司法鑒定啟動權

1、淺論刑事司法鑒定啟動權改革摘要：司法鑒定啟動權由誰掌握、依照何程序來行使、救濟途徑如何，深刻關系著當事人尤其是刑事 被告人的切身利益。我國現(xiàn)有法律對于鑒定啟動權的設置過分傾斜，同時對于已有的法官司法鑒定決定權 缺乏必要的制約，對于被告人的申請權的否決又缺乏必要的救濟途徑。通過以上方面的改革，由法官掌握 最終決定權，同時為當事人設置平等的申請權和救濟權，也許能夠較好的解決這個問題。關鍵詞：鑒定啟動權鑒定決定權申請條件強制鑒定引言2006年7月16日，農(nóng)民邱興華因為懷疑自己的妻子與道觀主持存在某種關系，在陜西 漢陰縣平梁鎮(zhèn)鳳凰山山頂上的鐵瓦殿持刀斧砍死9男1女。逃亡35天后，邱興華被民警抓 獲。1

2、0月19日，一審法院以故意殺人罪判處邱興華死刑。判決作出后被告人邱興華的妻子 寫信給陜西省高級人民法院請求對邱興華進行司法精神病鑒定，但未能獲得答復。12月8 日，陜西省高級人民法院依法對案件進行了二審。在庭審中被告人的辯護律師當庭請求對邱 興華進行司法精神病鑒定，也未能獲得許可。12月28日，陜西省高級人民法院作出維持原 判的終審裁定，并執(zhí)行了死刑。1此案引發(fā)了人們有關于司法鑒定程序的思考,尤其是刑事司法鑒定啟動權的歸屬和使用 程序。我們可以假設如果被告人妻子及辯護人要求對被告人進行司法精神病鑒定的申請能夠 得到批準，也許本案的結果就會大大不同。相比較于英美等國，我國在設置刑事司法鑒定啟 動

3、權時過分傾斜，使得實踐中被告人權利往往得不到保障。在深入了解現(xiàn)有刑事司法鑒定制 度，找出其弊端的基礎上，或許我們能夠給出一些完善的建議。一、刑事司法鑒定啟動權概念界定（一）司法鑒定概念界定由于“司法”這個概念本身就具有狹義和廣義之分，狹義的“司法”概念是指國家特定 的專門機關-法院將法律適用于具體案件，通過法定程序對案件作出權威裁判的權力2,也即 我們通常所說的審判過程；而廣義的“司法”往往將以國家的名義負責案件調查、提起公訴 的機關（即我們現(xiàn)實中的公安機關和檢察機關）包含在內，事實上是指整個刑事追訴過程。 主要是從狹義和廣義角度來考量。相對應的刑事司法鑒定概念也有狹義和廣義之分：狹義的司法鑒

4、定，主要是指刑事審判 過程中涉及到的專門性問題的鑒定。簡單而言并不包括偵查和起訴階段的鑒定；廣義的司法 鑒定是指貫穿于整個刑事訴訟司法活動中的一切鑒定行為。簡單而言，此間的司法鑒定包括 偵查機關在偵查階段進行的偵查鑒定，和檢察機關在審查起訴階段作出的鑒定，當然也包括 法院在審判過程涉及到的鑒定。兩者的主要區(qū)別在于是否包含偵查機關和檢察機關的鑒定，事實上，有些學者爭論的我國偵查機關是否享有刑事司法鑒定決定權的根本分歧在于兩 者站在不同的司法鑒定概念基礎上。認為偵查機關享有鑒定決定權的概念事實上是將偵查機 關在偵查階段的鑒定即偵查鑒定也包含在司法鑒定里面，按照現(xiàn)有刑事訴訟法的規(guī)定“” 顯然可以認定

