拉倫茨對(duì)法學(xué)方法論前史的評(píng)述

歡迎閱讀本文檔，希望本文檔能對(duì)您有所幫助！歡迎閱讀本文檔，希望本文檔能對(duì)您有所幫助！感謝閱讀本文檔，希望本文檔能對(duì)您有所幫助！感謝閱讀本文檔，希望本文檔能對(duì)您有所幫助！歡迎閱讀本文檔，希望本文檔能對(duì)您有所幫助！感謝閱讀本文檔，希望本文檔能對(duì)您有所幫助！拉倫茨對(duì)法學(xué)方法論前史的評(píng)述張青波編譯無疑，陳愛娥女士所譯拉倫茨《法學(xué)方法論》，為我們提供了認(rèn)識(shí)德國(guó)當(dāng)代法哲學(xué)詳實(shí)和全面的資料。由于該譯本所據(jù)為學(xué)生版，略去了19初到20世紀(jì)上半期的方法論歷史（16開版式約120余頁），我們也無從了解拉倫茨對(duì)這段時(shí)期法律方法論扼要的敘述。為多少彌補(bǔ)此一缺憾，下面我將依據(jù)該書1991年全文版，依次簡(jiǎn)要介紹書中對(duì)薩維尼、概念法學(xué)、利益法學(xué)、自由法學(xué)、純粹法學(xué)、新康德主義、新黑格爾主義和現(xiàn)象學(xué)等學(xué)派有關(guān)方法論的認(rèn)識(shí)，有關(guān)評(píng)論也都是拉倫茨的觀點(diǎn)。

一、薩維尼的方法論

在由雅格布.格林(JakobGrimm)所記錄的薩維尼1802年的法律方法論講義中，薩維尼強(qiáng)調(diào)，法學(xué)必須"同時(shí)完全是歷史和哲學(xué)的。"但這里的哲學(xué)，指向的并非自然法，而是體系化。他把實(shí)證法與制定法等而視之，認(rèn)為解釋的任務(wù)是"重構(gòu)在制定法中宣示的意圖，只要它可以從制定法中來認(rèn)識(shí)。"解釋必須有三重成分，"邏輯的、歷史的和語法的。"為了"能夠獲知制定法的意圖，"必須考慮它產(chǎn)生的歷史情況。而且解釋還必須既認(rèn)識(shí)個(gè)別文字的特性，又要認(rèn)識(shí)它對(duì)整體的意義。在此，薩維尼摒棄了"目的論"解釋：不是立法者打算的，而只是他事實(shí)上所命令的，確切的說：在制定法詞句中，在它的邏輯、語法的關(guān)聯(lián)中，和從體系關(guān)聯(lián)能推導(dǎo)出的含義中，得到表述的作為立法者命令的內(nèi)容，才允許法官尊重。他只能領(lǐng)會(huì)，而不能創(chuàng)造性地續(xù)造制定法。然而，薩維尼許可類推。類推的基礎(chǔ)是，在制定法中找到?jīng)Q定了一個(gè)相似案件的特定規(guī)則，把它還原為一條"更高規(guī)則"，然后以這條更高規(guī)則裁判沒有被特別規(guī)整的案件。這個(gè)過程以此區(qū)別于被拒絕的限縮或擴(kuò)張解釋過程：在這里對(duì)制定法什么也沒有添加，"制定法只是從其自身被補(bǔ)充。"

在1814年發(fā)表的《論當(dāng)代立法和法學(xué)的使命》中，他不再視制定法，而是人民的共同法信念、"民族精神"為所有法的最初源泉。這種共同信念獨(dú)自在其中建立起來的形式，明顯不是邏輯演繹的形式，而是直接感受和直觀的形式。但這個(gè)形式最初并不涉及規(guī)范或"規(guī)則"，而只有具體同時(shí)典型的生活方式作為對(duì)象，后者由法共同體成員同樣以"內(nèi)在必要性"的意識(shí)普遍觀察到。這樣的生活關(guān)系，例如婚姻、家父權(quán)、地產(chǎn)所有權(quán)、買賣--被視為和選定為法律上有約束的秩序，就是"法制度"，對(duì)薩維尼，它成為了法發(fā)展的起點(diǎn)和基礎(chǔ)。

在1840年《當(dāng)代羅馬法體系》第一卷中，薩維尼寫道，法制度顯示了"有機(jī)的性質(zhì)"，既"在成分生機(jī)勃勃的關(guān)聯(lián)中，也在關(guān)聯(lián)持續(xù)的發(fā)展中。"法制度是在時(shí)間中變遷、被典型理解的人的關(guān)系的意義整體，作為整體，從來沒有能被各個(gè)有關(guān)的法規(guī)則之和全面說明。不是法規(guī)則在它們的總括中得出了法制度，而是，如薩維尼所強(qiáng)調(diào)的，法規(guī)則只是通過一個(gè)"抽象"，通過一個(gè)"刻意的過程"，從法制度（在其有機(jī)關(guān)聯(lián)中）的"總體直觀"中分化出來。因此，規(guī)則，盡管所有概念型造和完善，"在法制度的直觀中得到它們深邃的基礎(chǔ)。"

對(duì)于解釋制定法中包含的規(guī)則，相對(duì)于薩維尼早期的觀點(diǎn)，規(guī)則并不能從其自身，而只能從法制度的直觀中加以理解，而立法者在表述規(guī)則時(shí)已經(jīng)受這種直觀的引導(dǎo)。正如"對(duì)有機(jī)法制度的完全直觀浮現(xiàn)"在立法者面前，而他必須從中"通過刻意的過程構(gòu)造制定法抽象的規(guī)定"，如果制定法要適應(yīng)它的目的，在另一方面那些要適用制定法的人，就必須"通過一個(gè)相反過程，添加有機(jī)關(guān)聯(lián)，制定法似乎只是構(gòu)成了這一關(guān)聯(lián)的個(gè)別成分。"這意味著，法律思維并不只可在一個(gè)層面上活動(dòng)，而應(yīng)該在直觀和概念之間持續(xù)地居間協(xié)調(diào)。但薩維尼沒有成功說明，他所要求的從制度的"直觀"到"規(guī)則的抽象形式"的過渡，以及從后者中又返回到最初的直觀中，能以何種方式進(jìn)行。在正確強(qiáng)調(diào)了法制度相對(duì)于各個(gè)法規(guī)則的首要角色后，薩維尼認(rèn)為合適的把握（作為意義整體的）制度只有在直觀中可能，卻把概念的思維局限在以形式邏輯的方式必然抽象的法規(guī)則上面，這就為普赫塔的"概念法學(xué)"鋪平了道路。

制定法解釋的任務(wù)也被稱為"重構(gòu)制定法中內(nèi)在的意圖"。四個(gè)解釋的"要素"再次被說明了：語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系要素。然而這不是四種解釋，而只是"不同的活動(dòng)，如果解釋要成功的話，它們必須聯(lián)合發(fā)揮作用。"體系因素涉及"內(nèi)在關(guān)聯(lián)，它把所有法制度和法規(guī)則聯(lián)結(jié)成大的整體。"相對(duì)于早期文獻(xiàn)，引人注目的是，這里的重點(diǎn)更多地從"表述"放到了"意圖"和--最終取向于廣泛的"直觀"--"精神活動(dòng)"上，從這種精神活動(dòng)中產(chǎn)生了法規(guī)則?，F(xiàn)在他認(rèn)可了目的解釋：在制定法使用的表述不確定的情況下，應(yīng)該像援引制定法的特定目的（只要它是可以證明的）一樣多地援引"立法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)"。如果不能證明特定目的，允許追溯到"更普遍的理由"。

最后，薩維尼對(duì)類推也有了和以前不同的觀點(diǎn)。他區(qū)別了兩種情況。一是"出現(xiàn)了一種新的、迄今未知的法關(guān)系，對(duì)此作為典范的法制度還未包含在迄今已產(chǎn)生的實(shí)證法之中。"這里必須"重新構(gòu)造出一個(gè)這樣典范的法制度，據(jù)此制定法承認(rèn)其內(nèi)在的相似性。"二是"在一個(gè)已知的法制度內(nèi)，新產(chǎn)生了一個(gè)單個(gè)的法律問題。"這應(yīng)"根據(jù)屬于這個(gè)制度法條的內(nèi)在相似性"來回答，在此特別取決于正確認(rèn)識(shí)到理由，也就是法條的特定目標(biāo)。

總的來說，薩維尼早期獨(dú)特的要求是結(jié)合"歷史"和"體系"的方法。法體系只是法規(guī)則的體系，規(guī)則互相之間存在著邏輯聯(lián)系，以至于特殊規(guī)則可視為來自普遍規(guī)則并可以回溯到其上。而后來他假設(shè)了"法制度"的有機(jī)關(guān)聯(lián)。從這種制度中，各種法規(guī)則才事后通過一個(gè)"抽象"推導(dǎo)出來；因此對(duì)正確理解個(gè)別規(guī)范，法制度很重要。薩維尼離開了以前主張的制定法文本的嚴(yán)格約束，有利于較強(qiáng)烈地考慮制定法目的和在制度的完全直觀中給定的意義關(guān)聯(lián)。然而，對(duì)此他未作明確說明。

