理性人，運用其所從事職業(yè)所理所應(yīng)當具備的知識和能力，對相關(guān)侵權(quán)信息作出合理措施。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出合理措施的依據(jù)主要是雙方的陳述，因此在接受被侵權(quán)人意見的同時傾聽侵權(quán)人意見顯得十分重要。最后，被侵權(quán)人反通知制度的缺失會損害公眾的言論自由。每一個公民都擁有言論自由的權(quán)利，在網(wǎng)上發(fā)布信息也是言論自由的體現(xiàn)，反通知制度的缺失毫無疑問會侵犯到侵權(quán)人的言論自由。當然，言論自由也有界限，言論自由不能侵犯他人的權(quán)利，而是否侵犯他人權(quán)利應(yīng)當由法官來裁量，只是為了防止損害進一步擴大，才賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相關(guān)措施的權(quán)利。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果濫用此權(quán)利，會侵犯到網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由，起碼網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在做出相關(guān)措施之前，應(yīng)當給網(wǎng)絡(luò)用戶一個辯解的機會，或者在作出相關(guān)措施之后及時通知網(wǎng)絡(luò)用戶，最大限度地保護網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由。三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則的比較研究（一）大陸法系中的通知規(guī)則大陸法系以德國的二元規(guī)則原則為典型。德國于一九九七年頒布了《規(guī)定信息和通訊服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦立法》，其中把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者分成了三類：信息提供者，主機存放服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。其中的一元，信息提供者，承擔的是完全責任，無論是其故意或過失發(fā)布的信息，只要侵權(quán)了都需承擔責任。而另外的一元，主機存放服務(wù)提供者，則是承擔的過錯責任，要其承擔責任有兩個前提條件：一是需要期對侵權(quán)行為達到明知的主觀狀態(tài)，二是其有能力對侵權(quán)行為采取有效措施，卻因為某種原因沒有采取。最后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因為在整個侵權(quán)行為中沒有提供太多原因力，所以原則上不承擔任何責任。eq\o\ac(○,1)湯秀平：“論我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任法律規(guī)則的實施”，湖南大學(xué)2012年碩士論文學(xué)位。日本也為大陸法系的通知規(guī)則作出了很大貢獻，日本2002年頒布了《特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制及發(fā)信者信息揭示法》，此條文并沒有給到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動刪除侵權(quán)信息的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到被侵權(quán)人要求刪除信息的通知后，在七日時限內(nèi)，必須轉(zhuǎn)通知侵權(quán)人，詢問其對侵權(quán)信息的處理意見，取得侵權(quán)人同意后才能采取相關(guān)措施。eq\o\ac(○,2)范昌龍：“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律問題研究”，揚州大學(xué)2012年碩士論文學(xué)位。（二）英美法系中的通知規(guī)則美國和歐盟則采用了典型的過錯責任原則。美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(DigitalMillenniumCopyrightAct)，簡稱DMCA，也即美國的避風港規(guī)則，其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做出了具體的分類，明確分為了四類，并對不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了相應(yīng)的免責事由，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要滿足相應(yīng)的條件就只負有限的責任，承擔過錯責任，從而建立起一種健康的激勵機制，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間能夠形成良性互動，相互合作堅守網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)特別是版權(quán)侵權(quán)行為，DMCA還具體規(guī)定了合格通知書所應(yīng)包含的內(nèi)容、不合格通知書的法律效力和反通知制度等?？梢哉f美國的避風港制度制定得相對完善，很少存在法律適用模糊的情況。