離婚損害賠償制度探析

離樽狽害嬉償側(cè)度的探林

【摘要】離婚損害粘償制度的確立對于完善我國蠟則家庭立法、保護當事人的合法權益有一定的理淪與現(xiàn)實蔥義，但是該H度在運行中if存在很大缺陷。本文對離姑損害粘償?shù)幕纠碚摷皳p害粘償?shù)臉?gòu)成要件等，址行深人理論探過借鑒國外的關的立沫例，并結(jié)合我國司法實賤現(xiàn)狀，提岀炮設配偶權，擴大離姑損害粘償?shù)倪m用悄形及承擔艾務的主U,完善過措從定及舉證責任的認定等完善建議，希里對我國司法實找有一定的借鑒作用。

【關H詞】配偶權；損害昭償；離姑損害JE償晴度

【正文】

一、離婚損害昭償?shù)挠考盎|

(-)離婚損害粘償?shù)暮?/p>

傳統(tǒng)的婷啊法理論把離始損害分為兩種：離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構(gòu)成離婚原因的Sfilift時，他方可請求嚴生的損害昭償。如因殺害而侵害對方的生血、身體或人榕，或因車婚、通奸等貞操義務的違反而侵害到對方的配偶權，對方可惰求貝粘償。而離婚損害骼償即離始本身即力枸成損害骼償?shù)捻摻釉?。如《覽士民進典》第151條、《法國民法典》第266條均是關于離因損害賂償?shù)囊?guī)定?！哆M國民法典》將與離婚相關的損害粘償制度分為離婷損害昭償利離因損害粘償，該法第266條規(guī)定：如離婚被Wit?屬夫妻另一方，劇域方得被判賂償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失，他方得在離婚帀歡之際請求損害粘償。⑴從中可從看岀，沫國將離婚損害界定為因解除姑姻而導致對方的物質(zhì)或精神受損失，法國的離因損害昭償適用《沫國民法典》第1382條關于艮權責任粘償?shù)囊?guī)定。

筆者認力離婚是婚則雙方當事人的自由與權利，并不是一種過錯行為，因力離婚是婚姻當事人斤使個人自由的具體體現(xiàn)，因而不是離婚賂償?shù)睦碛?，對于當事人由于離婚i!成的損害，可通過離婚補助，離婚撫養(yǎng)等救濟制度加以完善。我國《婚姻沫》第46條規(guī)定：有下列悄形之一，導致離婷的，無過錯方有權請求損害骷償：亜婚的；有配偶者與他人同居的；實脳家庭暴力的；虐侍、遺棄家庭應員的，可以看岀我國婚姻法的規(guī)定是離因損害粘償規(guī)定,并沒有對離婚損害昭償分為離始損害粘償和離因損害賂償。如前所述，離婚損害監(jiān)償界定為離因損害粘償i!是比較科學的，不過相關的離婚擾養(yǎng)等救爲制度需要進一步的芫善。嫁上所述，離始損害昭償，是指因夫妻一方的車大ilf昔致便蠟姻關系破裂，過錯方應對無過緒方的財產(chǎn)損失、精神損失予朋償?shù)姆芍贫取?/p>