二、概念法學(xué)

十九世紀(jì)幾乎所有學(xué)者都高估了體系的價(jià)值，體系的整體可以兩種方式獲得：一是用內(nèi)在于多樣性之中的有機(jī)體統(tǒng)一，來說明多樣性的意義整體，所有體系成分環(huán)繞著一個(gè)中心成分，如薩維尼的法制度和規(guī)則的聯(lián)系；二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式，概念體系根據(jù)形式邏輯構(gòu)成金字塔，從下向上，各層漸漸失去了素材內(nèi)容，但獲得了更高的抽象度，在頂端是最普遍的概念，所有其他概念都可涵攝于其下。普赫塔就選擇了這一途徑。這樣的邏輯關(guān)聯(lián)被他看作認(rèn)識(shí)未知法條的源泉，法學(xué)也就成了民族信念(習(xí)慣法)和立法外的第三個(gè)法源了。具體來說，只要低位概念能涵攝于高位概念之下，所有對(duì)高位概念所作的陳述就適用于低位概念，例如地役權(quán)是他物權(quán)、物權(quán)、主觀權(quán)利，地役權(quán)就有了所有這些權(quán)利的內(nèi)容。從這種"概念譜系學(xué)"中推導(dǎo)所有低位概念，因此共同決定了它們內(nèi)容的最高概念，來自法哲學(xué)，也就是康德的自由概念--概念法學(xué)也就不乏超實(shí)證基礎(chǔ)而非實(shí)證法學(xué)。概念法學(xué)的決定性錯(cuò)譯就是，判斷法條不是根據(jù)它們的目的和功能，而只是它們?cè)诮鹱炙系膶蛹?jí)。普赫塔放棄了薩維尼所強(qiáng)調(diào)的法制度和法規(guī)則的聯(lián)系，以邏輯演繹代替了所有法律方法，為超過一個(gè)世紀(jì)的占主流的法律"形式主義"鋪平了道路，使法學(xué)疏離于社會(huì)、道德和政治的現(xiàn)實(shí)。

耶林在早期在《羅馬法精神》和"《耶林年鑒》導(dǎo)言"中也代表了概念法學(xué)，后來他卻有意加以嘲弄而代之以另一種認(rèn)識(shí)，其實(shí)在他早期觀點(diǎn)中已經(jīng)有影響后期觀點(diǎn)的跡象：就是拋棄了理想主義哲學(xué)的倫理范疇，轉(zhuǎn)向當(dāng)時(shí)自然科學(xué)的思維方式。這里先說說他早期的觀點(diǎn)。相對(duì)歷史和解釋，他把體系的任務(wù)置于更高的地位，這就是把各個(gè)法制度和法條分解并純化為"邏輯因素"，然后將其合并以產(chǎn)生已知或未知的法條。這樣使得"科學(xué)而非無窮量的各種法條有了可概觀數(shù)量的元體，從中可應(yīng)要求而重新組合各種法條。"這絕非僅限于已有的法條，而是"通過合并不同因素，科學(xué)可以產(chǎn)生新的概念和法條：概念是創(chuàng)造性的，它們配對(duì)并繁殖新的。"可是，法概念以邏輯任意聯(lián)結(jié)成的語句，為什么就成了有效的法呢？即使通過隨意聯(lián)結(jié)字母產(chǎn)生新的語詞，它有什么意義我們也不知道，除非把它和一定意義相聯(lián)。通過比之于化學(xué)的這一法學(xué)的"自然史方法"，產(chǎn)生新的法條并非任何實(shí)踐需要，只因"法律結(jié)論和必要性"，它們存在，因?yàn)樗鼈?不能不存在"。謬誤是很明顯的，基本的法概念只有理論價(jià)值，從中產(chǎn)生不了效力。

即使輔以當(dāng)時(shí)特有的"心理主義"轉(zhuǎn)向，在《潘托克頓教科書》中，溫特沙伊德基本上繼續(xù)了普赫塔的路線。他了解法的倫理意義，故此制定法對(duì)他并非立法者的權(quán)力宣示，而是"先于我們就存在的數(shù)世紀(jì)的智慧"，在制定法中被宣示的法，提前就已經(jīng)被法共同體認(rèn)識(shí)為法了。所有實(shí)證法的最后淵源是"民族理性"。這個(gè)理性是立法者的"理性意志"，這是一種以相信立法者的理性而緩和的制定法實(shí)證主義。法雖然基本等同于制定法，但并非純粹意志的表達(dá)，而是由理性權(quán)衡引導(dǎo)、依據(jù)理性認(rèn)識(shí)的、歷史的同時(shí)也是理性化的立法者意志。他實(shí)際上已經(jīng)從經(jīng)驗(yàn)-心理的意志研究跨越到客觀意義理解的領(lǐng)域了。此外，他及其出色地使用了概念分析、抽象、邏輯體系化和法律建構(gòu)的種種方法。填補(bǔ)漏洞取決于認(rèn)識(shí)"法整體的本來意圖"，漏洞不是從想象的自然法，而是從"法整體自身的精神中"來填補(bǔ)。從完全把握分割為思想要素、并又再次從其中組成的法概念，也就是法條中重復(fù)出現(xiàn)的概念因素的共同性，產(chǎn)生了法條內(nèi)在的關(guān)屬性，也就是法體系，故此，他擁護(hù)"邏輯"體系思想。通過找到簡(jiǎn)單的基本概念并把所有組合概念還原于其上，產(chǎn)生了普遍有效"邏輯必然性"的誘人表象，卻失去了倫理-目的的、社會(huì)的意義關(guān)系。

歷史主義和理性主義是十九世紀(jì)法學(xué)思想上的統(tǒng)治成分，直到溫特沙伊德，大多數(shù)學(xué)說認(rèn)為解釋僅僅是獲得歷史立法者的經(jīng)驗(yàn)意志，但相反更強(qiáng)調(diào)法理性的解釋理論的是"客觀解釋"理論，主要代表有：賓丁(KarlBinding)、瓦赫(AdolfWach)和科勒(JosefKohler)。這種理論的內(nèi)容是，制定法一旦頒布，像任何說出或?qū)懗龅恼Z詞一樣，對(duì)其他人可能具有作者所未想到的意義。并非作者所意指的，而是獨(dú)立于此、應(yīng)該查明的"客觀"內(nèi)在于制定法的意義是決定性的。重要的不是立法者、制定法的編輯者、參與立法的個(gè)人的主觀觀點(diǎn)和意圖，因?yàn)橹贫ǚū茸髡?更理性"，它一旦生效，就為自身而存在，只能從它自身，從它自己的意義關(guān)聯(lián)中解釋。解釋目標(biāo)不是"立法者意志"，而是"法意志"，它"體現(xiàn)在作為整個(gè)法體系一部分的法條中"。這里也還可以聽到自然法的余音。

這里開始離開了概念法學(xué)，因?yàn)橹贫ǚǖ睦硇圆粌H在形式意義中，在概念的邏輯關(guān)聯(lián)中，而同時(shí)也在實(shí)質(zhì)意義中，在目的的理性中，在內(nèi)在的目的論中。法秩序的內(nèi)在統(tǒng)一依據(jù)普遍法原則的有效性，解釋要解釋制定法內(nèi)含的原則，以致各個(gè)條款作為"原則的余波"。合目的性要考量目的發(fā)揮作用的事實(shí)關(guān)系，故此法條的解釋也能適應(yīng)時(shí)代變遷。同時(shí)"客觀"理論在判斷合目的性和原則的有效范圍時(shí)，必然比"主觀"理論給法官留下更大自由空間。

三、實(shí)證科學(xué)概念影響下的法律理論

作為普遍的智識(shí)運(yùn)動(dòng)，實(shí)證主義在十九世紀(jì)中葉影響了德國(guó)所有的精神科學(xué)，法學(xué)也完全投身于轉(zhuǎn)向?qū)嵶C主義。實(shí)證主義把所有"形而上學(xué)"和價(jià)值問題排除出科學(xué)以外，局限于探討事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)上能觀察到的規(guī)律。除了數(shù)學(xué)和邏輯學(xué)，對(duì)法所剩下的科學(xué)知識(shí)要么有關(guān)心理事實(shí)，要么是社會(huì)事實(shí)，二者都忽視了應(yīng)然，意識(shí)到這個(gè)缺陷，凱爾森嘗試給法學(xué)一個(gè)純粹理念的對(duì)象，并將其限制到思維法則上必然的結(jié)論。三種方向都排除了價(jià)值因素。