5、為享有決定權。而后者的觀點事實上只是從審判角度來司法鑒定，是從狹義的 司法鑒定的概念出發(fā)。1引自龔衛(wèi)著：刑事司法鑒定啟動權研究，載于江西社會科學，2010年第2期。2孫笑俠、夏立安主編：法理學導論，高等教育出版社2004年8月第1版，第200頁。從法律條文中看到，立法機關是采用廣義的概念：“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人 運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活 動?！?然而為了論述的方便，本文采用狹義的司法鑒定概念。因為本文的主要目的在于探討 法庭審判階段刑事司法鑒定的啟動權主體、啟動權程序以及相應的救濟程序，所以應當將不 屬于審判階段的偵查鑒定排除在外

6、。為了更好的說明被告人的鑒定啟動權，本文在論述司法 鑒定時也會采用偵查鑒定的鑒定結論，此時的主要目的在于探討被告人的重新鑒定的權利。（二）刑事司法鑒定啟動權概念在界定刑事司法鑒定概念基礎上，我們有必要進一步界定啟動權的概念。在有關于邱興華的論述中,對于法院是否同意司法鑒定的申請，有的學者將其稱為想“刑 事司法鑒定決定權” 4、有的稱為“刑事司法鑒定啟動權” 5。按照樊崇義教授文章中所述， 刑事司法鑒定啟動權”與“刑事司法鑒定決定權”是兩個同位的概念，兩者都是司法鑒定在 形式訴訟中涉及到的程序問題。刑事鑒定在刑事訴訟中涉及到主要問題是鑒定的啟動權、鑒 定的決定權、鑒定機構和鑒定人的選擇權以及鑒定

7、的救濟權等。6按照筆者個人的理解，所 謂的刑事司法鑒定啟動權，就是啟動司法鑒定的權力，說白了就是一旦運用這個權力，就開 始進入司法鑒定環(huán)節(jié)。從這個意義上來講，筆者認為通常意義上的啟動權更加等同于決定權， 即決定是否啟動司法鑒定的權力。至于申請權，由于其行使并不必然導致司法鑒定程序的開 始因此不能被稱為司法鑒定啟動權。在文中后面的論述中，為了更好的解析和設置真?zhèn)€司法 鑒定程序，筆者會適用決定權、申請權和救濟權的概念。二現(xiàn)有刑事司法鑒定啟動權規(guī)定及辨析（一）現(xiàn)有司法鑒定啟動權規(guī)定1、司法鑒定決定權的規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調查核實；人 民法院調查核實證

8、據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結?！?7、“法庭審理過 程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新 鑒定或者勘驗；法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定?！?82、司法鑒定申請權的規(guī)定：“偵查機關應當將用作證據(jù)的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被 害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”、9 “法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴 訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗；法庭對于上 述申請，應當作出是否同意的決定。103、司法鑒定救濟權的規(guī)定：目前并沒有被告方申請被駁回的救濟程序規(guī)定。只是在檢察

9、院的相關規(guī)定中，有重新鑒 定、補充鑒定的規(guī)定：“具有下列情形之一的，鑒定機構可以接受案件承辦單位的委托，進 行重新鑒定：（一）鑒定意見與案件中其他證據(jù)相矛盾的；（二）有證據(jù)證明鑒定意見確有錯 誤的；（三）送檢材料不真實的；（四）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（五）鑒定人應當回避 而未回避的；（六）鑒定人或者鑒定機構不具備鑒定資格的；（七）其他可能影響鑒定客觀、3全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定第一條。4引自陳伯新著：賦予刑事當事人司法鑒定啟動權的構想，載于中國司法鑒定，2010年第3期。 5引自陳靖宇著：芻議刑事司法鑒定啟動權和專家委員會的設立，載于中國司法鑒定6引自樊崇義、郭