（二）離婚損害昭償?shù)臋嗬?mdash;配18權

關干離婚損害昭償?shù)臋嗬呛?，學術界壬要有兩種規(guī)點：一種規(guī)點認力，始則是配偶雙方當事人之間的一神契約關系，離姑損害粘償被視為違約責ff的一種；另一種觀點汰為，婚U關系HKH權為fi?,離婚損害骷償屬于侵權責任的晴。王澤鑒從為：“配偶與第三人通奸，受害配偶恿到悲惱、羞辱、沮喪、貝情形嚴車者，可謂力名譽權受到侵害，雖非瞄嚴上之損害，亦得請求相當之慰扶金。”⑵在實踐中，大多數(shù)國家也以名譽損害責令迪種行力人承擔損害粘償責任。如聯(lián)和德國在審判實我中，不僅對協(xié)害姑姻關系的第三人追究名譽損害粘償責任，而目在該婷則關系依法解除后，15可以對有過細的圧偶追究名譽損害粘償責任。筆者認為II害婚姻家庭關系的行為應界定為伶犯配偶權。配偶權是一種身份權，是夫妻一方對另一方享有的婚姻部特定的權利和義務。在觀代民法理論中，侵害配偶權的侵權行為，壬要是荷對配偶權中的忠實義務等侵害，即第三人與配偶一方通奸、同居或者亜婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為。對干實施家庭暴力傷害丘偶，以及宦侍、遺棄圧偶的等對貝人身權利造應是損害，其實構(gòu)應《婚姻法》規(guī)定的侵害圧偶權的績神損害粘償。⑶當然它也構(gòu)成了對其人身權和法律規(guī)定忠實義務的違反，但是貝部分是包含于配偶權中的。

圧偶權指男女結(jié)合后基于配偶身份負擔的特定人身、WrififH務。U廣艾上說，配偶權就是夫妻之間的權利和義務的集合,[4]a此，配偶權包枯人身權利義務和財產(chǎn)權利義務。筆者認為，丘偶權作力一項夫妻權利和艾務的給合，是能夠成立的。配偶權乃是一夫一妻制下婚姻關系的應有之1,M實履是夫妻取方之冋權利義務的分圧、分擔￡1及雙方共同承擔的社會責Hoffi國《姑她法》雖然沒有關于配偶權的觀定，但實際上已經(jīng)慟立了具若干項容。用如《婚則法》第3條第2款規(guī)定“禁止車婷、禁止有配偶者與他人間居”，從側(cè)而說明了夫娶之同有同居的義務；第4條“夫妻應當互皿忠實、互相尊璽”，指明了夫t?SS性方面忠于配偶，在蠟姻關系存續(xù)期間與他人的It關系為。筆者認為，作為離婚損害KitIt為所S[接ft害的客W——圧偶權，主要涉及以卞幾方面的權利容：具一，同居義務，即是指男女雙方WKffl身卅共同生沽的義務。⑸夫妻性生活是同居艾務的車要容。此外，配偶的同居艾務jJBKft]互林力義務、共間稷食義務；具二，貞掾義務，丹禁止婷外性生活的義務，它是指配僻的專一11生活義務，它要求配偶雙方互負貞繰忠實義務，不力婚外性生活。廣義的貞操義務i!B?，不得惡意遺棄他方￡1及不得力第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益；其三，松互扶養(yǎng)、扶助義務，在婷崛關系存經(jīng)期冋其間生活中夫妻基于身卅關系而i青求對方協(xié)作、救助的權利，即另一方承8!怵作、救助的義務。

二、離婚損害昭償?shù)臉?gòu)成要件

我國的離婚損害粘償實質(zhì)上是離因損害骼償，屬于侵權行為。因此離姑損害館償?shù)臉?gòu)應要件要適用ft權行為構(gòu)成要件的一般規(guī)定，為了更加科學地論述離姑損害骷償構(gòu)成雯件，一方面,筆者將按照傳統(tǒng)侵權責任構(gòu)成要件理論的通說即“四要件”說即拗害給果、行為、因果關系、壬觀過緒對離婚損害館償構(gòu)成要件進行論述，以求構(gòu)成要件m-ati,m求有助于我hi判定時錶到思路淸晰、汰定誥確；另一方面，對離姑損害粘的構(gòu)成要件中的一些爭議焦點進行比較分析，并提出自己的見解。

（_）行為方面

行為是承擔法律責Httm提，它是指行為人有違反婷姻家庭法律規(guī)的行為，既可以是作為的行為如亶馭有配IB者與他人同居,也可以是不作為的行為,如遺棄。無論是作為的行為還是不作力的行為，胡是對婚姻對方當事人或其他家庭應員合法權益的一種侵害，并且制具有一定的社會危害性。掘《姑咖法》第46條的規(guī)定，只有配偶一方具有姑咄法所規(guī)定的破壞雙方姑她家庭關系的行為即蟲婚、與他人同居、實施家庭暴力、宦｛寺及遺棄家庭戒員等行力，配偶一方才有可能依法承擔離婚損害粘償責任，而因貝他原因諸如Q6博、吸毒等行為而導致離姑的則不屬于承擔離姑損害粘償責任圍。