1、比爾林(ErnstRudolfBierling)的心理學(xué)法律理論

比爾林嘗試找出對(duì)所有實(shí)證法共通的特征，為此要不斷化約具體實(shí)證法中的個(gè)別性，"在法律意義上的法，就是在一定共同體中生活的人，交相承認(rèn)為共同生活規(guī)范和規(guī)則的全部。"規(guī)范是"期待他人執(zhí)行的意志表達(dá)。"而承認(rèn)意指"持續(xù)、習(xí)慣的行為"和"對(duì)某些規(guī)范習(xí)慣、持續(xù)的尊重。"規(guī)范不僅依據(jù)明確呼喚，而且通過聯(lián)想進(jìn)入人們意識(shí)發(fā)揮驅(qū)使作用。所有的法規(guī)范一方面作為法權(quán)利，另一方面作為法義務(wù)被意欲或承認(rèn)。權(quán)利是一種請(qǐng)求，其內(nèi)容被其所指向的那些人承認(rèn)為義務(wù)。但義務(wù)人有時(shí)并未承認(rèn)其義務(wù)，因此他不得不承認(rèn)，這時(shí)的法律關(guān)系是擬制的，只是由相對(duì)方和第三人預(yù)設(shè)的，沒有回答的問題是，什么使他們有資格來預(yù)設(shè)。另外，他要求權(quán)利主體的前提是能夠相對(duì)于他人承認(rèn)一條規(guī)范為法規(guī)范，可是孩子和智障者就不是權(quán)利主體了嗎？對(duì)此比爾林的回答又是擬制。

制定法是立法者意志的表達(dá)，因此解釋的任務(wù)只能是查明立法者在其使用的語詞中想表達(dá)的真實(shí)意志，對(duì)此最突出的途徑是對(duì)產(chǎn)生史的認(rèn)識(shí)，決定性的首先是，那些合憲參與的各個(gè)主體和多數(shù)，一致聯(lián)結(jié)到制定法所用語詞的那些意義或目標(biāo)，如果還不能確定，就應(yīng)根據(jù)"考慮到立法時(shí)的法和生活直觀的誠(chéng)信要求"解釋制定法。盡管這里似乎牽扯了客觀因素，但比爾林還是所有客觀理論的頑強(qiáng)對(duì)手。類推依據(jù)在規(guī)則中未表達(dá)的立法者更寬的意圖。任何制定法解釋的主導(dǎo)視角是"在評(píng)估由實(shí)證法本身給定的同一準(zhǔn)則時(shí)，盡可能考慮所有利益"，這里明顯有利益法學(xué)的影響。

2、耶林對(duì)實(shí)用法學(xué)的轉(zhuǎn)向

法學(xué)如果僅僅要求忠于歷史地認(rèn)識(shí)當(dāng)時(shí)還視為有效的羅馬法，并把它們放到一個(gè)邏輯上不可撤銷的概念體系中去，那么它顯然不能滿足實(shí)踐的要求，這是1847年基希爾曼"作為科學(xué)的法學(xué)無價(jià)值性"的批評(píng)目的。而耶林的歷史功績(jī)正在于，他比多數(shù)同代人早得多就感覺到了潘脫克頓法學(xué)的不足，并為它指出了時(shí)代任務(wù)。他的局限在于，更多地停留在消極批評(píng)上，把新法律理論的基礎(chǔ)僅僅建立在社會(huì)實(shí)證主義之上。

在1864年出版的《羅馬法精神》第4卷中，耶林較清晰地表述了他對(duì)法的新認(rèn)識(shí)。他反對(duì)打算把法學(xué)提升為法的數(shù)學(xué)的邏輯崇拜，"生活并非因?yàn)楦拍畲嬖冢拍顓s因?yàn)樯畲嬖?。?yīng)發(fā)生的并非邏輯，而是生活、交易和法感所要求的東西，無論它們?cè)谶壿嬌鲜潜厝贿€是不可能的。"對(duì)于教學(xué)目標(biāo)可能合適，"不詳盡說明實(shí)際是一個(gè)法條產(chǎn)生動(dòng)因的關(guān)系或?qū)嵺`理由，而考慮法條作為邏輯結(jié)論從屬于其下的視角。"只有在這時(shí)候不用看法條和概念的真實(shí)原因。相反，研究羅馬法的前提是："羅馬法概念的最終源泉必須在心理、實(shí)踐、倫理和歷史的原因中找。"

如果法學(xué)結(jié)論的合適性應(yīng)該根據(jù)交易需要、社會(huì)狀況和法感來衡量的話，應(yīng)如何理解這些決定法的因素呢？為此，耶林中斷了羅馬法的研究，得以在1877年出版了《法的目的》。他提出："目的是所有法的創(chuàng)造者，沒有一個(gè)法條的產(chǎn)生不因?yàn)槟康暮蛯?shí)踐動(dòng)機(jī)。"那么是誰設(shè)定了這些目的呢？立法者并非作為個(gè)人，而是代表了對(duì)所有法社會(huì)伙伴共同的、將他們聯(lián)合起來的意愿和努力，因此，只是社會(huì)設(shè)立了目的。所有成員互相促成各自目標(biāo)是任何社會(huì)的本質(zhì)，為了確保其生活條件，社會(huì)需要持續(xù)遵循的規(guī)則，這就是法，所以所有法條的目的是確保社會(huì)生活條件。

總的來說，耶林把重點(diǎn)從作為人的立法者放到了決定立法者的社會(huì)，但受時(shí)代影響，他還是明確認(rèn)可了國(guó)家的立法壟斷。同時(shí)，他對(duì)任何法規(guī)范賦予了和有益社會(huì)的一定目標(biāo)的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，這就拋棄了概念法學(xué)和對(duì)法的心理學(xué)解釋，而形成了對(duì)法學(xué)的目的論思考要求。通過讓各個(gè)社會(huì)有變遷的"幸福要求"決定什么構(gòu)成了幸福和生活需要，耶林也是近代第一位將法和道德尺度完全相對(duì)化的思想家。

3、早期利益法學(xué)

耶林的轉(zhuǎn)向成為利益法學(xué)的起點(diǎn)，后者的代表有赫克、海因里希.施托爾(HeinrichStoll)和魯?shù)婪?米勒-埃茨巴赫(RudolfMüller-Erzbach)。赫克指出："方法之爭(zhēng)的核心涉及到法對(duì)生活的影響，正如這種影響通過法官裁判案件促成。"相比概念法學(xué)限于指示法官把事實(shí)涵攝到法概念之下而要求法學(xué)受制于邏輯，利益法學(xué)致力于優(yōu)先研究和評(píng)價(jià)生活。它要通過研究制定法和生活關(guān)系為法官準(zhǔn)備合適的裁判。司法和法官裁判的最終目標(biāo)是"滿足生活需要，滿足共同體中現(xiàn)有的要求和要求意向，無論是物質(zhì)還是精神的。"這些要求和意向就是利益，而利益法學(xué)的特點(diǎn)就在于，它"試圖在任何活動(dòng)和任何概念建構(gòu)時(shí)牢記這個(gè)最終目標(biāo)。"

利益法學(xué)將法視為利益保護(hù)，法就是"任何共同體中互相對(duì)立并爭(zhēng)奪承認(rèn)的物質(zhì)、國(guó)家、宗教和倫理指向的利益。"利益法學(xué)的核心就在于，"歷史地正確認(rèn)識(shí)產(chǎn)生制定法的真實(shí)利益，并在裁判案件時(shí)考慮這些認(rèn)識(shí)到的利益。"重點(diǎn)從立法者的個(gè)人決定和他心理上理解的意志轉(zhuǎn)移到了動(dòng)機(jī)和促動(dòng)立法者的"原因因素"上了，解釋應(yīng)該超出立法者的觀念而訴諸制定法的原因利益，立法者只是個(gè)轉(zhuǎn)換器。赫克視利益和法之間有事實(shí)上的因果聯(lián)系，而要求制定法解釋的方法為"歷史的利益研究"，這里的基礎(chǔ)正是實(shí)證主義的科學(xué)概念--認(rèn)識(shí)一個(gè)事實(shí)就是把它歸結(jié)到它的原因上去，如果立法者所追求的利益，是制定法的本來原因，那么要合適理解制定法，就必須揭示這些原因，這就是"發(fā)生學(xué)利益理論"。

此外，利益不僅作為原因因素，產(chǎn)生了立法者的命令觀，進(jìn)而產(chǎn)生制定法的命令，而且在很多地方它還意指立法者的評(píng)價(jià)所涉及的對(duì)象。立法者想要"在互相競(jìng)爭(zhēng)的生活利益之間做出限定。"而互相對(duì)立利益的權(quán)衡"依靠裁判利益發(fā)生作用，也就是決定價(jià)值判斷的深藏的共同體利益。"所以利益不僅是原因因素，也是評(píng)價(jià)對(duì)象和評(píng)價(jià)尺度，這一概念上的模糊一直妨礙了方法論上的闡述。而通過指示法官根據(jù)待判案件思索地領(lǐng)會(huì)制定法中包含的價(jià)值評(píng)價(jià)，利益法學(xué)也深刻影響了一代法律人。