eq\o\ac(eq\o\ac(○,1)邊琳琳：《避風港規(guī)則研究》，西南政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。歐盟的避風港規(guī)則規(guī)定在歐盟頒布的《電子商務(wù)指令》中，與美國不同的是，其將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分成了三類而不是四類，其也是對符合條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行責任豁免，也即需要及時對通知的侵權(quán)行為進行處理，同時《電子商務(wù)指令》中針對的是所有類型的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而DMCA針對的只是版權(quán)侵權(quán)行為。（三）兩大法系間的優(yōu)劣比較兩大法系的通知刪除規(guī)則其實各有優(yōu)劣，很難說哪個法系或哪個國家的通知刪除規(guī)則最完美，歐美法系的通知刪除規(guī)則更多地是考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，促進網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而大陸法系的通知刪除規(guī)則更傾向于保護網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利。對于我國來說，兩大法系的通知刪除規(guī)則都有值得學(xué)習之處，可以結(jié)合中國特色國情，不斷取長補短，不斷完善我國的通知刪除規(guī)則。四、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則的規(guī)范分析（一）通知規(guī)則中的形式和內(nèi)容要求關(guān)于通知的形式要求，侵權(quán)法并沒有名確的規(guī)定，但在2006年國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條中明確規(guī)定了通知的形式應(yīng)為書面形式，學(xué)界普遍贊同使用書面形式，而對于能否使用口頭形式則各抒己見，一部分學(xué)者主張可以使用口頭形式，另一部分學(xué)者則認為口頭形式不適宜使用，筆者贊同后一種觀點。首先，比起口頭形式，書面形式更有利于保存證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)上的證據(jù)本來就難以保存，如還運用口頭形式進行通知，更是增加了舉證難度，而反觀書面形式，既有利于保存，又方便于舉證。其次，書面形式更能對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起到警示作用。一紙憑證能夠時刻對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起警醒作用，督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡快對通知進行審查，而且書面形式既方便于被侵權(quán)人提出自己的請求，也方便與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者查看通知里的請求。最后，書面形式在一定程度上能夠防止被侵權(quán)人濫用通知權(quán)利，書面通知不僅為被侵權(quán)人訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了證據(jù)，反過來也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者訴被侵權(quán)人提供了證據(jù)，書面形式在一定程度上約束了被侵權(quán)人，讓其更加理性的行使權(quán)力。還要進行說明的是，書面形式不應(yīng)拘泥于字面意思，不應(yīng)局限于傳統(tǒng)的白紙黑字的形式，更應(yīng)包括電傳、電報、電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換等數(shù)據(jù)電文形式，但相對來講，數(shù)據(jù)電文形式的通知作為證據(jù)的效力會比紙質(zhì)的通知弱上一截。eq\o\ac(○,2)王利明，楊立新：《民法學(xué)》，北京：法律出版社，2005年，第569頁。關(guān)于通知規(guī)則中的內(nèi)容要求，一個適格的通知不僅需要滿足形式要求，還應(yīng)滿足實質(zhì)要求，也即應(yīng)當具有相應(yīng)的內(nèi)容。侵權(quán)法并沒有規(guī)定適格通知的內(nèi)容，但06年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》和14年《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》都有相關(guān)的規(guī)定。首先，一個合格的通知需要具備權(quán)利人的基本信息，包括姓名、聯(lián)系方式、地址等等，如果是法人還應(yīng)附法定代表人、營業(yè)執(zhí)照等信息。提供這些信息一來是為了方便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者隨時聯(lián)絡(luò)被侵權(quán)人，共同推進侵權(quán)事件的解決，二來是為了在被侵權(quán)人惡意進行錯誤通知的情況下，方便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)相關(guān)信息確定被侵權(quán)人，要求被侵權(quán)人承擔相應(yīng)責任。