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論民事訴訟的目的民事訴訟的目的是什么?民事訴訟制度是為了什么設(shè)立的?關(guān)于這一問題的理論構(gòu)成了民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的重要部分-目的論。目的論的研究在國外(尤其是大陸法系國家如德、日)已經(jīng)相當深入,并形成了諸如“私法權(quán)利保護說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性的學(xué)說。但在我國民事訴訟法學(xué)界,它卻長時間的被忽視,似乎直到最近才出現(xiàn)了直接論述民事訴訟目的的論文。[1]無疑,目的論的研究是一個涉及面很廣,理論性很強的課題,弄清楚民事訴訟的目的對于民事訴訟法的理論和實踐均具有重大意義,出于這種考慮,筆者擬就此做一些嘗試。一、探討民事訴訟目的的意義民事訴訟目的論屬于民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的范疇。而對于民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的其它部分來說,目的論又處于一種前提性的位置,其它基礎(chǔ)理論的探討大多都是建立在一定目的論認識基礎(chǔ)上的-雖然論者本人可能并未意識到這一點。由于目的論的這種基礎(chǔ)性、前提性的位置,人們很容易把它看成是距離現(xiàn)實很遠的“空論”,而不愿投注過多的精力。這可能是目的論在我國長期被冷落的一個原因。無法否認,目的論很難為司法實踐提供直接的、具體的解釋工具,但這完全不能成為我們否認目的論價值的理由。事實上,正是由于目的論在民事訴訟法學(xué)體系中的這種地位,決定了它對民事訴訟的理論研究和制度設(shè)計都具有重要的指導(dǎo)意義。(一) 理論上的意義。我國民事訴訟法學(xué)的研究至今仍相當薄弱,這是民事訴訟法學(xué)界無法回避的一個事實。而基礎(chǔ)理論研究的不足又是其突出表現(xiàn)?;A(chǔ)理論的薄弱,一方面使我國民事訴訟法學(xué)無法形成完整的體系,具備獨立的品格;另一方面也因其不能為具體制度的研究提供堅實的理論基礎(chǔ)而制約了我國民事訴訟法學(xué)整體水平的提高。基礎(chǔ)理論的研究正如工業(yè)生產(chǎn)中的基礎(chǔ)工業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施,雖其本身一般不能為社會提供某種直接的消費產(chǎn)品,但基礎(chǔ)工業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展不足必然造成制約工業(yè)整體發(fā)展的“瓶頸之憂”?;A(chǔ)理論研究的不足,使我國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展遭受“瓶頸之憂”,這一點已引起民事訴訟法學(xué)界的關(guān)注,有些學(xué)者在這方面已做出了或正在做出積極的努力。民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的某些部分,如訴權(quán)理論、訴訟結(jié)構(gòu)理論、既判力理論等在我國還是受到相當關(guān)注的。這些方面的研究,無疑是極有價值的。但我們也看到,關(guān)于這些問題的某些爭論實際上沒有取得大的成效,因為學(xué)者們常?;诓煌那疤崛幷撘恍┫鄬?細節(jié)性”的問題。某種目的論被作為一個當然的邏輯起點,而不同學(xué)者所持目的論觀點又不一定相同。由此看來,目的論研究的意義就很清楚了:它為民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究提供了一個更高層次的爭論場所,在這里人們可以把“民事訴訟法的目的是什么”作為一個單獨的問題提出來進行探討。因此,作為“民事訴訟理論出發(fā)點”的目的論研究的繁榮必然會推動整個民事訴訟法學(xué)向縱深發(fā)展。(二) 實踐中的意義。目的論研究對于民事訴訟實踐的意義主要在于它可以為民事訴訟制度設(shè)計提供一種基本理念。法學(xué)是一門應(yīng)用學(xué)科,在應(yīng)用學(xué)科的研究中,理論研究不是最終的目的,再完善的理論構(gòu)筑,如果對現(xiàn)實沒有任何指導(dǎo)意義,就失去了其存在的價值。