在出現(xiàn)漏洞時(shí)，赫克要求的不是從上位概念中的形式邏輯推導(dǎo)--他反對(duì)這種顛倒論法，而是要求"評(píng)價(jià)性的建構(gòu)命令"。他強(qiáng)調(diào)，確定漏洞就是評(píng)價(jià)性認(rèn)識(shí)的結(jié)果了，法官應(yīng)該在填補(bǔ)漏洞時(shí)設(shè)想有關(guān)利益，然后獨(dú)立地、但也是根據(jù)制定法中所包含的評(píng)價(jià)原則來評(píng)價(jià)這些利益。此時(shí)他原則上受立法者可以認(rèn)識(shí)到的價(jià)值判斷的約束，而在找不到這種判斷時(shí)，也可以自己評(píng)價(jià)。類推也因?yàn)槔鏍顩r的相同--它要求共同體的同樣評(píng)價(jià)--而合適。利益法學(xué)代表所強(qiáng)調(diào)的評(píng)價(jià)更多是立法者的判斷，因此具有更多心理學(xué)意義，他們最終還是沒有突破實(shí)證科學(xué)的軌道。

通過權(quán)衡復(fù)雜事實(shí)并根據(jù)法秩序自有的評(píng)價(jià)尺度評(píng)價(jià)有關(guān)利益，而代替了形式上涵攝到僵硬概念之下的方法，利益法學(xué)事實(shí)上變革了法律適用，在實(shí)踐中取得了巨大成功。此后，司法和法學(xué)都越來越對(duì)生活開放了。

4、自由法學(xué)

相對(duì)于18、19世紀(jì)體現(xiàn)在自然法中的理性主義，對(duì)立潮流"非理性主義"主要體現(xiàn)在叔本華、尼采和博格森的唯意志論中，而法學(xué)上也產(chǎn)生了"自由法運(yùn)動(dòng)"，其先驅(qū)是奧斯卡.比洛(OskarBülow)。他認(rèn)為，任何法官裁判都不僅是適用完結(jié)的規(guī)范，而是創(chuàng)造法的成就。制定法并未創(chuàng)造直接的法，他只是一個(gè)產(chǎn)生法秩序的準(zhǔn)備和嘗試，在同樣的制定法文字下面隱藏著多種可能的解釋，而完全由法官選擇何為正確者，但并未說明應(yīng)該據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)。

"自由法"一詞源于埃爾利希1903年所作的一次報(bào)告。相對(duì)于機(jī)械地適用制定法，他要求"自由的法律發(fā)現(xiàn)"，但這并非要法官根據(jù)個(gè)人裁量，而是從法律傳統(tǒng)和施塔姆勒意義上的"正法"出發(fā)。他指出，任何普遍規(guī)則在個(gè)案的適用，都必然帶有個(gè)人的烙印，完全排除法官個(gè)性只能是徒勞的嘗試，埃爾利希致力于指出制定法之外的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

自由法理論的標(biāo)志是赫爾曼.坎脫羅維奇(HerrmanKantorowitz)1906年出版的《為法學(xué)而斗爭(zhēng)》，他提出，除了國(guó)法外，還有通過法同伴的判斷、司法和法學(xué)所創(chuàng)造的自由法，自由法是意志的產(chǎn)物，是意志引導(dǎo)了選擇證立裁判的那些制定法條文，讓我們?nèi)绾稳ソ忉尩牟皇侵贫ǚê瓦壿?，而是自由法和意志，邏輯演繹只是為利益服務(wù)的假象。這種觀點(diǎn)更純粹的代表是赫爾曼.伊塞(HermannIsay)，他把法官裁判稱為建立在追求價(jià)值感之上的意志，因?yàn)楣膬r(jià)值是理智所完全不能把握的，裁判即使以公正為目標(biāo)，也必然是非理性而由法感產(chǎn)生的。但這一命題又被他的下列要求加以限制，根據(jù)感覺發(fā)現(xiàn)的裁判要受規(guī)范的控制，在給定情況下根據(jù)規(guī)范來糾正。

自由法學(xué)派適切地注意到，裁判案件所要求的多于邏輯演繹，制定法的解釋和續(xù)造是創(chuàng)造性的成就。但這不等同于，它們就不是認(rèn)知的過程，而只是意志的表達(dá)。這一混淆依據(jù)把認(rèn)識(shí)過程等同于形式邏輯推理，依據(jù)實(shí)證主義的科學(xué)概念。相比之下，利益法學(xué)代替形式邏輯演繹的卻非意志或感覺，而是研究利益并根據(jù)作為制定法基礎(chǔ)的評(píng)價(jià)尺度判斷利益。它雖承認(rèn)了法官的自由，但并非注重感覺的自由。自由法學(xué)派樂意援引《瑞士民法典》第1條第2款證明法官擁有和立法者同樣的自由，但瑞士學(xué)者卻不贊同，他們認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)根據(jù)作為法秩序基礎(chǔ)的原則，漏洞填補(bǔ)應(yīng)預(yù)設(shè)整個(gè)既存體系有約束力。

5、轉(zhuǎn)向法社會(huì)學(xué)

實(shí)證主義的科學(xué)概念傾向于只把研究事實(shí)的法社會(huì)學(xué)看作法的"科學(xué)"，在1913年出版的《法社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)》一書中，埃爾利希把法社會(huì)學(xué)界定為"法的獨(dú)立科學(xué)，它并不服務(wù)于實(shí)踐目標(biāo)，而只著力于無關(guān)語詞、只涉行為的純粹知識(shí)。"實(shí)踐法學(xué)主要致力于使裁判規(guī)范易于被法院和國(guó)家機(jī)關(guān)適用，但作為社會(huì)真實(shí)秩序的法，并非由裁判規(guī)范，而是人們?cè)诠餐钪惺聦?shí)上自愿遵循的規(guī)則所構(gòu)。這種規(guī)則來自于慣行、統(tǒng)治或占有關(guān)系、各種形式的意思表示，從中，也就是社會(huì)直接創(chuàng)造了法律關(guān)系："家庭、社團(tuán)、所有權(quán)、物權(quán)、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了。"今日的法與其說由法條（裁判規(guī)范）組成，不如說是存在于法機(jī)構(gòu)中，法社會(huì)學(xué)的任務(wù)就是研究法機(jī)構(gòu)的驅(qū)動(dòng)力量。

視法秩序?yàn)闅v史和社會(huì)的給定物，為共同體中事實(shí)有效的，也就是意識(shí)到其約束力而普遍加以遵守的生活秩序，當(dāng)然正確。但它區(qū)別于其他秩序正是因?yàn)樗头ɡ砟畹奶厥庖饬x關(guān)聯(lián)，這正是埃爾利希未加重視的，他的社會(huì)實(shí)證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，由于法不僅是經(jīng)常實(shí)施的，而是意識(shí)到其正確性的行為，這更是因?yàn)榉ㄕw上以公正為本，有效的法需要事實(shí)和規(guī)范的兩種效力。

幾年后，埃爾利希出版了批評(píng)19世紀(jì)強(qiáng)調(diào)邏輯推導(dǎo)的法學(xué)的作品《法律邏輯》，他要求，在制定法需要解釋時(shí)，法官應(yīng)獨(dú)立評(píng)價(jià)有關(guān)利益，但卻未說明評(píng)價(jià)尺度。他還反對(duì)法官受立法者價(jià)值判斷的約束，因?yàn)楸姸噙@樣的判斷可以支持任何裁判。

6、凱爾森的純粹法律理論

相對(duì)于只把法社會(huì)學(xué)視為"真正"的法學(xué)的觀點(diǎn)，法學(xué)就亟需方法上的自我意識(shí)，凱爾森做了這一工作。他從區(qū)別應(yīng)然和實(shí)然判斷出發(fā)，當(dāng)和事實(shí)相一致時(shí)，實(shí)然判斷就正確，而"應(yīng)然"只有從現(xiàn)存有效的要求推出時(shí)才正確，兩種判斷相互是不能推導(dǎo)的，應(yīng)然特別不能歸結(jié)到人的意志和行為上，應(yīng)然和實(shí)然的區(qū)別不能更進(jìn)一步來解釋，它對(duì)我們的意識(shí)是直接給定的。法學(xué)不是事實(shí)科學(xué)，而是規(guī)范科學(xué)，它的科學(xué)性和方法必須防止混淆于任何外在于其本質(zhì)的因素--各種事實(shí)科學(xué)和信仰陳述。作為這樣純粹的知識(shí)，它沒有直接的實(shí)踐目的，并排除所有和其對(duì)象--規(guī)范總體--無關(guān)的東西，滿足這種方法純粹性要求的法學(xué)，就是純粹法律理論。