10、華著：論刑事鑒定啟動權制度，載于中國司法鑒定，2010年第1期。7中華人民共和國刑事訴訟法第158條。8中華人民共和國刑事訴訟法第159條。9中華人民共和國刑事訴訟法第121條。10中華人民共和國刑事訴訟法第159條。公正情形的。重新鑒定時，應當另行指派或者聘請鑒定人?！?、“鑒定事項有遺漏或者發(fā)現(xiàn)新 的相關重要鑒定材料的，鑒定機構可以接受委托，進行補充鑒定?！薄ⅰ巴ㄓ兄卮?、疑難、復 雜的專門性問題時，經(jīng)檢察長批準，鑒定機構可以組織會檢鑒定?！?11（二）現(xiàn)有規(guī)定缺陷1、法院擁有決定權卻沒有制約。從以上條文中，我們可以看到法院的決定權主要體現(xiàn)在兩個方面：一是法院在對證據(jù)進 行審查核實的時候，可以

11、自動決定是否進行司法鑒定，而無需第三方的申請；二是在庭審階 段，對于當事人及其辯護人的重新鑒定申請是否批準的決定權。法院在這一過程當中享有極大的自主權。在第一層次中，法院在審查證據(jù)的時候可以進 行司法鑒定也可以不進行司法鑒定，法律并沒有規(guī)定哪些情況下法官必須申請司法鑒定而那 些情況下法官不得申請司法鑒定。在實踐中，由于司法鑒定的費用過高，很多法官可能并不 愿意用司法鑒定的形式去主動對證據(jù)進行審核，而更加傾向于在庭審中審核，或者由當事人 自己進行鑒定。在第二層次中，法律只是規(guī)定，法庭對于當事人的申請應當作出決定。但是 并沒有規(guī)定，對于該種決定的說明過程，同時也沒有規(guī)定當事人如果對于該決定不服有何

12、程 序。在實踐中，就會出現(xiàn)像邱興華案這樣的情況，當事人申請了，法官簡簡單單不予同意即 可。實踐中，出于庭審速度和公檢法關系的考量，法官很多時候并不會同意被告人的鑒定申 請。2、當事人訴訟權利不平等。在現(xiàn)有刑事司法鑒定制度下，當事人在審判前的偵查和公訴階段，并沒有任何參與司法 鑒定的機會，更不用提申請進行司法堅定了。而公安機關和檢察機關不僅僅擁有自己的鑒定 機構，而且按照可以出于偵查和公訴的需要隨時進行鑒定。除了作為鑒定對象以外，當事人唯一可能參與到司法鑒定過程中的是在審判階段，而即 使是這唯一的可能性也受到極大的限制。首先，當事人只擁有申請重新鑒定的權利，而沒有 申請初次司法鑒定的權利。這種權

13、利甚至不能被稱為完整意義上的司法鑒定的申請權，因為 后者尚且包括初次鑒定的申請。其次，當事人申請重新鑒定的對象也只能是公安機關在偵查 機關作出的司法鑒定結論，對于公訴案件的被告人來說，檢察機關作出的司法鑒定結論是否 可以申請重新鑒定、法院在審核證據(jù)過程中采用的司法鑒定結論是否可以申請重新鑒定？法 律都沒有明確規(guī)定。最后，即使是這樣一種重新鑒定的申請權也建立在法官是否同意的基礎 上，正如上文所論述的，法律對于后者的決定權沒有絲毫的約束。3、缺乏救濟途徑。權利的完美實現(xiàn)，很大程度上建立在擁有完整的權利救濟途徑上。而通過上文兩部分的 兩部分的論述，我們看到即使是被限制的如此細微的權利卻依然沒有救濟途

14、徑。實際上，完 善的司法鑒定的救濟途徑既是對于當事人權利的一種保障，讓其還有一條路可以走。另一方 面也是對于法官權力的一種制約，救濟途徑背后對于法官考核所產(chǎn)生的影響會讓其在作出最 初決定時更加慎重。三刑事司法鑒定啟動權規(guī)范刑事司法鑒定歸根到底是用來解決爭議的一種手段，對于完善糾紛解決機制來說，必須 做到如下幾點：第一必須有一個中立的裁判方，擁有最后的決定權；第二必須賦予糾紛雙方 平等的權力，使得雙方能夠平等對抗。這一點又可以分為兩點，一點是程序上的平等，應當 賦予其相應的程序地位，其次實質上的平等，為了保證程序公正的真正實現(xiàn)，對于弱勢方實 現(xiàn)程序應當規(guī)制相應的法律援助措施。第三，為了保障程序順