民事訴訟的理論是為了指導(dǎo)民事訴訟實踐,在這當中,目的論起著為民事訴訟制度設(shè)計提供基本理念或曰“指導(dǎo)方向”的作用?;诓煌哪康恼撚^點,定會有不同的民事訴訟制度設(shè)計。[2]例如,以“私法權(quán)利保護說”或“私法秩序維持說”作為基本理念而設(shè)計的民事訴訟制度,一定不會象以“糾紛解決說”為基本理念的民事訴訟制度那樣重視當事人的和解;而以“程序保障說”為基本理念設(shè)計的民事訴訟制度,肯定要比以其他幾種目的論觀點為基本理念設(shè)計的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。應(yīng)該明確的是,由于目的論的這種功能,我們在研究時無法完全拋開一個國家具體的國情。盡管目的論研究所具有的抽象性和普遍性使我們在一定程度上可以進行超越歷史、地域的探討;但每個國家的法制傳統(tǒng)、現(xiàn)實國情及由此決定的法制化階段對法學(xué)理論的要求畢竟有所不同。因此,旨在對我國民事訴訟制度設(shè)計提供基本理念的目的論研究必須結(jié)合我國的現(xiàn)實進行。此外,目的論對司法實踐也并非完全無能為力。目的論可以為法官的法律解釋提供方向性的指導(dǎo),而在成文法不甚完善的國家,這種指導(dǎo)在某些時候顯得更為重要。目的論的這一功能和它為民事訴訟制度設(shè)計提供基本理念的功能是緊密結(jié)合、相輔相成的。如果法官和制度設(shè)計者持相同的目的論觀點,那么民事訴訟制度無疑會更好地運轉(zhuǎn)。二、關(guān)于民事訴訟目的的主要學(xué)說在國外,經(jīng)常把民事訴訟的目的作為一個課題來研究,并形成了較完整學(xué)說體系的是德國和日本。二戰(zhàn)前,在德國長期存在著“私法權(quán)利保護說”[3]和“私法秩序維持說”的對立和論爭。受德國法的深刻影響,這一時期日本法學(xué)界關(guān)于民事訴訟目的的爭論也主要發(fā)生在上述兩種學(xué)說之間。二戰(zhàn)后,日本著名民事訴訟法學(xué)家兼子一提出了“糾紛解決說”并經(jīng)三月章等學(xué)者發(fā)展而成為日本民事訴訟法學(xué)界的通說。近年來,一些日本學(xué)者從英美法中的正當程序觀念出發(fā),提出了“程序保障說”,在日本法學(xué)界產(chǎn)生很大影響,掀起所謂'第三次浪潮”。同時,傳統(tǒng)的“私法權(quán)利保護說”、“私法秩序維持說”也在新的形勢下不斷發(fā)展自己的觀點,如最近著名民事訴訟法學(xué)者竹下守夫就在“權(quán)利保護說”基礎(chǔ)上重新構(gòu)建了“權(quán)利保障說”。日本法學(xué)界之所以有這么多的目的論學(xué)說,主要是因為日本法同時受到來自大陸法系和英美法系的雙重影響-一方面日本法是德國法的“再造”,另一方面又在二戰(zhàn)后受到美國法的巨大沖擊,在日本,來自兩大法系的許多法學(xué)思潮可以找到自己的立足之地。這些思潮不斷的碰撞、分化、組合,在民事訴訟法學(xué)上的一個體現(xiàn)就是導(dǎo)致了關(guān)于民事訴訟目的的眾多學(xué)說并存和紛爭的局面。下面對其中的四種主要學(xué)說做簡要介紹:(1) 私法權(quán)利保護說該說認為,國家設(shè)立民事私法制度,表明其禁止當事人通過“私力救濟”來實現(xiàn)其權(quán)利;而作為代價,國家就應(yīng)承擔起保護當事人權(quán)利的任務(wù)。因此,國家設(shè)立民事訴訟制度的目的在于保護社會成員的私法權(quán)利。(2) 私法秩序維持說該說認為,民事訴訟制度是國家設(shè)立的,國家設(shè)立民事訴訟制度的目的在于滿足社會整體的需要,而不是維護某個當事人的私法權(quán)利。盡管客觀上民事訴訟制度起到了保護私法權(quán)利的作用,但從設(shè)立者的角度看,維持社會現(xiàn)存的私法秩序才是其根本目的。(3) 糾紛解決說提出這一學(xué)說的兼子一認為,民事訴訟不是以對原有實體權(quán)利的確認為出發(fā)點,而是以解決糾紛為其出發(fā)點。作為一項制度,其存在的必要性在于當事人之間的某些糾紛不能通過其它訴訟外方式解決,而必須要由國家強制力介入。因此民事訴訟的目的在于以國家強制力解決當事人之間的糾紛。(4) 程序保障說該說從“正當程序”(Dueprocess)的觀念出發(fā),認為民事訴訟的正當性來自其程序的正當,而不是其結(jié)果的正當;民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段,其過程本身就是民事訴訟的目的。