純粹法律理論不解釋特定國(guó)家或國(guó)際法規(guī)范，它不處理內(nèi)容，而只考察法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和法陳述的可能性、界限和產(chǎn)生方式。不清楚的是，凱爾森在多大程度上還承認(rèn)處理特定實(shí)證法內(nèi)容的教義法學(xué)為科學(xué)。

應(yīng)然是行為的意義，借此一個(gè)行為被要求、許可和授權(quán)。當(dāng)然，實(shí)證法規(guī)范，因?yàn)楸辉O(shè)立，以人的行為的外在過程為其基礎(chǔ)，但這個(gè)事實(shí)自身并不承載規(guī)范的意義，而是另一個(gè)邏輯上居先的規(guī)范作為解釋模式，給這一過程以意義。所以說純粹法律理論通過把事件歸結(jié)到法規(guī)范之下，（后者的效力由更高規(guī)范產(chǎn)生）來領(lǐng)會(huì)事件的法意義內(nèi)涵，而把事件的事實(shí)方面，如立法者的意圖動(dòng)機(jī)和他命令的實(shí)效，留給作為事實(shí)科學(xué)的法社會(huì)學(xué)。

道德規(guī)范和實(shí)證法規(guī)范相似，也是由習(xí)慣和設(shè)立行為產(chǎn)生，但法是強(qiáng)制秩序，它"試圖促使人為一定行為，即把相反行為和社會(huì)組織的制裁相聯(lián)。"從科學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，承認(rèn)絕對(duì)的道德價(jià)值應(yīng)予拒絕，因?yàn)椴豢赡艽_定，什么絕對(duì)是好還是壞，是公正還是不公正，法不能因某種公正性而區(qū)別于其他強(qiáng)制秩序，如匪幫的秩序。所以，純粹法律理論拒絕了任何自然法理論，只涉及規(guī)范的邏輯形式，規(guī)范的內(nèi)容是任意的，它有效只是因?yàn)橐砸欢ǖ摹⒆罱K由預(yù)設(shè)的基本規(guī)范合法化的方式而產(chǎn)生。基本規(guī)范的內(nèi)容僅僅是確定產(chǎn)生規(guī)范的行為構(gòu)成、授予設(shè)立規(guī)范的權(quán)威、或者是一條規(guī)則，它規(guī)定了，如何產(chǎn)生（依據(jù)該基本規(guī)范的秩序中的）普遍和個(gè)別規(guī)范。作為法秩序效力的最后基礎(chǔ)，基本規(guī)范不能依據(jù)更高規(guī)范或權(quán)威，而必然由法學(xué)所預(yù)設(shè)，以便把法學(xué)所面對(duì)的規(guī)范材料解釋成法秩序。

盡管凱爾森始終強(qiáng)調(diào)應(yīng)然和實(shí)然的分離，可是他認(rèn)為，必須承認(rèn)一個(gè)規(guī)范秩序?yàn)橛行У姆ㄒ?guī)范體系，如果當(dāng)涉及到的是一個(gè)總體上有實(shí)效的強(qiáng)制秩序，這里的應(yīng)然也不得不得自于實(shí)然了。規(guī)范內(nèi)容正確與否對(duì)凱爾森不重要，只要它通過以基本規(guī)范合法化的方式事實(shí)上出現(xiàn)就夠了。在法規(guī)范中，他看到很少的命令或禁令，更多的是授權(quán)，法規(guī)范的內(nèi)容只是授權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)某個(gè)人因某種行為施加某種制裁。所以，要他人為一定行為的命令本身，退居到制裁之后了。行為不法，不是因?yàn)樗呛戏ǖ姆疵娑皇┮灾撇?，而只是因?yàn)樗蔀榱酥撇玫臈l件。于是先有規(guī)定制裁的規(guī)范，后有作為制裁條件的不法行為，這在語言上是錯(cuò)誤的。法義務(wù)也成了這樣的法規(guī)范，它如此來要求個(gè)人行為：在相反行為時(shí)施以制裁。主觀權(quán)利或者作為相對(duì)義務(wù)的反面，或者作為直接或間接（通過選舉）參與形成個(gè)別或普遍法規(guī)范的權(quán)力。人也不再是什么存在，而只是權(quán)利和義務(wù)的復(fù)合體，只是對(duì)同一個(gè)人施加義務(wù)和授予權(quán)利的法規(guī)范的擬人化，一個(gè)法學(xué)的構(gòu)造。凱爾森試圖剝離所有這些概念的內(nèi)容，但事實(shí)上法學(xué)如果不考慮所有這些內(nèi)容，不能完成它的任務(wù)--把法理解為有意義的什么。

根據(jù)法秩序的層級(jí)構(gòu)造，任何低位規(guī)范的前提是產(chǎn)生它的行為和把這一行為解釋為法行為的高位規(guī)范。高位規(guī)范的適用就是根據(jù)它來創(chuàng)立低位規(guī)范。為了最終能夠形成具體執(zhí)行行為，普遍規(guī)范必須通過法官判決具體化、個(gè)別化，因此法官判決不僅是宣示性的，也是塑造性的，是造法行為。高位規(guī)范不能完全決定其適用（也就是低位規(guī)范的設(shè)立），有權(quán)設(shè)立低位規(guī)范的機(jī)關(guān)總是有自由裁量空間。只要還認(rèn)為解釋是認(rèn)識(shí)活動(dòng)，它就不能告訴法官，何種可能意義是正確的，而只能據(jù)文義闡明待解釋法的意義范圍，選擇何種意義，由適用規(guī)范者的意志行為決定。既然不存在標(biāo)準(zhǔn)，能讓待適用規(guī)范范圍之內(nèi)的一種可能性優(yōu)于其他種，必須防止法學(xué)被濫用為純個(gè)人觀點(diǎn)或政治和意識(shí)形態(tài)訴求的幌子，法學(xué)所能做的只能是指出具體法規(guī)范的可能意義范圍。

法學(xué)當(dāng)然可能陷入這種濫用的危險(xiǎn)，但認(rèn)為法學(xué)不能通過解釋獲得正確的判決，就有些過了。在很大程度上法學(xué)涉及的是可客觀化、他人可審查的思維過程，而非純粹意志行為。凱爾森的解釋理論讓熟悉體系、歷史和目的論解釋方法的人，也不能滿意。

7、魏因貝格爾的制度法實(shí)證主義

凱爾森的純粹法律理論通過魏因貝格爾(OtaWeinberger)經(jīng)歷了值得注意的轉(zhuǎn)變。后者保留了法實(shí)證主義和法秩序的層級(jí)構(gòu)造學(xué)說，但懷疑法效力的客觀性能夠以假定基本規(guī)范來給定，相反卻認(rèn)為，作為法秩序的規(guī)范體系效力是社會(huì)-制度的事實(shí)，只能通過社會(huì)學(xué)觀察來認(rèn)識(shí)。這樣一來，法效力問題就從規(guī)范層面轉(zhuǎn)到了社會(huì)層面，法也就有了雙重面孔，既是規(guī)范的觀念實(shí)體，又是社會(huì)生活事實(shí)。但還不清楚，實(shí)證法的可在社會(huì)學(xué)上觀察到的事實(shí)有效性，如何能證立它在應(yīng)然意義上的規(guī)范效力，事實(shí)上有效的法秩序代替不了規(guī)范意義上的效力理由。與此同時(shí)，他相信對(duì)公正問題是可以討論的，有時(shí)可以證明什么是不公正的。在疑難案件要認(rèn)可符合有關(guān)制度的主導(dǎo)理念和社會(huì)需要的解釋。

四、20世紀(jì)前半期脫離實(shí)證主義的法哲學(xué)

20世紀(jì)初開始了一場(chǎng)由施塔姆勒開啟的拋棄實(shí)證主義的法哲學(xué)運(yùn)動(dòng)，與之相聯(lián)的有贊成法的歷史性，致力于綜合自然法和歷史主義的努力以及現(xiàn)象學(xué)。

1、施塔姆勒的"法學(xué)理論"和"正法"學(xué)說

在其《法學(xué)理論》一書中，施塔姆勒(RudolfStammler)試圖讓法學(xué)免于科學(xué)無價(jià)值性的指責(zé)?？茖W(xué)和知識(shí)是以普遍有效的思維方式把各種意識(shí)內(nèi)容相互聯(lián)系起來。任何統(tǒng)一規(guī)定給定意識(shí)內(nèi)容特殊性的普遍方法和方式，被稱為思維意識(shí)的形式，區(qū)別于由其所規(guī)整的"質(zhì)料"--源于感覺的意識(shí)內(nèi)容要素。思維的形式和質(zhì)料之間是邏輯上的限定者和被限定者的關(guān)系。思想必須被形式化而被限定，而形式獨(dú)立于所有特定質(zhì)料，質(zhì)料單就其自身不能成為意識(shí)內(nèi)容，而形式可以在思維中脫離所有由它所限定的質(zhì)料而以自己來思考。