現(xiàn)實生活中造成離姑損害的侵權行為免不限于《姑姻法》第46條規(guī)定的皿種ffiJPo長期通奸、媳姐、賣謹、吸毒、喑略、故意犯罪等這些行為胡是便配偶一方蒙羞、朋嚴受損的行力，都是可能導姑她關系破裂的原因，那是對配偶權利義務的漠視和對婚姻本質(zhì)的侵宦,胡是應垓承擔粘償責低的侵權行為。筆者認力，應將以下幾ftftfill為列人離婚損害粘償?shù)膰阂皇情L期通奸行為，從危害槨廈來看，長期通奸與車姑、同居并無較大的區(qū)別，嚴車侵害了無過錯方的配偶權，如果因此而導致取方夫娶關系破裂的，無過錯方理應有權i青求離婚損害粘償。二是，嫖姐、賣謹?shù)男袨椋瑯私愫唾u淫是一種敗壞社會爪氣的不道徳行為。如果方有媳姐或賣耳行為的，住住嚴亜地ft害了配偶地方的呂譽，從而使對方在精神上超受車大euffioa果夫妻離婚的原因是因為配偶一方有標姐賣淫行力，無過錨方配偶可請求離姑損害粘償。如果U事此種行為是彼陽迪的,或其它出于自星的原因,免除其責任。此外,使他方受HXittt養(yǎng)非親生子女的行為；侵害配偶生育權的行為；使無過f昔配偶方因夫妻生活而傳染性病等其也導致離婚的車大過措怖形，迪些也應納人適用Rltffi形。

婚外長期通奸、標姐、賣淫等行為對家庭、夫妻關系的折害不比車姑、同居所造成的損害小，建立離姑損害館償制度的目的是對輕視、找站婷喇的一方懲戒，對受害方進行一定補償。如果把迪些嚴車破壞始崛關系的行為排除在承擔損害賂償責仔之外，就難￡1實現(xiàn)離婚損害粘償制度的真正立法價值。由法國、日本等國家的民法典可￡1發(fā)現(xiàn)，只要因離婚導致無責配偶一方的生活有車大損害時，有過失的配偶均應予以粘償。因此筆者認為有必要對姑她進第46條規(guī)定加以完善，可以采取列舉貳和視牯式HI結(jié)合的立違模直，將原來艸舉規(guī)定的四種情形）10上長期通奸、一方賣淫、媳姐、使他方fiJttt撫養(yǎng)子女、侵害配偶生育權等這幾種情形作為第一款，然后再加上第二款“貝他導致離姑的車大過緇情形”，這樣規(guī)定一個炭括性的兇IK條款，就能遐免列舉直存在爲富，也便于法律的實際繰作。

此外，關于夫妻之間的“冷暴力”是否應獲得離婷損害粘償，筆者汰為“冷暴力”如故意長時間的冷澳對方，不與對方交談等，對干當事人的傷害尤具是精神方面免不亞干以上幾種損害行為，有的甚至適應對方的績神失常，因此不可忽視，應當納人離姑損害粘償圍，但應該嚴松限制，主要限于夫妻一方?jīng)]有過錯時才能請求，而目要結(jié)合“冷暴力”的時間長矯,損害程度等加以確定是否適用。

