解析法律方法論研究的高雅與媚俗上

1、法律方法論研究究的高雅與媚媚俗上陳金釗【摘要】以以法律解釋學(xué)學(xué)為核心內(nèi)容容的法律方法法論是實(shí)用性性學(xué)科，為吸吸引學(xué)者們關(guān)關(guān)注現(xiàn)實(shí)、關(guān)關(guān)注讀者的需需求，應(yīng)把更更多的研究志志趣集中于具具體、把法律律方法論的工工具性展現(xiàn)出出來。對(duì)法律律方法論命題題的論證務(wù)求求翔實(shí)準(zhǔn)確，但但在結(jié)論的表表述上務(wù)求簡簡練、明晰。研研究者應(yīng)設(shè)法法增大理論的的可接受性，以以方便學(xué)者與與實(shí)務(wù)法律人人的溝通、理理論與實(shí)踐的的聯(lián)系。理論論作品的讀者者越多，所產(chǎn)產(chǎn)生的影響力力就越大。方法論是哲哲學(xué)發(fā)展到一一定階段后出出現(xiàn)的一種理理論形態(tài)。西西方哲學(xué)在走走完了本體論論、認(rèn)識(shí)論后后，出現(xiàn)了方方法論。方法法論的出現(xiàn)意意味著理論研研究出現(xiàn)分

2、道道揚(yáng)鑣兩種理理路：宏大敘敘事的理論研研究和技術(shù)性性的細(xì)節(jié)描述述與論證。方方法論不屬于于那種宏大敘敘事的研究，理理論的實(shí)用性性得到了張揚(yáng)揚(yáng)。因而在人人們的心目中中形成了一種種印象：坐而而論道、清談?wù)劯窖挪粚儆谟诜椒ㄕ撗芯烤?，研以致用用是方法論的的?biāo)記。然而而“， 法律律方法論一定定是實(shí)用的”觀觀點(diǎn)只是一個(gè)個(gè)應(yīng)然的推論論?？v觀我們們現(xiàn)在的方法法論研究，宏宏大理想、高高深莫測仍然然是它的顯著著特征。許多多研究只不過過是把哲學(xué)層層面上的宏觀觀理論搬到了了法學(xué)領(lǐng)域。雖雖然法律方法法論屬于實(shí)用用性學(xué)科，但但它畢竟不是是實(shí)踐本身，仍仍然是理論形形態(tài)。所以，在在研究中存在在一些本體論論和宏觀理論論也屬于正常

3、常。正像法學(xué)學(xué)本身屬于實(shí)實(shí)用性學(xué)科，但但是也存在高高度抽象的一一般理論一樣樣，法律方法法論也有自己己的宏大敘事事部分，離開開這一部分法法律方法論的的體系就不完完善。當(dāng)然，我我們必須注意意到：相對(duì)于于文學(xué)、美學(xué)學(xué)、歷史等學(xué)學(xué)科來說，法法律本身的工工具性極強(qiáng)，這這就使得法學(xué)學(xué)也應(yīng)該是實(shí)實(shí)用性的。只只有這樣法學(xué)學(xué)研究才能與與法律的實(shí)用用性相匹配。法法律(學(xué)) 中的規(guī)則、程程序、原則，權(quán)權(quán)利義務(wù)、職職權(quán)責(zé)任，本本身都屬于實(shí)實(shí)現(xiàn)人類目的的的工具。法法律方法論就就是要研究對(duì)對(duì)這些工具如如何使用的方方法。與一般般單純研究法法律價(jià)值的學(xué)學(xué)科不一樣的的地方在于：法律方法論論要研究法律律及其價(jià)值實(shí)實(shí)現(xiàn)的技藝。一、