法思想在意識(shí)中出現(xiàn)總是已經(jīng)以一定方式被規(guī)整和形式化了，因此肯定有法律思維的純粹形式，它沒有不定和可變質(zhì)料的特殊性，而只是統(tǒng)一規(guī)整的限定形式，也是法律思維的限定準(zhǔn)則。法的概念是"對(duì)意欲意識(shí)的規(guī)整純限定的方法和方式，把一定問題確定為法律問題的所有可能性都依賴它。"此外，他區(qū)分了"感知"和"意欲"兩種根本不同的思維方式，前者根據(jù)原因和結(jié)果安排現(xiàn)象，后者根據(jù)目的和手段，于是也就產(chǎn)生了兩種不同科學(xué)：自然科學(xué)和目的科學(xué)。作為目的科學(xué)，法學(xué)也就獨(dú)立于自然科學(xué)了。法的特點(diǎn)是，很多目的被交互用作各自的手段，這種聯(lián)結(jié)目的的方式被稱為"聯(lián)結(jié)著的意欲"，法就是"不容侵犯、專斷的、聯(lián)結(jié)著的意欲。"

純粹的法概念作為純粹的思維形式，不能從被限定的法意欲的特殊性中推導(dǎo)出來，被限定的法概念只能從對(duì)歷史給定的法的有限內(nèi)容的抽象中獲得，這通過從很多現(xiàn)象提取共同而忽略不同進(jìn)行，借此，從一定實(shí)證法內(nèi)容出發(fā)，法學(xué)就構(gòu)造了一系列種屬概念。任何設(shè)定目標(biāo)的被限定質(zhì)料應(yīng)這樣來安排：它在確定的上升中被引向法的中心概念。這里的概念體系被形容為靶盤，而非金子塔。體系化建構(gòu)的法學(xué)將其任務(wù)局限在，根據(jù)其特有的思維普遍性和概念性來認(rèn)識(shí)實(shí)證法對(duì)其給定的內(nèi)容上，也就局限在本質(zhì)上"復(fù)制"的活動(dòng)上了。但同時(shí)施塔姆勒還承認(rèn)了具有創(chuàng)造性的"正法實(shí)踐"。

所有思維，包括法，都在正確性的最終要求之下，因此必須提出正確性的問題。正確性的內(nèi)涵等于意識(shí)完結(jié)的一致，因此，特定的法條在能無矛盾地整合到所有可設(shè)想的法律意欲的總體中，就是正確的。正法不意味著有唯一正確的理想法，相反任何法都需要經(jīng)驗(yàn)質(zhì)料，因此必然是實(shí)證的，也只有正確和不正確的實(shí)證法，正法的理念只是判斷任何實(shí)證法的尺度。任何實(shí)證法根據(jù)其"普遍意義"追求正確性，努力成為正法。

實(shí)證法內(nèi)部劃分為已型造和未型造的法，前者把未來案件的裁判已經(jīng)提前確定了，后者，例如"誠(chéng)信"和"善良風(fēng)俗"，只是滿足于指示法官，在不同法條中選擇指向法理念的法條。此時(shí)法官不能涵攝，而只能根據(jù)"正確性"思想選擇合適規(guī)則。而已型造的法可能會(huì)有漏洞，因?yàn)椴豢赡茴A(yù)先想到所有可能的法律問題，不是任何漏洞都可以通過類推來填補(bǔ)，因?yàn)轭愅频那疤崾桥c法定前提條件的相似性，填補(bǔ)漏洞必須要導(dǎo)致正確的裁判。在上訴兩種疑難案件時(shí)，正法的原則構(gòu)成了對(duì)法官的指引，法官要設(shè)想，由它考量的法條是否與這些原則一致。從這些原則中不能直接推導(dǎo)出一定內(nèi)容的法條，因?yàn)檫@些原則還需要經(jīng)驗(yàn)質(zhì)料，經(jīng)驗(yàn)提供了涵攝案件于其下的大前提，在符合歷史經(jīng)驗(yàn)的法條中，或者一個(gè)法條通過已型造的法而確定，或者由法官在原則正確性的意義上來選擇一條，這時(shí)法官要審查，在何種可能的法條中可以再認(rèn)識(shí)到對(duì)已完結(jié)的法協(xié)調(diào)性理念的基本傾向。

有問題的是新康德的基本傾向--把統(tǒng)一的經(jīng)驗(yàn)分為源于思維的形式和通過感知獲得的質(zhì)料，以及把感知和意欲對(duì)立為兩種不同的思維形式。但他的兩個(gè)認(rèn)識(shí)是很重要的：第一把強(qiáng)調(diào)了法學(xué)和目的的關(guān)聯(lián)而證成了法學(xué)的獨(dú)立性；第二，法的本質(zhì)在于，根據(jù)法理念的尺度來調(diào)整大量有限和相互沖突的目的，相對(duì)于利益法學(xué)的大進(jìn)步就是完成了法學(xué)中的目的論方法。

2、"西南德意志"的新康德主義和價(jià)值理論

除了邏輯學(xué)和數(shù)學(xué)外，實(shí)證主義僅僅認(rèn)可利用自然科學(xué)方法的科學(xué)，那么以這種方法能否把握全部能經(jīng)驗(yàn)到的現(xiàn)實(shí)呢？海因里希.里克特(HeinrichRickert)對(duì)這個(gè)問題給出了否定回答的證明。他視自然科學(xué)概念建構(gòu)的本質(zhì)為通過構(gòu)造普遍概念來簡(jiǎn)化現(xiàn)實(shí)，以便認(rèn)識(shí)自然的普遍有效法則，但概念越普遍和廣泛，就距離在直觀中給定的特殊性和個(gè)別性越遠(yuǎn)，而現(xiàn)實(shí)中有很多一次而不可重復(fù)的特征，所以自然科學(xué)也就只能把握現(xiàn)實(shí)的一面，也就是重復(fù)出現(xiàn)的同樣事件。自然科學(xué)必然要消除給定現(xiàn)實(shí)的個(gè)別性，這也正是它的界限。這個(gè)結(jié)論讓那些把知識(shí)限定在盡可能精確描摹現(xiàn)實(shí)上的人奇怪，但新康德主義的基本思想是，認(rèn)識(shí)對(duì)象是這種認(rèn)識(shí)過程的結(jié)果，其中作為前提的思維結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)揮了作用，所以即使自然科學(xué)也不能描摹世界，而只能處理和改造現(xiàn)實(shí)。

與自然科學(xué)不同，歷史科學(xué)處理的不是同樣形式的重復(fù)，而是個(gè)別的人、作品、行為和事件。歷史學(xué)家從大量可以確定的細(xì)節(jié)中只選擇一些作為重要的，恰恰是它們的特殊性和個(gè)別性使它們重要起來。但什么對(duì)歷史是重要的？主導(dǎo)視角是一定過程和對(duì)象涉及到了歷史學(xué)家認(rèn)為重要的價(jià)值，沒有預(yù)設(shè)這種價(jià)值，產(chǎn)生不了歷史的興趣和歷史科學(xué)。這不是說歷史學(xué)家要評(píng)價(jià)歷史事件，而是他必須要涉及到一定價(jià)值，才能認(rèn)為它值得重視，與這種價(jià)值有關(guān)的概念建構(gòu)被里克特稱為目的論的概念建構(gòu)。

里克特為價(jià)值的概念創(chuàng)造了進(jìn)入精神科學(xué)方法論的入口，他證明了這個(gè)概念是精神科學(xué)認(rèn)識(shí)論上的先驗(yàn)條件，卻未回答，價(jià)值到底是什么。如果歷史學(xué)家讓事實(shí)上發(fā)生的事件過程涉及到價(jià)值，如果他為了說明這種過程找到普遍的興趣，那么作為根據(jù)的價(jià)值就必須不僅僅對(duì)他自己，而且也要對(duì)別人也很重要，這些價(jià)值就必須至少在歷史學(xué)家所屬的文化共同體中事實(shí)上獲得廣泛承認(rèn)。但這還不是規(guī)范上的普遍效力，在事實(shí)上有效的價(jià)值中，絕對(duì)的價(jià)值，也要有效，因?yàn)槭聦?shí)上有效的價(jià)值通常也要求受到承認(rèn)，要求規(guī)范的效力。