因此,民事訴訟制度的目的,在于“為實現(xiàn)當事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。除上述四種主要學(xué)說外,在日本還有主張,民事訴訟的目的應(yīng)該是多元”的“多元說”,以及認為“民事訴訟目的論研究并無太大意義”而主張將其擱置起來的“擱置說”。但上述四種學(xué)說無疑是論述最為充分和影響最大的,對上述四種學(xué)說的介紹已能大致使我們了解民事訴訟目的論研究的概況和主要爭點所在。三、 目的論研究的兩個標準以上介紹的學(xué)說大都由著名的民事訴訟法學(xué)家提出,并經(jīng)過許多學(xué)者反復(fù)論證,其在理論上均具有相當?shù)目茖W(xué)性和完備性,因此僅通過對其學(xué)說進行語義上的辨析來判定孰優(yōu)孰劣,是一件很困難的事。并且,這種辨析可能也沒有太大的意義。因為正如前文所言,致力于“為民事訴訟制度設(shè)計提供基本理念'的目的論研究,不可能也不應(yīng)該脫離對一個國家現(xiàn)實國情的分析。鑒于此,日本學(xué)者谷口安平指出:“為使訴訟目的論更有建設(shè)性,就應(yīng)不局限于理念層次的爭論,而應(yīng)該與類似訴訟的同種制度相互關(guān)聯(lián)中找到訴訟目的的確切位置,并著眼于實踐性與政策性來構(gòu)筑關(guān)于訴訟目的的理論'。[4]沿著這一思路,筆者對我國民事訴訟目的的探討將圍繞以下兩個標準展開:(1) 研究民事訴訟的目的,首先應(yīng)弄清楚民事訴訟在我國“民事糾紛解決方式”這一系統(tǒng)中所處的位置。目的論的研究涉及到對民事訴訟本質(zhì)的認識,我們不能脫離對其本質(zhì)的探討而僅局限于具體民事訴訟現(xiàn)象的總結(jié)。而要準確認識一個事物的本質(zhì),就需要將其與相關(guān)的事物做一比較,在比較中才有可能發(fā)現(xiàn)該事物區(qū)別于其它事物的'質(zhì)的規(guī)定性”。因此,有必要選擇一個作為參照的“母系統(tǒng)”來確定民事訴訟在這一系統(tǒng)中的地位,進而弄清楚它區(qū)別于該系統(tǒng)其它事物的“特質(zhì)”-這種“特質(zhì)”就是我們所要探尋的。那么,這個母系統(tǒng)應(yīng)怎樣確定呢?根據(jù)其在我國社會調(diào)控體系中所處的位置,民事訴訟分別可被歸納進“訴訟”和“糾紛解決方式”這兩個母系統(tǒng)中。本文選擇了后者,因為筆者認為,將民事訴訟放到“訴訟”這一母系統(tǒng)中與刑事訴訟、行政訴訟進行比較,很容易導(dǎo)致我們對三者共同具備的某些性質(zhì)要素(如強制性、權(quán)利保護等)的忽視,而這些要素恰恰是不同學(xué)說之間爭論的焦點所在,是不容忽視的。將其放入“民事糾紛解決方式”這一系統(tǒng)中進行定位,必然涉及到所有引起爭論的因素,對這些因素進行分析、鑒別,“去偽存真”,我們就可以弄清什么是民事訴訟區(qū)別于其它民事糾紛解決方式的地方,什么是民事訴訟的本質(zhì)要求。(2) 目的論的研究,應(yīng)能為我國民事訴訟制度設(shè)計提供實踐性、政策性的指導(dǎo)。如前文所述,目的論對于民事訴訟實踐的主要意義在于它能“為民事訴訟制度設(shè)計提供基本理念”。由于目的論的高度抽象性,它很容易成為局限于理念層次的爭論,這種爭論對于深化民事訴訟理論研究可能有一定意義,但在為現(xiàn)實的民事訴訟實踐服務(wù)上,卻發(fā)揮不了什么作用。所以,本文在進行民事訴訟目的的討論時,將■'實踐性、政策性”作為一個經(jīng)??紤]的標準,以避免討論成為,空論”的危險。這樣,我們就需要結(jié)合我國的具體國情,考察什么是我國民事訴訟制度缺少的,什么又是目的論所能提供的,將這兩個方面協(xié)調(diào)起來的目的論才是建設(shè)性的,才能為我國民事訴訟制度設(shè)計提供政策性、實踐性的指導(dǎo)。四、 民事訴訟的定位及其本質(zhì)特征探析民事訴訟區(qū)別于其它民事糾紛解決方式的特征是什么?解決這一問題,首先要對民事糾紛解決方式做一大致的分類。按糾紛解決方式是否為國家法律所規(guī)定,可將其分為'私下的糾紛解決方式”和“制度的糾紛解決方式”。前者如當事人私下的和解和第三人居中調(diào)解,后者如民事訴訟和訴訟外的公證、調(diào)解和仲裁。私下的糾紛解決方式自人類社會形成伊始就已存在,并在現(xiàn)代社會中仍發(fā)揮著不可估量的作用。在我國,有相當一部分民事、經(jīng)濟糾紛是當事人私下協(xié)商解決的。