eq\o\ac(○,3)王利明：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，載《北方法學(xué)》，2014年第2期。其次，適格通知需要具備侵權(quán)內(nèi)容的位置信息。對此，06條例與14法釋的規(guī)定有所差異。06條例要求位置信息必須具體到網(wǎng)絡(luò)地址，也就是URL地址，而14法釋只要求位置信息具體到足以確定侵權(quán)位置所在即可。筆者比較贊同14法釋的規(guī)定，因為被侵權(quán)人作為一個普通的網(wǎng)絡(luò)用戶，難于清楚地找到侵權(quán)行為的具體URL地址，要得到URL地址需要強大的技術(shù)支持和大量的人力、時間投入，這樣會使得被侵權(quán)人的維權(quán)成本過于高昂，不利于有效維護被侵權(quán)人的利益。而相對來講網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既有強大的技術(shù)支撐，又有一定的人力物力，只要提供足以確定侵權(quán)位置的信息，相信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就能方便快捷地找出侵權(quán)行為地。最后，適格通知還需要附上相應(yīng)的理由或初步證明材料。這些理由或證明材料均是初步的，無需達到提起訴訟要求的程度。但是起碼應(yīng)當包括以下幾點：被侵權(quán)人是其所主張權(quán)益的擁有者；其所主張的侵權(quán)行為的確構(gòu)成侵權(quán)。（二）通知規(guī)則中的審查義務(wù)和標準即使被侵權(quán)人按照上述條件發(fā)出了適格通知，也不意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定會采取必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還需對通知進行審查。對通知的審查十分必要，如果對所有通知不加審查就采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，會損害其他網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，阻礙網(wǎng)絡(luò)信息的自由傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身也可能要承擔相應(yīng)侵權(quán)責任。而對于審查標準，學(xué)者們也是各執(zhí)一詞，不過學(xué)界幾乎達成共識，實質(zhì)審查不可取。因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是一個中立的第三方，既不是國家公權(quán)力主體，無權(quán)進行實質(zhì)審查，也沒有進行實質(zhì)審查的專業(yè)知識儲備，也就是說其既沒有實質(zhì)審查的權(quán)力也沒有實質(zhì)審查的能力。而有一部分學(xué)者主張應(yīng)當進行形式審查，即只要通知符合相應(yīng)的形式就一律采取刪除、屏蔽等措施。筆者認為此觀點較為不妥，因為形式審查會誘使被侵權(quán)人濫用通知權(quán)利，大量地發(fā)出通知，導(dǎo)致其他網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益被侵犯，進一步妨礙了信息的自由傳播，也可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔違約責任甚至侵權(quán)責任。另外一部分學(xué)者主張以“合理人”的標準進行審查。所謂“合理人”的標準，是一種客觀化或類型化的過失標準，就是說行為人應(yīng)當具備其所從事職業(yè)所理所應(yīng)當具備的知識和能力。eq\o\ac(○eq\o\ac(○,1)王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第259頁。eq\o\ac(○,2)楊立新，李佳倫：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中的通知及效果》，載《法律適用》，2011年第6期。（三）通知規(guī)則中的應(yīng)對期限和措施對于“及時”的理解，一部分學(xué)者主張應(yīng)當設(shè)定一個具體的時間，如七天、十天等等，也有一部分學(xué)者認為這個時間段應(yīng)該留給法官自由裁量，根據(jù)具體的案件性質(zhì)具體確定合適的時間，筆者同意第二種觀點。因為如果限定具體的時間，一方面是會妨礙法官發(fā)揮自身的主觀能動性，一方面網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是不斷發(fā)展的，而立法永遠帶有滯后性，規(guī)定具體的時間容易跟不上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。所以根據(jù)具體案件具體分析更具有操作性，不同的案件具有不同的性質(zhì)，不同的處理難度，牽涉到不同的利益，這都需要結(jié)合具體案件單獨分析，同時還需結(jié)合當下的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平和局限確定合理的時間。對于“合理措施”的理解，更是眾說紛紜，第一種觀點是主張采取被侵權(quán)人在通知里要求使用的措施，第二種觀點是主張由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行確定應(yīng)當使用的措施，第三種觀點是主張先使用被侵權(quán)人再通知里要求使用的措施，如果此種措施過于不妥，則由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行確定應(yīng)當使用的措施，筆者同意最后一種觀點。