里克特后期作品更強(qiáng)調(diào)了文化概念，在最廣泛的意義上，"文化"是通過和價(jià)值的聯(lián)系，對(duì)人有意義和涵義的所有東西。除了把科學(xué)從邏輯上劃分為普遍和個(gè)別的科學(xué)外，還可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)的劃分：也就是自然科學(xué)的對(duì)象不涉及價(jià)值，而文化科學(xué)的對(duì)象關(guān)涉價(jià)值。我們不能感知價(jià)值和意義，而只能通過對(duì)感知到的對(duì)象加以解說來理解。因?yàn)闃?gòu)成"可說明的歷史個(gè)別性"概念只能通過和價(jià)值的關(guān)聯(lián)，因此任何文化對(duì)象只能在其歷史的一次性中把握，但這不排除，一些文化科學(xué)，如法學(xué)，在一定程度上也利用普遍的概念建構(gòu)。

這一思想在20世紀(jì)初被埃米爾.拉斯克(EmilLask)運(yùn)用到法學(xué)方法論上面。在他看來，法學(xué)是經(jīng)驗(yàn)文化科學(xué)的一支，它涉及到，根據(jù)其對(duì)一定文化價(jià)值的重要性，從大量事件中抽取出的過程和關(guān)系。法或者被理解為"真實(shí)的文化因素"，或者被看作脫離事件的"意義復(fù)合體"，前者產(chǎn)生了法的社會(huì)理論，后者則是教義法學(xué)，也就是把（根據(jù)社會(huì)理論判斷而承認(rèn)為法的）規(guī)范合乎觀念的內(nèi)容--這來自于規(guī)范和社會(huì)承認(rèn)的價(jià)值和目標(biāo)的關(guān)系，納入到體系的關(guān)聯(lián)中。這就是"價(jià)值和目的有涉的法學(xué)方法"。他強(qiáng)調(diào)，"落入法領(lǐng)域中的所有東西，都失去了其自然的、和價(jià)值無關(guān)的特點(diǎn)。"法律的概念建構(gòu)總帶有目的論色彩，就此而言他和施塔姆勒一致，但法學(xué)并非如施塔姆勒所認(rèn)為的僅僅是"復(fù)制性的"，而是從制定法、習(xí)慣法和司法裁判中創(chuàng)造性地獲得有效法的總體。

拉斯克的工作被拉德布魯赫繼續(xù)，對(duì)他來說，法學(xué)不僅涉及到"關(guān)涉價(jià)值科學(xué)"的形式思維結(jié)構(gòu)，而且主要是對(duì)法重要的價(jià)值本身的內(nèi)容和意義關(guān)聯(lián)。從僅僅形式的過渡到實(shí)質(zhì)的價(jià)值哲學(xué)是通過提出三種不同和并列的理念型價(jià)值體系，這似乎表明他支持價(jià)值相對(duì)主義，但也可以視這三種體系為相互要求和補(bǔ)充的不同方面，而在一定歷史階段則強(qiáng)調(diào)某一個(gè)方面，這樣看來，他的法哲學(xué)絕非放棄對(duì)最終有效價(jià)值內(nèi)容上的認(rèn)識(shí)。

對(duì)拉德布魯赫而言，現(xiàn)實(shí)是無意義無價(jià)值的給定，從范疇上規(guī)定它是"自然王國(guó)"，只是評(píng)價(jià)意識(shí)賦予了這些東西價(jià)值，人就是根據(jù)其所追求的價(jià)值而塑造現(xiàn)實(shí)的，這就產(chǎn)生了作為給定性的文化，其意義就是實(shí)現(xiàn)價(jià)值。最終不可推導(dǎo)的價(jià)值就是理念，法作為文化現(xiàn)象，也就是意義在于實(shí)現(xiàn)法理念的給定性，法理念是所有法都關(guān)涉到的中心價(jià)值。法理念無非是正義理念，法就是意義在于促進(jìn)公正的現(xiàn)實(shí)，這雖不意味著，所有實(shí)證法必然是公正的法，但法要受公正的要求，公正是給定實(shí)證法意義的基本原則。法不僅是范疇上型造的質(zhì)料，也是有意義關(guān)涉到價(jià)值的現(xiàn)實(shí)，所以為了把握實(shí)證法，就需要法理念才能給出的最后中心基點(diǎn)，故此，法理念就決定了實(shí)證法的解釋和續(xù)造。

拉德布魯赫把教義法學(xué)界定為"實(shí)證法秩序客觀意義的科學(xué)"，這說明他支持客觀解釋理論。硬要把作者放到制定法中去的觀念，不是作為理解性文化科學(xué)的法學(xué)的對(duì)象，而是事實(shí)性的、法的社會(huì)理論的對(duì)象。在法教義學(xué)中談到的立法者意志，不是指一定人的經(jīng)驗(yàn)－心理上的意志，而是"全部立法內(nèi)容的擬人化和反映到虛構(gòu)統(tǒng)一意識(shí)中的制定法內(nèi)容。"教義法學(xué)要查明法條的意義就是，在法秩序的意義構(gòu)造中，法條根據(jù)其內(nèi)在的意義內(nèi)涵而擁有的意義。法律解釋就不是再次思考作者以前思考到的，而是把已思考的東西思考完了，也就是發(fā)展并明示法條內(nèi)在的意義內(nèi)涵。解釋只有通過把法條聯(lián)系到作為其基礎(chǔ)的目的以及最終聯(lián)系到法理念，并考慮變遷中的對(duì)法的需要，才能理解法條，這就"從根據(jù)立法者精神的解釋漸漸過渡到了解釋者自己作為立法者會(huì)提出的規(guī)則了。"

為了從整個(gè)法秩序的意義關(guān)聯(lián)中理解單個(gè)法條，還需要法律建構(gòu)，但這不是通過抽象來構(gòu)造形式的概念，而是"目的論建構(gòu)"，它致力于拔高作為手段的各個(gè)法制度的目的，并不斷拔高，最終把握和說明所有法的最高目的"，當(dāng)然，這個(gè)目的是達(dá)不到的。此外，目的論體系也和根據(jù)形式視角構(gòu)造的體系重合。他還談到了法學(xué)對(duì)法質(zhì)料的雙重處理：范疇處理把法描述為法概念和其中包含的法范疇的實(shí)現(xiàn)；目的論的處理把法說成對(duì)法理念未完結(jié)的實(shí)現(xiàn)。但因?yàn)榉ǜ拍钜∠蛴诜ɡ砟?，所以這兩種體系的構(gòu)建不完全分離。

威廉.紹爾(WilhelmSauer)的法哲學(xué)也是從價(jià)值概念出發(fā)，現(xiàn)實(shí)和價(jià)值的二元論在他那里弱化了，因?yàn)樗姓J(rèn)在文化和法中一直體現(xiàn)并實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)的"價(jià)值追求"。法在關(guān)于公正與否的判斷中實(shí)現(xiàn)，法學(xué)、立法者和司法都要判斷，因此法律方法論主要和法律判斷的特性有關(guān)。法律判斷"是為了盡可能實(shí)現(xiàn)指向公正的公共福利的基本法，而根據(jù)普遍規(guī)范對(duì)具體而又典型的生活事實(shí)發(fā)出的。"它根據(jù)一定規(guī)范衡量確定的事實(shí)，以便按照最終有效的尺度和價(jià)值來調(diào)整和塑造事實(shí)。這一不僅是認(rèn)識(shí)，同時(shí)是塑造活動(dòng)的特點(diǎn)在于，把經(jīng)驗(yàn)的對(duì)象通過判斷導(dǎo)向作為其規(guī)整的更高法則和價(jià)值。任何完整的法律評(píng)價(jià)經(jīng)過四個(gè)階段：把握生活片段、突出在法上有意義的部分、歸入具體規(guī)范之下、導(dǎo)向或取向于法理念。

實(shí)證法的解釋和續(xù)造都要根據(jù)作為規(guī)整原則的法理念進(jìn)行。所有法規(guī)范不應(yīng)解釋為事實(shí)上的意志表達(dá)，而應(yīng)在其意義內(nèi)涵中來探討，這一方面來自于其起源，另一方面來自于其目的。因此首先要了解立法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，但制定法又必須與生活關(guān)系的變遷攜手前行，故此，決定性的是作判斷時(shí)制定法的客觀意志和意義，只要它們和制定法最初的意思沒有完全斷裂?？磥斫B爾試圖聯(lián)合主觀和客觀理論，但明顯給客觀理論以優(yōu)先。

3、客觀理想主義和辯證法

在1921年出版的《新康德主義法哲學(xué)批評(píng)》一書中，埃里希.考夫曼(ErichKaufmann)認(rèn)為，新康德主義法哲學(xué)沒能在現(xiàn)實(shí)王國(guó)之上確立一個(gè)作為其依據(jù)和尺度的絕對(duì)價(jià)值王國(guó)，因?yàn)檫@一法哲學(xué)陷入了認(rèn)識(shí)論的形式理性主義之中，不敢以積極的形而上學(xué)來對(duì)抗經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義，新康德主義的基本立場(chǎng)是逃離讓人沮喪的無窮多樣性的現(xiàn)實(shí)，而建構(gòu)抽象、形式化和單維概念作為最后避難所，它排除了所有質(zhì)料和直觀的東西。他的批評(píng)有一定道理，也隱含了轉(zhuǎn)向黑格爾哲學(xué)，就在同一年出版了新黑格爾主義的第一部基本作品：理查德.克龍奈斯(RichardKroners)的《從康德到黑格爾》。