（二）損害事實方面

《最高人民法院關于適用〈中華人民國婚姻濟〉若干冋題的解釋（一）》第28條規(guī)定:《中華人民國婚姻法》第46條觀定的“損害需償”,包括物質(zhì)損害骼償和績神損害粘償。0此損害事實包括物質(zhì)的損害事實和精神的損害事實。損害粘償星本上可以IH為兩類：一類是車婷和有配供一方與他人同居的等行為造成損害，主要是精神損害，即粘償受害圧偶身價利益的損害，精神痛苦與精神創(chuàng)折的損害，以及為恢夏損害所造成的財嚴利益的損失；另一類是實施家庭暴力、遺棄的等行為造成的，損害事實包牯物質(zhì)和績神的損害事實。物質(zhì)損害應當色括人身損害和財嚴損害，而不只是財產(chǎn)損害。側(cè)如因宦待、遺棄行為而承擔離姑損害粘償責任的，只要存在該行為，并不是非要構(gòu)應“情節(jié)惡劣”的后果，即便沒有造應無過錯方的物質(zhì)損害事實，也要承擔損害粘償責Ifoii里主耍是對無過錯方的蒂神損害粘償。物頤損害，是指由于配偶一方的行力導致離婷而造成配偶他方的財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失根據(jù)其形態(tài)可分為頁接損失和間接損失。頁接損失是指受害人現(xiàn)有則嚴的械少，如配偶一方實葩家庭暴力，從而適應他方的身體受到仿害，而支出的醫(yī)療費、誤工眾等；間接損失則是指受害人預期可得利益的喪失。對于間接損失是否能包牯在離婚損害粘償?shù)恼硟攪覈刹]有明爾的規(guī)定。有的學者汰為，財產(chǎn)損失只包括一種實際的損失，可得利益的損失不色枯在。⑺也有學者從為，財產(chǎn)損失色枯無ii猜所持財產(chǎn)的減少，無過措方可能失去的利益。18］筆者認為離姑損害粘償闕度的立法目的之一就是頃補受害人的損害，使受害人的權益得到救濟。因此，離婚物質(zhì)損害粘償?shù)膰匀粦敯v財產(chǎn)方面已經(jīng)發(fā)生的觀實損害即頁接損失,而對于可期侍利益，則應依具體怖況區(qū)別對待。當然法官在判決離婚損害粘償?shù)臄?shù)額時，1具14考慮以下因索來裁量如當?shù)厣钏?；取方年康狀況；夫妻孜方已用于子女受教育或?qū)㈨氂酶勺优逃臅r冋；天妻雙方對新IR務的選擇余地；夫妻雙方現(xiàn)有的與可預見的權利；在夫妻財產(chǎn)制解體后，夫妻各方的全舒時產(chǎn)包招資金與收人等多個因索來判決一個比較適當數(shù)額。

（三） 因果關系要件方面

過措行力與損害事實之冋具有法律上的肓接因果關系。離婚損害粘償必須是在過錯方破壞家庭關系行為胃接導致離姑這一最終給果時，無過錯方才能IoIS因杲關系，應理醉為這些損害行力是導致蠟啊關系破裂的實做原因，而不是當事人提出的離婚表面理由，咖一些生活碩事嚴生的才盾等。

（四） JSilS方面

過錯是11權責低構(gòu)成要件中的車要因索，過錯責任是侵權法規(guī)劇原劇體系中的一般原?0由于枸成離婚損害昭償?shù)男辛κ乔趾Ψ蚱夼渑紮嗟男袨椋瑢賂-BiBfifi為，因此，在離婷損害粘償中也應適用過命責低原則，刃只有行力人主規(guī)上具有過錯才需要承擔損害昭償責任。在離婷損害粘償中，離婷本身并不構(gòu)成侵權行為，離婷是對姑她關系破裂事實的U、定,而非構(gòu)成11權的是離婷的原因?！痘樗ā返?6條規(guī)定的四種仃為的性質(zhì)和特（I來看，也只能是因故蔥而不可能是因過失而實施的。這里的過緒是壬規(guī)和容規(guī)相結(jié)合的恆念，不是單純指行為人主規(guī)狀態(tài)上的過措，而間時意味著行為人的行力違反了法律和道德，并it成對他人的損害，ilfBW現(xiàn)了法律和道徳對行為人的否定i?lh