雖然被侵權(quán)人的意見應(yīng)當被尊重，其權(quán)益也應(yīng)當被維護，但被侵權(quán)人畢竟不像專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對于各種措施的輕重拿捏不準，如采用斷開鏈接能夠解決的問題，若被侵權(quán)人堅持采用刪除來解決的話容易損害侵權(quán)人的合法權(quán)益，甚至還會侵犯到其他網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為專業(yè)的技術(shù)提供者，自然清楚那種措施最奏效，最符合各方利益，所以把最終選擇權(quán)留給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能更好地維護各方利益。當然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的最終選擇權(quán)是建立在被侵權(quán)人提出的措施畸輕畸重的前提下的，確立合理措施之前要充分尊重被侵權(quán)人的選擇。eq\o\ac(○,3)楊立新：《侵權(quán)責任法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的理解與解釋》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2010年第2期。五、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則的利益平衡（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的法律關(guān)系分析我國的侵權(quán)規(guī)則主要用來規(guī)范侵權(quán)人，被侵權(quán)人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三者間的關(guān)系，對于被侵權(quán)人來說，通知規(guī)則給予了其獲得權(quán)利救濟的機會，被侵權(quán)人可以行使通知權(quán)利來對抗侵權(quán)人的侵權(quán)行為，但同時通知規(guī)則對被侵權(quán)人的行為也做出了一系列限制，以防止被侵權(quán)人濫用權(quán)利；對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，其有義務(wù)對被侵權(quán)人提出的通知進行審查，并采取相關(guān)措施防止損害進一步擴大，同時，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到了審查義務(wù)，做出了有效措施，就能對被侵權(quán)人和侵權(quán)人進行有效抗辯，免除自己在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中的責任；對于侵權(quán)人來說，既然做出了侵權(quán)行為，就要預(yù)料到被法律懲戒的后果，但通知規(guī)則也在一定程度上保護了侵權(quán)人的言論自由，如果侵權(quán)人的行為不足以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，通知規(guī)則自然會限制被侵權(quán)人的權(quán)利。細究通知規(guī)則，其中還有更深層次的法律關(guān)系。其一是公民言論自由與公民隱私權(quán)之間的關(guān)系。在社會主義國家，任何人都有言論自由的權(quán)利，可以自由地表達自己的想法，無論是口頭上還是書面上，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表自己的言論也是言論自由的一種體現(xiàn)方式，只是因為網(wǎng)絡(luò)的某些特性，網(wǎng)絡(luò)言論傳播得更快更廣，影響力比一般言論大的多，一個小小的言論都能帶來很大的蝴蝶效應(yīng)。因為網(wǎng)絡(luò)言論上述的特點，使得這項權(quán)利特別容易被濫用，而一旦被濫用短時間內(nèi)就會造成很嚴重的后果，最突出的體現(xiàn)是會很容易侵犯到他人的隱私權(quán)，像如今的“人肉搜索”，就嚴重侵犯到了當事人的隱私權(quán)。eq\o\ac(○,eq\o\ac(○,1)王利明：《論互聯(lián)網(wǎng)立法的重點問題》，載《法律科學(xué)》，2016年第5期。eq\o\ac(○,2)張新寶，任鴻雁：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責任：《侵權(quán)責任法》第36條解讀》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2010年第4期。（二）通知刪除規(guī)則中存在的問題正如上述第二章所述，通知規(guī)則中最大的問題是只規(guī)定了被侵權(quán)人所享有的行使通知的權(quán)力，而沒有規(guī)定侵權(quán)人所應(yīng)享有的反通知的權(quán)力，這樣很容易導(dǎo)致被侵權(quán)人濫用權(quán)力，并且剝奪了侵權(quán)人尋求救濟的權(quán)利。因此，有必要引入擔保和反通知規(guī)則。（三）擔保和反通知規(guī)則的合理性通知規(guī)則作為被侵權(quán)人的一項權(quán)利，近來有被濫用的嫌疑，為了在有效地保護被侵權(quán)人利益的同時防止權(quán)力被濫用，許多學(xué)者提出在通知內(nèi)容上加上被侵權(quán)人的承諾或擔保。