而在農(nóng)村,當事人之間的和解以及各種非正式組織或個人主持的調(diào)解對于及時解決糾紛、穩(wěn)定社會秩序發(fā)揮著重要的作用,這些作用并不是民事訴訟所能完全替代的。但私下的糾紛解決方式有其明顯的局限性:一方面由于解決糾紛的人員、場所、程序的不固定,糾紛解決的公正性受到很大影響;另一方面,糾紛解決方式的非權(quán)威性決定了其糾紛解決狀態(tài)的不穩(wěn)定性-假如一方當事人反悔,為解決糾紛所做的一切努力都可能毀于一旦。由國家設(shè)立的各種民事程序制度在一定程度上避免了上述缺陷:這些制度都是由國家設(shè)立的,因而解決糾紛的人員、場所、程序相對固定;這些制度又都在不同程度上以國家權(quán)威作為后盾,因此其獲得的糾紛解決狀態(tài)相對穩(wěn)定。這些糾紛解決方式就是通常所謂“民事程序法”所包含的內(nèi)容。按照楊榮新教授的觀點,在我國,這類糾紛解決方式包括公證、調(diào)解、仲裁、訴訟和執(zhí)行[5].但在筆者看來,其中單獨的、完整的糾紛解決方式主要是人民調(diào)解[6]、仲裁和訴訟。這三種程序制度都具有解決糾紛的功能,但其差別是相當顯著的,通過比較,我們或許可以發(fā)現(xiàn)民事訴訟區(qū)別于其它民事程序制度的一些特征。下面按程序發(fā)展的不同階段對三種制度做簡要的分析、比較:(1) 程序的提起方式。三種糾紛解決方式在程序提起的方式上有明顯差別。人民調(diào)解可由一方當事人、雙方當事人申請?zhí)崞鸹蛴扇嗣裾{(diào)解委員會主動提起。仲裁程序的提起以雙方自愿達成的仲裁協(xié)議為前提,沒有仲裁協(xié)議一方申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。民事訴訟程序因一方當事人起訴而提起。當事人可就管轄法院達成協(xié)議,但在起訴時,一般都是一方當事人以原告身份控告對方而提起訴訟。而對對方當事人來說,參加訴訟程序是強制性的,只要原告起訴符合法定條件被受理,被告人就必須應(yīng)訴。仲裁程序的提起以協(xié)議為前提,與此明顯不同;人民調(diào)解雖可由一方提起,但因其,自愿”、“平等”的原則,在一方當事人申請調(diào)解時,對方當事人實際上仍有拒絕調(diào)解的權(quán)利。因此,在程序的提起上,民事訴訟具有這樣的特征:訴訟程序因原告起訴而開始,被告參加訴訟具有強制性。(2) 程序的進行。作為國家設(shè)立的民事程序制度,三種糾紛解決方式都要遵循一定的程序,但在程序的規(guī)范和嚴格程度上卻有所不同。人民調(diào)解的首要目的是“及時調(diào)解民間糾紛、增進人民團結(jié)、維護社會安定”,因此固定的、嚴格的調(diào)解程序并不是其本質(zhì)要求。一般說來,為了達到及時解決糾紛、化解矛盾的目的,談心開會、說服教育等方式都是允許的。而“認清事實、嚴格遵循實體法”的要求應(yīng)該說是不適合人民調(diào)解的。仲裁程序較調(diào)解要規(guī)范的多,如申請仲裁的各種要件、仲裁組織的組成、職責、開庭、裁決的程序等均為法律所規(guī)定。但仲裁亦具有一定的靈活性。在仲裁過程中,當事人拘約定”占重要地位,當事人可以就仲裁組織、仲裁員甚至仲裁程序達成約定。[7]所以說“合意性”是仲裁的一個重要特征。民事訴訟的程序無疑是三者中最規(guī)范和最嚴格的。一旦訴訟開始,雙方當事人就必須在法院的安排下按訴訟法的規(guī)定進行一系列活動:被告答辯或反訴、審理前準備、庭審中的舉證、質(zhì)證、辯論直至接受判決。在這一系列活動中,當事人可以選擇的余地很小。因此我們可以說民事訴訟對“程序保障”的要求較調(diào)解和仲裁要高。(3) 程序的終結(jié)方式。人民調(diào)解可因當事人達成調(diào)解協(xié)議或調(diào)解不成而終結(jié)。其中達成協(xié)議的,可制作調(diào)解協(xié)議書,亦可不制作。仲裁終結(jié)的方式主要有三種:當事人和解撤回申請書、當事人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議由仲裁庭制作調(diào)解書、仲裁庭做出裁決。前兩種方式意味著當事人在仲裁過程中達成“合意”而使糾紛得到解決;最后一種方式是在當事人無法達成合意時由仲裁組織強制解決糾紛。由于仲裁的“合意性”特征,這三種方式可以說并無主次之分,也就是說,如果仲裁能以和解或調(diào)解的方式終結(jié),未嘗不是一件好事。因此,各國一般采取調(diào)解與仲裁相結(jié)合的方針,允許在仲裁過程中,經(jīng)雙方當事人請求或同意,在仲裁員和仲裁庭的主持下,由雙方當事人自愿協(xié)商,達成協(xié)議,從而解決爭議。