在法哲學(xué)中黑格爾主義的代言人是尤利烏斯.賓德爾(JuliusBinder)，他的中心要求是讓實(shí)證法和法學(xué)取向于倫理原則和法理念，反對(duì)把法理解為沒有自己價(jià)值而成為任意目標(biāo)的手段，也反對(duì)把法歸結(jié)到無理性的意志上。他稱還受新康德主義影響的早期觀點(diǎn)為"絕對(duì)理想主義"，后來的中期立場(chǎng)是"客觀理想主義"，這時(shí)和施塔姆勒不同，他認(rèn)為，在最終和絕對(duì)意義上的意義上的理念，不僅是意識(shí)的超驗(yàn)原則，而且是對(duì)存在內(nèi)在的原則，因此，法理念是在歷史變遷的法中顯露并有效的，和拉德布魯赫一致，此在的、歷史的法借助對(duì)其內(nèi)在和法理念的關(guān)系才能在真正意義上理解。如果法學(xué)不考慮這種關(guān)系，而去適應(yīng)精確的自然科學(xué)或是追求形式邏輯的說服力，就誤會(huì)其對(duì)象了。

他的中心概念--法理念，一方面是康德意義上的倫理要求，總是要重新實(shí)現(xiàn)的任務(wù)，另一方面是實(shí)證法的意義先驗(yàn)條件和構(gòu)成原則。法理念不僅是形式化的思維原則，而且必然填充了內(nèi)容。作為歷史給定并在歷史中變化著的法，既非物理，也不是心理的東西，而是屬于現(xiàn)實(shí)的第三王國(guó)、精神和意義的王國(guó)。法學(xué)是賦有和充滿意義的科學(xué)，是解釋性的科學(xué)。法概念的統(tǒng)一因素是目的觀念，最終是法理念。形式邏輯地對(duì)待法是不夠的，法律概念建構(gòu)還要目的論地進(jìn)行，必須澄清法條和法制度的目的及其與法理念的意義關(guān)系。

在他嚴(yán)格黑格爾式的后期，賓德爾相信法學(xué)所構(gòu)造的概念是歷史和個(gè)別的概念，這不能贊同，因?yàn)楦鶕?jù)其歷史特殊性研究概念，這更多是法律史的任務(wù)，而法教義學(xué)把所有權(quán)或合同概念作為同等調(diào)整大量生活關(guān)系的秩序構(gòu)造，它的興趣不在對(duì)某種制度歷史上曾發(fā)生過什么，而在對(duì)人的關(guān)系的規(guī)整普遍重要的是什么。賓德爾正確置疑了能否通過抽象概念重新給出法制度的內(nèi)容，因?yàn)闃?gòu)造內(nèi)容越來越貧乏的抽象概念必然失去意義內(nèi)涵。（所以這種構(gòu)造需要回歸到法原則和使用類型，賓德爾還未認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)）

文學(xué)解釋滿足于推斷作者的意圖，而法律人則要超出其外，因?yàn)樗忉尩哪繕?biāo)是制定法的實(shí)踐適用，這最終還是要實(shí)現(xiàn)法理念。他并未摒棄考慮立法者的經(jīng)驗(yàn)意志，而是要求，在經(jīng)驗(yàn)意志中認(rèn)識(shí)客觀理性的意志。正如立法者總是必須由法理念引導(dǎo)，解釋者也必須試圖發(fā)展制定法規(guī)定的內(nèi)在理性。"確定法規(guī)范的內(nèi)容和范圍不僅僅取決于，立法者在頒發(fā)規(guī)定時(shí)有的目的觀，解釋的任務(wù)是在與生動(dòng)的現(xiàn)實(shí)和當(dāng)下的經(jīng)驗(yàn)關(guān)系以及目的理念的關(guān)聯(lián)之中，把握法規(guī)范。"如果作為歷史過程整體和法秩序統(tǒng)一體的法，不是抽象概念體系的形式邏輯統(tǒng)一體，而是一再重新出現(xiàn)的目的在主導(dǎo)價(jià)值和原則方面一致的目的論統(tǒng)一體，那么一定時(shí)間的實(shí)證法就從來不是封閉和無漏洞的，它必然總是需要補(bǔ)充。和赫克一樣，他認(rèn)為回答在一定情況下是否有漏洞，只能通過價(jià)值判斷和目的論思考，漏洞不是說以形式邏輯涵攝方式不能裁判，而是這種方式的裁判在目的論上不能證立。承認(rèn)漏洞意味著"我們覺得缺少由法整體或社會(huì)經(jīng)濟(jì)或道德關(guān)系所要求的法條或法機(jī)構(gòu)。"如果在這種意義上確定了漏洞，法官也應(yīng)該從法的精神和制定法的目的論中來填補(bǔ)它。這也就意味著解釋和漏洞填補(bǔ)遵循原則是一樣的，補(bǔ)充的是個(gè)別的規(guī)定，而同時(shí)要解釋的是作為整體的制定法和作為適當(dāng)原則典范的法。

賓德爾雖然反對(duì)把法官適用法律的活動(dòng)局限為機(jī)械涵攝，但認(rèn)為法官必須總是涵攝，只是這里并非只是形式邏輯的過程，因?yàn)檫€有目的論的邏輯。法官的真正自由只能存在于克服主觀主義，在思想上領(lǐng)會(huì)法秩序的精神并從中來判斷。

賓德爾的方法論引向了辨證理解制定法和法院實(shí)踐的關(guān)系，但只是瓦爾特.舍恩菲爾德(WaltherSch?nfeld)明確了這一認(rèn)識(shí)。比起賓德爾，他更早更清楚地看到了黑格爾辯證法的真實(shí)本體論方面，在賓德爾那里的"理性"一語沒有擺脫康德范疇的凝固，舍恩菲爾德作為出發(fā)點(diǎn)的羅格斯一開始就是變動(dòng)、創(chuàng)造而不可預(yù)見的精神，它就是單一普遍，又是不可推導(dǎo)的特有和個(gè)別性，是辨證具體的對(duì)立統(tǒng)一，對(duì)立的一方面存于另一方面并和后者構(gòu)成了整體。在法律適用過程上面，這就意味著，制定法只是通過適用于案件并成為判決，才是"現(xiàn)實(shí)"的法。脫離適用，作為普遍規(guī)則它只是個(gè)抽象，只有法官在適用和判決中，賦予規(guī)范以現(xiàn)實(shí)，同時(shí)通過用法來調(diào)整個(gè)案，也給個(gè)案以"它的法"。"法只是通過思考法的客觀性的法官，才是客觀的。""法在其客觀性中，如果脫離了實(shí)踐者及其主觀性，只是死亡和無希望的抽象。""客觀性只有通過主觀性才能成為現(xiàn)實(shí)，相反也如此。"只有在解釋中，法才能把自己具體化為其現(xiàn)實(shí)中的法。

（拉倫茨評(píng)論道，要求司法僅僅局限于通過簡(jiǎn)單的邏輯涵攝來適用制定法，僅僅看到了制定法；相反，認(rèn)為法只是由法院和法官創(chuàng)造出來的觀點(diǎn)，只看到了法官。事實(shí)上這兩種觀點(diǎn)都過于極端而片面了。錯(cuò)誤就在于，只是對(duì)立而非辨證地看到規(guī)范和裁判的關(guān)系。裁判既非簡(jiǎn)單適用規(guī)范而使規(guī)范保持不變，又非純粹的意志行為，而是意識(shí)到、澄清、進(jìn)一步地確定并以此或多或少地續(xù)造（具體化）普遍規(guī)范內(nèi)在的意義內(nèi)涵。因?yàn)槿魏尾门卸家笳_認(rèn)識(shí)了規(guī)范，它們可以為同一規(guī)范未來的裁判方向指出方向，如果這發(fā)生了，規(guī)范也就在它于司法中所經(jīng)歷的解釋和修正中，繼續(xù)有效。所以規(guī)范需要裁判，為了能作為規(guī)范而以一定方式發(fā)揮作用，裁判也需要規(guī)范作為準(zhǔn)繩，否則不能作為法來主張效力。通過法官裁判的規(guī)范適用過程是一個(gè)持續(xù)模仿和創(chuàng)新的過程，其中客觀法借助主觀的、但又取向于規(guī)范的法官的法意識(shí)，作為客觀精神而實(shí)現(xiàn)。可見，持續(xù)的司法結(jié)論作為裁判的規(guī)范內(nèi)容能夠變成客觀的法，盡管各個(gè)