15、利進行，應當對裁判方和當事11人民檢察院鑒定規(guī)則第17-19條。 人進行必要的限制和制約。一是規(guī)定該種程序的啟動條件，以免權利濫用。二是救濟途徑。將以上糾紛解決機制的理論運用到刑事司法鑒定中，筆者參考有關學者的論述，制度構 建有以下建議，并對設立專家鑒定委員會進行初步駁斥：（一）賦予法官刑事司法鑒定決定權目前我國刑事訴訟法對于法庭審判過程中，當事人申請重新鑒定的決定權由法官行使已 經(jīng)有明確的規(guī)定。在暫時無法對整個制度進行全面改變的情況下，應當保留這有利于被告人 的一面，仍然應當承認法官的決定權。中華人民共和國刑事訴訟法第一百五十九條規(guī)定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知

16、新的證人到庭，調取新的物 證，申請重新鑒定或者勘驗；法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定?！?12（二）賦予控辯雙方司法鑒定申請權并對被告方予以法律保障1、賦予雙方同等的司法鑒定申請權。無論是刑事審判，還是民事審判，究其本質仍然是一個兩造提供證據(jù)認定事實的過程。 而法官其本質作用在于將恰當?shù)姆蛇m用于明確的事實。為了更好的解決糾紛，應當賦予兩 造形式上的平等性。具體到司法鑒定，應當賦予公訴機關以及當事人之間平等的司法鑒定申 請權。由于公訴機關代表的國家權力要遠遠強大于被追訴的被告人，因此在設計平等的司法間 的司法鑒定申請權的時候仍然應當有部分傾斜。在考慮何種情況下可以申請進行司法鑒定 時，

17、應當從被告人的條件和角度去考量，而不是從公訴機關的條件去考量。如果以后者現(xiàn)有 的條件去考量設計出來的平等權，等于在實質上抹殺了被告人的申請權。2、給予被告方相應法律保障。實質公正的實現(xiàn)不僅僅需要公正的程序設計，同時也要給予弱者的地位給予實際的支 持。延伸到司法鑒定，僅僅是賦予控辯雙方在庭審中平等的申請權是不夠的。雙方平等對抗 是建立在實力均衡基礎上的。對于控方來說，由于按照現(xiàn)有法律規(guī)定，其自身就可以設立鑒 定機構，同時其是代表國家對于案件進行追溯。因此，控方提出申請司法鑒定的經(jīng)濟成本較 低，并且有強大的國家財政作為基礎。但是對于許多被告人來說，司法鑒定所需要的高額鑒 定費往往是其承受不了的。實

18、際中往往會處于經(jīng)濟的考量而不去選擇申請。事實上，是否可以參照律師的法律援助制度，給司法鑒定也設立相關的司法援助的規(guī)定。 這樣對于那些貧困的被告人來說，至少也算是一個途徑。另外對于某些較為特殊的案子，尤 其是控辯雙方都申請重新鑒定的案子，可否由國家來承擔一定的費用？可以采用辯護人中的法律援助制度。對于某些特殊案見和某些特殊被告人規(guī)定鑒定人的司法 援助義務。并將此規(guī)定也納入到司法鑒定人的考核過程當中。（三）法官與當事人權利的制約1、司法鑒定啟動條件。（1）可以啟動。為了防止當事人濫用司法鑒定的申請權，法官在最后進行審核的時候，應當依據(jù)一定的 標準，只有在符合一定標準的情況下，才考慮是否可以啟動。啟