[8]民事訴訟程序的終結(jié)方式則單一而集中,一般都是在對事實進行認定的基礎(chǔ)上按照實體法規(guī)定做出判決。盡管在訴訟中也存在和解和調(diào)解,但無疑判決具有最重要的地位:判決的確定性、強制力是其它任何訴訟終結(jié)方式得以達成的潛在后盾。雖然在我國調(diào)解結(jié)案的民事案件占了很大比重,但本質(zhì)上說,調(diào)解不宜作為民事審判權(quán)的主要運作方式。[9]因此,在程序的終結(jié)方式上,民事訴訟的特征是更為單一和集中。(4)程序的效力。人民調(diào)解達成的協(xié)議,無論是否制作了調(diào)解協(xié)議書,均沒有強制執(zhí)行力,只能靠當事人自覺履行。仲裁程序是一裁終局,并且仲裁庭制作的調(diào)解書或裁決書具有強制執(zhí)行力,一方當事人不履行時對方當事人可申請有關(guān)法院強制執(zhí)行。但被申請人提出證據(jù)證明裁決存在《民事訴訟法》第217條第2款情形之一的,人民法院經(jīng)審查核實應(yīng)裁定不予執(zhí)行。因此仲裁裁決書或調(diào)解書的終局性以及與此相關(guān)的強制執(zhí)行力是不徹底的。而民事訴訟的生效裁判、調(diào)解書具有真正意義上的終局性和強制執(zhí)行力:不經(jīng)人民法院的法定程序,任何單位、個人均不得推翻;一方當事人不履行的,對方當事人可申請法院強制執(zhí)行。盡管存在因裁判錯誤而提起再審程序的情形,但再審程序亦是民事訴訟程序的組成部分,也是由人民法院主持,按民事訴訟法的規(guī)定進行的。一個案件經(jīng)過一審、二審甚至再審程序,這只是某一具體民事訴訟糾紛解決過程的階段劃分,而不能因此否定民事訴訟解決糾紛的終局性,從這個意義上說,民事訴訟解決糾紛具有最徹底的終局性。通過對人民調(diào)解、仲裁和民事訴訟這三種糾紛解決方式過程的分析和比較,我們可以大致總結(jié)出民事訴訟本身的三個特征:(1)對“權(quán)利保護”觀念的強調(diào)。對權(quán)利的重視和保護是現(xiàn)代訴訟制度的一個基本取向,也是民事訴訟區(qū)別于其它糾紛解決方式的一個顯著特征。這在民事訴訟的提起方式上即可看出。民事訴訟以一方當事人起訴而被提起,而提起訴訟的當事人通常就是認為自己“權(quán)利受到侵害”的當事人(對方當事人-盡管也是“糾紛當事人”,一般卻并不主動要求法院“保護其權(quán)利”)。由此可看出,從程序被提起時,民事訴訟就具備了“權(quán)利保護”的外觀。這一特征在訴訟進行中的高度程序保障以及'訴訟結(jié)果的單一化”上得到進一步的印證:因為民事訴訟被認為具有對當事人權(quán)利進行認定和保護的重大意義,所以高度的程序保障和明確的、符合實體法規(guī)定的裁判成為必要。(2)糾紛解決的強制性、終局性。強制性的特點,在訴訟程序的各個階段均有清楚體現(xiàn);終局性集中表現(xiàn)在生效裁判的既判和終結(jié)效力上,對此前文已有論述。(3)高度的程序保障要求。與其它糾紛解決方式相比,民事訴訟對程序保障的要求更為嚴格。這是其糾紛解決的強制性、終局性特征的必然要求。正是由于民事訴訟解決糾紛的結(jié)果具有無可挽回的特點,因此程序的設(shè)計應(yīng)務(wù)求充實和完善,以避免對當事人權(quán)利的損害和保證程序自身的公正。五、“糾紛解決說”質(zhì)疑以上分析使我們找到了民事訴訟區(qū)別于其它糾紛解決方式的三個特征。分別以這三個特征為基點,大致上就形成了關(guān)于民事訴訟目的的“權(quán)利保護說”、“糾紛解決說”和“程序保障說”。在這一部分,我們首先對“糾紛解決說”做一評價。根據(jù)前文對幾種糾紛解決方式的比較,筆者認為將“糾紛解決”作為構(gòu)筑民事訴訟目的論的基點是不妥當?shù)?。?)毋庸置疑,民事訴訟具有解決糾紛的功能,但顯然這一功能并不是其獨有的。而且,糾紛解決的特征在民事訴訟中一開始就被淡化而不是強化了,這一點從民事訴訟由一方當事人提起的特點即可看出。而訴訟結(jié)果要嚴格遵循實體法,更證明了訴訟中強調(diào)的是對“當事人權(quán)利的保護”而不是“糾紛解決”。(2)“糾紛解決說”將一個普遍適用于一切糾紛解決方式的“糾紛解決”作為構(gòu)筑民事訴訟目的論的基點,在理論上和實踐上都是不足取的。在理論上,它將“民事訴訟的目的”這一重大理論問題簡單化、膚淺化了,不利于人們對民事訴訟的本質(zhì)做更深入的探討[10];在實踐上,由于它對民事訴訟這一特定糾紛解決方式個性特征的忽視,有可能導(dǎo)致民事訴訟自身職能的弱化甚至被其它糾紛解決方式同化的不良后果[11].