被侵權(quán)人有通知的權(quán)力就會有濫用的欲望，這樣不僅會損害其他網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益，妨礙網(wǎng)絡(luò)信息的自由傳播，還可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任，加劇網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運營成本。而引入承諾和擔保則能夠大大緩解這一狀況，被侵權(quán)人將會更加理智地行使自己的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也能夠放下顧慮，更有效率的處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，更能進一步減少進入司法訴訟程序的案件，節(jié)約司法資源。但是承諾和擔?？赡苓M一步提高被侵權(quán)人的維權(quán)成本，不利于被侵權(quán)人維護自身權(quán)利。承諾和擔保是否值得引入有待理論和實踐的進一步探討和論證。eq\o\ac(○,3)劉茹：“《侵權(quán)責任法》第三十六條解析”，中央民族大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文。另外，我國侵權(quán)法只規(guī)定了通知制度，并沒有規(guī)定與通知制度配套的反通知制度，但反通知制度的建立與完善是十分必要的。通知規(guī)則賦予了被侵權(quán)人通知的權(quán)力，有權(quán)利就容易被濫用，一旦被侵權(quán)人濫用自身權(quán)利，就會反過來侵犯到侵權(quán)人的合法權(quán)益，這時候被侵權(quán)人的地位和侵權(quán)人的地位就完全顛倒了，被侵權(quán)人反而在侵犯他人權(quán)益，這個時候就需要法律給予侵權(quán)人及其他網(wǎng)絡(luò)用戶救濟的權(quán)利。六、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則的健全完善（一）建立受害人通知的承諾和擔保制度網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不是司法機關(guān)，理論上其沒有對侵權(quán)行為作出最終裁決的能力，其所采取的臨時措施只是為了防止損害的進一步擴大，而一旦網(wǎng)絡(luò)提供者采取了錯誤的措施，或者對非侵權(quán)行為采取了相關(guān)措施，其可能會面臨違約甚至侵權(quán)風險，這樣會大大降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時采取措施的積極性。這時候侵權(quán)人可以主動進行承諾或擔保，可以用公證的方式，也可以賦予其法律效力，最好是采用書面的形式，方便保存證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也可以主動要求侵權(quán)人提供承諾和擔保。承諾和擔保能夠幫助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者解決后顧之憂，分散網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的風險，同時能夠防止被侵權(quán)人濫用自身權(quán)利，使其更加謹慎的運用通知權(quán)利，對于被侵權(quán)人來說，主動提供承諾和擔保也可以提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的處理效率，以進一步減少被侵權(quán)人所受損失。（二）依法確立網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的反通知規(guī)則反通知規(guī)則的程序流程大致如下：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)被侵權(quán)人的要求把相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息刪除、屏蔽后，通知侵權(quán)人有關(guān)情況，若侵權(quán)人認為自己的行為并未侵犯他人權(quán)益，則對網(wǎng)絡(luò)用戶提供者闡述自己的理由及要求，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)被刪除的信息。這其實就是一個跟通知規(guī)則反過來的流程，一個是“通知——取下”，一個是“反通知——恢復(fù)”。反通知是侵權(quán)人應(yīng)有的權(quán)利，侵權(quán)人與被侵權(quán)人一樣都是網(wǎng)絡(luò)用戶，既然給了被侵權(quán)人通知的權(quán)力，也應(yīng)當賦予侵權(quán)人反通知的權(quán)力，以達到雙方利益的平衡。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者充分傾聽雙方的意見又有利于其做出更加公平合理的措施，避免只聽一家之言而有失公平。eq\o\ac(○,1)楊立新，李佳倫：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中的反通知及效果》，載《法律科學(xué)》，2012年第2期。反通知規(guī)則針對的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，雖然反通知是為了對抗通知產(chǎn)生的效力，但既然通知規(guī)則