根II《婷姻法》第46條規(guī)定，只有無iif昔配偶，才能享有離姑損害粘償請求權，成為j青求權的主U。從國外立袪看，離婷損害粘償?shù)臋嗬鱑,有些國家限定在無過措方，如塩士、日本等國。也有一些國家和地區(qū)未限于無過錯方。袪國《民法典》第280-1條規(guī)定：“如離婷判為過錯全屬一方，域方無權享受任何粘償金。但考慮到共同生活的時間及自給予他方職業(yè)上的合作，而在離姑后拒絕付予一幼金技上的補償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的需償金?！笔聦嵣?在婚！I關系存鎮(zhèn)期同,5IIB的任何一方聞很難保證沒有任何ilfBo就離婚而言，現(xiàn)實中儀因一方的過錯而離姑的情況很少，很多離婚是配偶雙方的混合過錯造成的，有時可能是取方的過緒互為因果，只是程度上有所差異。

如果不考虎當事人具有什么樣的af8,?此過緒的相度，而只簡單地為有過錯的當事人胡II除在離婚損害昭償?shù)臋嗬?4之外，受害人就很難提岀損害昭償請求，其合法權益無法得到幼實的保護。逹樣的立法設M將便離姑損害賂償?shù)湺刃瓮显O，與離婚損害館償?shù)牧⒎ǔ踔浴?違。即離婚案件中過錯較小的一方失去損害粘償請求權，或者被車始者、實施家庭暴力者以此作為St瓣,使受害者的館償請求無法實現(xiàn)，起不到SHIi為，禰補損害的作用。筆者認為，無過緒的界定僅限于對于造成婚姻關系破裂的實質(zhì)過錯，對于其他過錯呱不要考慮。如果配倒雙方均有過錯W,ffi然可依ilgffl抵原劇請求損害貼償。這樣既體現(xiàn)了公平原則，slttBTil失抵的昭償精神。但在司法實踐中需要注意的是，必須對立法規(guī)定的無過錯方中的過措進行合理的界定。這里所常的過錯并不是一般民進上依據(jù)過措松抵原則，法官可以比較雙方的過錯相度，繪合考慮各種主客規(guī)因素，取方過錯相度HI當?shù)?，互不粘償；過錯杈度不等的，由過措大的一方承擔相抵后的貼償責任。

三、離婷損害端償?shù)闹黧w及舉證冋証

(-)離姑損害粘償?shù)闹黧w

離婚損害賂償?shù)闹黧w，也就是離婚損害粘償進偉關系的當事人。根據(jù)當事人阜有權利或承擔義務的不同，可以分為權利壬體和艾務主II。前者能夠規(guī)出離婚損害貼償i青求，要求責任方骼償自己所受損害的當事人力權利主U；后者為權利壬體的請求所約東，應當承擔損害昭償責任的當事人為義務主體。

根18《婚則法》第46條的規(guī)定，無過措配偶在因過緒行為導致離婚的怖況下可以提出損害粘償請求，立法確認了無iifSaffinJW成為離姑損害賂償?shù)臋嗬审w。迪里涉及到兩個冋趣：一是，離婚損害昭償i青求權的主體是否唯一，受害方配隅的近親屬可否提出離姑損害粘償；二是，若無過錯配偶受到過錯方實施的過站行為而導致精神失?；蜃钍?11覺等怖形，貝是否旳得力損害昭償請求權的主體。

對干第一彳、冋題，子女或具他家庭成員若因EH-方的家庭暴力或虐侍、遺棄遭受損害的，可以提出損害粘償請求，但這種損害粘償不具有離蠟損害骷償?shù)男再|(zhì)，只能是一般的侵權損害粘償。因力離婚損害骼償制度的建立是為了保護婷則當事人的合法利益，體現(xiàn)公平和正丈。具主U應當是特定的姑她當事人。對于第二個冋題，若無過錯方配偶發(fā)生上述情形時，姑她當事人佰得為損害骼償請求權的權利主體。在迪種悄況下，無過錯配偶仿得為損害粘償權利人。只是由于地情神喪失或I18K失，喪失奴立的民事訴訟行為能力，必須￡1貝ii親屬為法定代理人，以他的名義提岀損害粘償請求。