因此,按照前文確立的標準,我們不能贊同“糾紛解決說”的觀點。此外,僅就“糾紛解決說”的觀點本身做一番剖析,亦可使我們看到這一學(xué)說的不合理性和理論缺陷:(1)日本學(xué)者兼子一首倡的“糾紛解決說”是以其關(guān)于既判力的“權(quán)利實在說”為理論支柱的,分析,糾紛解決說”,不能不提到“權(quán)利實在說”。兼子一通過考察民事訴訟制度的發(fā)展歷史,發(fā)現(xiàn)在實體法產(chǎn)生前就有訴訟和解決糾紛的審判制度。據(jù)此他得出結(jié)論,認為實體法規(guī)定的權(quán)利只是一種假象,只有經(jīng)過法院適用法律做出判決,這一假象才變成實在的權(quán)利。這就是所謂“權(quán)利實在說”?!鞍凑占孀右幌壬臋?quán)利實在說,就得出只有國家裁判才能產(chǎn)生權(quán)利的荒謬結(jié)論”,因此,現(xiàn)在即使在日本也很少有人支持這一觀點。[12](2)兼子一的糾紛解決說,其最大優(yōu)點在于“通過所有時代且超越法律體系的差異,共同指示民事訴訟制度目的的外延及廣度”[13],正如其倡導(dǎo)的那樣,把人們帶回到“民事訴訟的出發(fā)點”。[14]從這一點看來,其理論上的意義自是不容懷疑的。但超越時代和法律體系的特征同時又決定了這一學(xué)說的致命缺陷。人們很容易問:現(xiàn)代法治國家的民事訴訟制度與古代的民事訴訟制度在多大程度上具有相似性?在現(xiàn)代國家實體法律日益完備的情況下,訴訟程序還能在多大程度上創(chuàng)造實體權(quán)利?以這樣一個普遍的、高度涵蓋的“糾紛解決”作為民事訴訟的目的,又能在多大程度上為民事訴訟制度設(shè)計提供理念的指導(dǎo)?六、“權(quán)利保護”與“程序保障”前面的分析使我們排除了“糾紛解決說”,接下來的問題是:在'權(quán)利保護”與“程序保障”兩者之中,哪一個是民事訴訟最本質(zhì)的要求,并可以作為我們構(gòu)筑民事訴訟目的論的基點?按照通常的思維方式,“權(quán)利保護”才是民事訴訟的最終目的。因為,程序保障也是為了對當事人權(quán)利的保護,訴訟程序無論如何也只能作為手段存在,而訴訟結(jié)果符合實體法的規(guī)定,實現(xiàn)對當事人權(quán)利的保護才是最終目的。但事實上,這種習(xí)慣的思維方式具有很大的欺騙性,從下文的分析中我們發(fā)現(xiàn),程序與實體之間并非如人們通常理解的那樣是'手段與目的”的關(guān)系。(1)從經(jīng)驗層次看,實體法本身并不能告訴我們訴訟是否“保護了權(quán)利”。實體法過去一直是、將來也只能是對公民權(quán)利義務(wù)做一般的、概括的規(guī)定。在具體的案件中,只有經(jīng)過對事實的認定,才能援引相關(guān)的實體法規(guī)范做出判決,從而實現(xiàn)法律從一般到具體的轉(zhuǎn)化。因此,“權(quán)利保護”不可避免的要經(jīng)過一個“認定事實”的階段。法官是否總能認清事實呢?可以說這只是一種理想,因為除了“萬能的上帝”,沒有人能準確地說出過去發(fā)生的事實。但認定事實又是對案件做出判決的不可或缺的前提條件,所以只有借助程序-比如,通過一定的程序設(shè)置,給雙方當事人提供充分的舉證和辯論的機會,在雙方的“攻防”中法官可以接近事實真相,從而做出裁決。而在一方當事人舉證不足時,法官只能做出對其不利的判決-即使“他確實有理”(享有某項實體權(quán)利)。由于其在認定事實過程中的決定性作用,程序的功能就不能說僅僅是達到判決的手段了,其本身對判決的形成以及判決內(nèi)容的確定都具有直接的影響。(2) 從心理學(xué)的意義上,當事人接受判決是否因為其“權(quán)利受到保護”呢?假如果真如此,那么就會得出“只有勝訴當事人才會接受判決”的結(jié)論。但現(xiàn)實并非如此,事實上,大多數(shù)案件只經(jīng)過了一審,敗訴當事人并沒有層層上訴以謀求所謂“權(quán)利保護”。使敗訴當事人心理上接受判決的因素是什么呢?這個因素就是通常所謂程序本身的'正當性”。因為敗訴當事人“已經(jīng)被給予充分的機會表達自己的觀點和提出證據(jù),并且由相信是公正無私的法官進行了慎重地審理,所以對結(jié)果的不滿也就失去了客觀的依據(jù)而只得接受。”[15]同時,程序的“正當性”也是使審判機關(guān)獲得社會廣泛的信任和權(quán)威地位的重要源泉。由此看來,程序不僅對判決的形成有至關(guān)重要的影響,而且其本身也有獨立的價值內(nèi)涵,這種價值內(nèi)涵在“權(quán)利保護說”那里被完全忽視了。