19、動司法鑒定必須具備三個方 面的內容：13是相對作為普通人的公、檢、法的司法人員或者當事人需要鑒定的事項超出 了普通人的知識范圍，對于需要鑒定的主體來說因無能為力而必不可少；二是鑒定的事項屬 于“專門性問題”。這一問題不得僅僅依靠個人知識和經(jīng)驗作為判斷標準；三是鑒定的事項 對案件事實的認定是必不可少的。也有學者認為針對不同的鑒定應當規(guī)定不同的鑒定條件，例如對于司法精神病鑒定來12中華人民共和國刑事訴訟法第159條。13引自樊崇義、郭華著：論刑事鑒定啟動權制度，載于中國司法鑒定，2010年第1期。 說，應當符合以下條件：“一般應當具備被鑒定對象的病史資料、能夠證明其生活起居特征 的家庭成員或其他證

20、人的證言，或是被鑒定人在羈押場所有反常舉動等等。14（2）強制啟動。這一點主要是為了規(guī)制法官的決定權的濫用，正如法律援助一樣，規(guī)定在那些情況下, 法官必須進行司法鑒定或者必須同意進行司法鑒定。目前來看，主要是針對那些涉及到人身 類的鑒定，以及重大財產(chǎn)類的鑒定。尤其是對于一些可能判處死刑的被告人的司法鑒定，法 官出于謹慎的考慮，原則上應該同意進行精神病方面的鑒定。（3）重新鑒定啟動條件。在限制法官權力的同時,我們也應該看到某些當事人尤其是其辯護律師可能會利用申請 司法鑒定這樣一種手段來達到拖延訴訟的目的。因此，對于公安機關在偵查階段獲得鑒定結 論，如果能夠通過法庭質證的方式予以解決，就不需要進行

21、重新鑒定。對于重新鑒定的申請 條件，可以參照人民檢察院的相關規(guī)定：“1、鑒定人有舞弊行為；2、鑒定方法不當；3、送 檢材料缺失或虛假；4、鑒定人或鑒定機構不具備相應的資質；5、鑒定條件不齊備等等。” 152、當事人的救濟途徑。按照現(xiàn)有司法鑒定規(guī)定，對于當事人申請司法鑒定的權利缺少必要的權利救濟途徑。對 于法官的決定，當事人只能被動的接受，而不能對其中的疑問采取措施。事實上，在現(xiàn)有的 刑事訴訟法的框架內，我們可以通過完善當事人的權利救濟途徑來較好的解決司法鑒定制度 的困境。（1）法官的說明義務。既然現(xiàn)有法律已經(jīng)規(guī)定了，法官對于當事人重新鑒定的申請應當作出是否同意的決定。 那么完全可以在作出的決定

22、里要求法官對于原因作出自己的說明。法官也是有人格尊嚴的 人，它不可能在完全沒有任何理由的情況下而瞎編一個荒唐的理由來應付。至少他必須為自 己的決定找到能夠說服大眾的理由，這本身就是一個約束和考驗。（2）復議制度。16現(xiàn)有刑事訴訟法對于當事人對于申請回避的決定不服的，規(guī)定了相應的復議程序o 17事 實上，司法鑒定也完全可以參照回避制度，建立起復議程序。當事人對于申請重新鑒定的決 定不服的，可以向上一級法院申請復議。當然具體的受理復議的單位還可以繼續(xù)探討。雖然 現(xiàn)實中上下級法院可能存在互通或者包庇的行為，但是至少這也算是一種利用上級法院監(jiān)督 下級法院的手段。（3）上訴理由?，F(xiàn)有刑事訴訟法將應當適用回避而沒有適用的，作為被告人上訴的理由之一。作為同屬 于程序問題并且對于案件事實有重大影響的司法鑒定來說，法官如果按照規(guī)定應當適用而沒 有適用，或者對其不適用決定作出的