此外，筆者認為義務壬體的圍也應擴大，如因垂婷、有圧偶者與他人同居的怖況卞，第三者能否成力離婚損害骼償?shù)牧x務壬體？《婚她法》中沒有明彌說明，但在司法解釋中卻荷出“承擔姑姻法第四十兀條規(guī)定的損害賂償sIflit,為離婚訴歡當事人中無過緒方的配偶，”逹樣，實除上是II除了第三者粘償責任的承擔。那么，第三者究競應不應當承擔骷償責任昵？H權責任的特點來看，第三者同有過措的配隅實麻上是實施了共同11權他人權益的行力，符合共間侵權的法律傅征，就應當與過猜配偶方共同承擔骷償?shù)倪B帯責任，除非其在主規(guī)上沒有過豬，不目合11權行為的構(gòu)成要件。在國外立法中，進國、塩士、日本、美國等胡隔定了過豬方及第三者對受害人的婚她家庭的破裂共負責低，無過錯方（受害方）有權i青求第三者船償?shù)脑瓌　９P者壬離姑損害粘償?shù)娜审w應包括有過緒的夫妻一方及第三者。力了飯止第三人圍的任蔥擴大，明斷道徳與袪律的界限，用強法律的可操作性，第三人承擔離婚損害賂償責任必須備足以下構(gòu)成條件：（1）第三人具有1?HS,H）第三人在與有配例者實施車姑、通奸等行力時，是以敝意為主規(guī)要件的。如果行力人并不訥道貝行力將損害他人的權利，甚至根本不知道他人權利的存在，行為人則不承擔侵權責任。（2）第三人實施了侵犯他人圧偶權的行為。（3）損害事實，即配偶權益被侵犯以員婚姻關系的破裂。（4）侵權行為與損害給果之間存在因果關系，即由于第三人的行為才導致婚姻的危Al或解lioii樣就嚴格限定了第三人承擔責低的圍，也利于實我中司法操作。

（二）離婚損害昭償?shù)呐e證問題

離婚損害粘償案件中,依據(jù)《民事朮訟法》第64條規(guī)定的“準主，難舉證”的原劇,無過錯方有義務訊明對方存在法定粘償情形。但是，在司進實竣中，如何證明對方實施《婚姻法》第46條規(guī)定的Uf昔行力并對Hgffi了損害卻是個棘手的冋題。在一些因車大過錯行為而導致的離婚訴訟中，受害配偶住往處于劣勢地位，由于其自身能力和經(jīng)濟條件的限制，憑借其自身能力，很難拿握能證明配例另-方有it措的確鑿有力的iffS；另一方面,對于以車婷、與他人間居力由提起的離婚昭償訴歡，由于特征，無過錯配偶通常很難獲取證據(jù)。即便無過錯方采取跟蹤、抽照、捉奸等方沫菠取了一些線索和址襦，但常常因HiffS的合法性等原因而被人民法院拒絕采納。為了幼實保護弱者，維護受害配偶的合法權益，筆者認為具一，在不違背社會公序MIS.不伶害他人隱機權等合法權益的SST,Sit應承認離姑損害粘償中無過緇方機人取得的證據(jù)。這里應連意，對干第三者與過錯配僻ft權行力，對干受害人來說，屬干非法隱秋，不受法律尿護。具二，在沫偉許可的圍，減輕受害方的舉證責任,實行舉證責任倒置,或受害方提供裁索，申請法院由人民法院依職權舉征,這樣，不僅可以遐免因舉證難而斯礙受害配偶實現(xiàn)救濟的情況，而且可以對那些意圖實葩過

錯行為的姑啊當事人起到威愉作用，從而真正實規(guī)設立離姑損害粘償制度的立法目的。

［8W1

⑴羅結(jié)殄譯:《法國民茨典》，:中國法H1999$第1