(3) 從法的價值論角度,我們說訴訟所能提供的價值內(nèi)涵就是“程序的正義”。法律的首要價值目標是“正義”?!罢x”和“正當”是兩個聯(lián)系非常密切但又有所區(qū)別的概念。由于這兩個概念本身的多義性,確定二者的關(guān)系是一件非常困難的事。但在一般的意義上,我們可以說:訴訟被認為是“正當”的,也就是因為它符合公眾關(guān)于'正義”的一般標準。訴訟中的正義-法律正義在訴訟中的體現(xiàn),包括兩個方面的內(nèi)容;程序的正義和實體的正義。前者要求訴訟程序必須是公正的、有保障的;后者表現(xiàn)為訴訟結(jié)果應(yīng)實現(xiàn)對案件事實的認定和準確適用實體法規(guī)范。這兩方面的內(nèi)容共同構(gòu)成了訴訟正義的全部內(nèi)涵,二者是一種不可分割的、相輔相成的關(guān)系。傳統(tǒng)觀點認為實體的正義是訴訟正義的核心內(nèi)容和最終目的,而程序正義僅體現(xiàn)在其實現(xiàn)實體內(nèi)容的功能上。換言之,一種程序只有有助于“認清事實”和“準確適用法律”,才能被認為是符合程序正義的。這種觀點無疑說明了程序正義功能的一個方面,但這種建立在傳統(tǒng)的“三段論”式訴訟觀基礎(chǔ)上的觀點被許多現(xiàn)代法學(xué)家認為是有很大局限性的。[16]而且,這種觀點還忽視了程序正義的另一個重要功能,即“通過程序的正當化”功能,正是由于這種功能,才使敗訴當事人常常不得不接受判決,審判機關(guān)也因此獲得公眾的普遍信任。在程序正義的傳統(tǒng)功能(實現(xiàn)實體內(nèi)容的功能)遭到懷疑的同時,程序正義的正當化功能越來越受到重視。按照羅爾斯的分類,訴訟中的程序正義是一種'不完善的程序正義”,其標志是:“當有一種判斷正確結(jié)果的獨立標準時,卻沒有可以達到它的程序”。因為在訴訟中,“即使法律被仔細的遵循,過程被恰當?shù)囊龑?dǎo),還是有可能達到錯誤的結(jié)果'。[17]這說明了對程序的遵循并不是總能達到“實體正義”的實現(xiàn)。那么,在這種“不完善的程序正義”中,訴訟正義如何體現(xiàn)?只要在程序本身的“正當化”效果中得到體現(xiàn)。例如:“實際從事了犯罪的卻被宣告無罪是違反實體正義的,但程序上仍采取無罪推定原則。這個原則意味著方法和過程上已盡了最大努力仍不能實現(xiàn)實體時,假定某個結(jié)果合乎正義是一種不得已的必要妥協(xié)。在這里,理論上不完善的程序正義在制度上卻作為純粹的程序正義'發(fā)揮作用”。[18]在所謂“純粹的程序正義”中,“不存在對正當結(jié)果的獨立標準,而是存在一種正確或公正的程序”。[19]只要程序被遵循,其結(jié)果就被認為是正義的?!凹兇獾某绦蛘x”觀念的提出,從一個更深的層面揭示了程序本身的重要性和獨立價值。(4) 最后必須涉及的一個問題是,實體法和程序法是一種什么樣的關(guān)系?[20]傳統(tǒng)觀點從“依法審判”的觀念出發(fā),認為實體法是最終的目的,而程序法只是實現(xiàn)實體法的手段或工具,是“助法”?!叭欢鴱牧_馬法和英國法的早期歷史來看,不存在實體法或法律規(guī)范很不清楚的時期卻已存在訴訟和審判”。[21]而今天,大陸各國判例作為法源的地位日益鞏固的趨勢,也說明了即使在現(xiàn)代,訴訟創(chuàng)造實體法的功能也沒有喪失,而是加強了。[22]現(xiàn)代法學(xué)家大都認識到,實體法本身并不是完美無缺的,因此,孟德斯鳩描繪的“自動售貨機”式的法官只能是一種理想。于是,有的學(xué)者提出了另外一種截然對立的觀點,認為實體法只是一種裁判規(guī)范,訴訟才是產(chǎn)生權(quán)利的源泉。[23]這一觀點極端蔑視實體法規(guī)范,與近代法治觀念背道而馳,因此亦被大多數(shù)法學(xué)家擯棄。法學(xué)的發(fā)展告訴我們,片面強調(diào)實體法而輕視程序法或片面強調(diào)程序法而輕視實體規(guī)范的觀點,都是不科學(xué)的;現(xiàn)代法學(xué)所能接受的是把這兩者結(jié)合起來,給予同樣重視的觀點。在此基礎(chǔ)上,考察兩者的結(jié)合方式和互動過程,才能避免各種形式的簡單化或走極端,從而使法學(xué)研究和法制建設(shè)都能沿著健康的軌道發(fā)展。結(jié)合前文關(guān)于程序正義的論述,筆者認為,實體法與程序法之間是一種互相補充、互相促進的關(guān)系[24],其最終目的都是為了實現(xiàn)法律的正義價值?;谝陨险J識,筆者不能贊同關(guān)于民事訴訟目的的“私法權(quán)利保護說”和“私法秩序維持說”。[25]相反,鑒于訴訟程序本身在民事訴訟中的核心地位,及其在經(jīng)驗和理念層次都表現(xiàn)出的重要性,筆者傾向于關(guān)于民事訴訟目的的“程序保障說”。對此,還需補充以下幾點:(1)如果將“民事訴訟的目的”與“民事訴訟的功能”做大致相同的理解,那么無論是“私法權(quán)利保護”、“私法秩序維持”還是“糾紛解決”,似乎都可看作“民事訴訟的目的”。從這個意義上,“多元說”的觀點也是有其道理的。但這樣的結(jié)論顯然與本文通過目的論研究來探求民事訴訟制度設(shè)計的基本理念的出發(fā)點大異其趣。從不同的側(cè)面來看,民事訴訟確實具有保護私法權(quán)利、維持私法秩序和解決糾紛的功能,因此,假如從更廣泛的視角,把這些都看作“民事訴訟的目的”,似乎也無可厚非。但那樣一來,我們不禁要問:目的論還能告訴我們什么呢?又能為我們提供什么呢?顯然,“多元說”在追求論點的“全面”、“中肯”的同時,將問題簡單化、膚淺化了。(2)我們探討的“民事訴訟目的”,是一種可以用來指導(dǎo)民事訴訟制度設(shè)計的基本理念,而不是民事訴訟的'功能”、“價值”之類的其它東西。因此,可將其稱為民事訴訟的直接目的,這種目的是民事訴訟制度最直接的追求,同時也是民事訴訟制度所有功能和價值的實現(xiàn)載體和實現(xiàn)方式。正是在這個意義上,筆者才將民事訴訟的目的歸結(jié)為'程序保障”。在筆者看來,現(xiàn)代民事訴訟制度的一切功能都只有在程序的運作中才能得以發(fā)揮,其一切價值追求也只有在程序的不斷完善中才能得以實現(xiàn),因此只有“程序保障”才能作為指導(dǎo)民事訴訟制度設(shè)計的核心理念。七、“程序保障論”涉及到的兩個問題在我國,至今仍存在著嚴重的,重實體,輕程序,的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統(tǒng)有關(guān),有其存在的必然性,但隨著我國社會生活各個方面的巨大變革,這種狀況已越來越不適應(yīng)新時期法制建設(shè)的需要而亟待改觀。近年來,法學(xué)界悄然興起一股研究程序的熱潮,學(xué)者們從不同角度、不同層面論述了程序?qū)Ψㄖ频闹匾?,揭示了程序正義與實體正義的辯證關(guān)系,無論在研究的視角還是深度上,均較以往有較大突破。[26]但是,在民事訴訟法學(xué)中,如果堅持“程序保障論”的觀點,以實現(xiàn)民事訴訟目的從以實體為中心到以程序為中心的轉(zhuǎn)移,則必將帶來觀念上的巨大的、根本性的變革。這一變革不可避免的要受到一些傳統(tǒng)訴訟觀念、訴訟原則和訴訟制度的挑戰(zhàn),并且,在新的制度尚未完全確立時,還可能帶來一系列現(xiàn)實問題。這些問題都是程序保障論無法回避的。限于篇幅,本文僅對程序保障論涉及到的兩個較為突出的問題進行初步探討。(一)程序保障與“以事實為根據(jù)”的司法原則“以事實為根據(jù),以法律為準繩”是我國的一個基本司法原則,這一原則要求判決必須建立在完全認清案件事實的基礎(chǔ)上,而不得有任何出入。[27];又如:“以事實為依據(jù),就是指司法機關(guān)審理一切案件,都只能以客觀事實作唯一根據(jù)......,必須絕對真實可靠”[28]而按照程序保障論的觀點,只要在審判中堅持了相應(yīng)的程序,只要訴訟得以順利的推進而沒有中斷,到一定階段法院就應(yīng)該對案件做出判決,而不管是否完全認清了“事實真相”。這樣,“程序保障論”與“以事實為根據(jù)”的司法原則之間就必然發(fā)生沖突。對此應(yīng)做怎樣的權(quán)衡呢?筆者認為,這需要我們對'以事實為根據(jù)”這一原則進行重新思考。(1)在司法實踐中,完全認清事實真相是不可能的?!耙允聦崬楦鶕?jù)”的原則要求法官在案件審理過程中完全認清案件事實真相,這是不合實際的。這幾乎不用太多的論證:案件事實在時間和空間上的不可再現(xiàn)性從根本上排除了完全認清案件事實的可能性,而訴訟時限和法院人力、物力、技術(shù)等方面的制約又進一步限制了對“真相”的發(fā)現(xiàn)。(2)作為判決依據(jù)的“事實”是法律事實,而不是客觀事實。客觀事實是指客觀存在的事物或過程。而法官作為判決依據(jù)的事實并不必然是客觀事實。因為,作為案件的'局外人”和法律的執(zhí)行者,法官最終得到的關(guān)于案件事實的知識
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