4、法律方方法論研究的的兩種蜒究志志趣在以法律律解釋學(xué)為代代表的法律方方法論研究中中，有兩種志志趣值得我們們沉思：一是是從具體到抽抽象化(由零零散到體系) ;二是從從一般到具體體的努力方向向。這兩種研研究方向都始始終貫穿一個(gè)個(gè)問題：法律律解釋學(xué)或法法律方法論的的研究是為誰誰服務(wù)的? 對(duì)此我們不不好進(jìn)行簡單單的回答，因因?yàn)樗械睦砝碚撗芯慷际鞘菫閷?shí)踐服務(wù)務(wù)的已經(jīng)有了了定論。因而而，對(duì)此問題題的直接表述述還是用經(jīng)濟(jì)濟(jì)學(xué)的語言來來說較為貼切切：法律解釋釋學(xué)研究成果果的市場在哪哪里? 讀者者群究竟是哪哪些? 這是是對(duì)所有研究究者來說都應(yīng)應(yīng)該具有的明明確意向。(一) 法法律方法論研研究的抽象化化、體系化努努

5、力抽象化、體體系化是所有有理論研究都都具有的特征征。不然理論論也就不能稱稱其為理論。理理論就是從實(shí)實(shí)際中抽象概概括出來的系系統(tǒng)化、體系系化學(xué)說。在在法律方法論論研究中的這這種努力，使使其也成了一一種純粹高雅雅學(xué)術(shù)。抽象象化的努力本本身并沒有錯(cuò)錯(cuò)誤，所有的的理論研究都都是由抽象而而來的。研究究所使用的語語言本身也是是具有抽象性性或概括性的的。問題可能能出在：我們們對(duì)法律方法法論研究所進(jìn)進(jìn)行的抽象與與概括的對(duì)象象，不是來自自于活生生的的實(shí)踐材料，而而是取自于西西方哲學(xué)或者者法律哲學(xué)，屬屬于一種從思思想到思想的的抽象理論。這這種理論既缺缺少中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化的根基基，也沒有針針對(duì)中國現(xiàn)實(shí)實(shí)的問題意識(shí)識(shí)，

6、更缺乏回回應(yīng)中國司法法實(shí)踐的能力力。出現(xiàn)這種種情況，在當(dāng)當(dāng)下中國也屬屬于正常。我我們的法治觀觀念來自西方方，往往把西西方的問題當(dāng)當(dāng)成普遍性的的問題。在當(dāng)當(dāng)代中國文化化的無意識(shí)階階層，西方文文化的普適性性、先進(jìn)性已已經(jīng)成了我們們的思想情結(jié)結(jié)。這種情結(jié)結(jié)的形成，是是在西方人軍軍事、文化等等不斷侵略，而而我們不斷失失敗的情境下下的一種心理理屈服。后來來經(jīng)過很多的的學(xué)者論證，竟竟成了一種“理理性”的選擇擇。我們認(rèn)為為，法律方法法論研究的抽抽象化努力是是沒有問題的的，但是覺得得西方的法律律解釋學(xué)引進(jìn)進(jìn)來以后，應(yīng)應(yīng)該中國化、應(yīng)應(yīng)該著力于解解決中國的問問題。我們?cè)谠诮梃b西方理理論的基礎(chǔ)上上，應(yīng)該對(duì)中中國現(xiàn)有

7、的司司法實(shí)踐進(jìn)行行再一次的抽抽象與概括，在在比較的基礎(chǔ)礎(chǔ)上創(chuàng)新。中中國作為一個(gè)個(gè)有豐富思想想資源的大國國，不乏解決決自己問題的的智慧，在吸吸收西學(xué)的基基礎(chǔ)上會(huì)更加加豐滿。我們們不應(yīng)該對(duì)西西方的法律解解釋學(xué)采用拿拿來主義的方方式，生搬硬硬套到中國的的實(shí)踐中去。如如果非要這樣樣做，就會(huì)出出現(xiàn)水土不服服而影響法律律解釋學(xué)對(duì)中中國問題的解解釋力以及回回應(yīng)實(shí)踐的能能力發(fā)揮。法律方法論論研究中的體體系化努力是是正確的選擇擇，但到目前前為止我們還還沒有屬于自自己的體系。沒沒有體系所帶帶來的問題是是：在理論與與實(shí)踐的結(jié)合合中缺乏理論論的標(biāo)尺。專專注體系性的的研究，使研研究者有一種種居高臨下的的姿態(tài)，為體體系而

8、體系的的純理論情結(jié)結(jié)比較明顯。體體系論的研究究著眼于邏輯輯的完整，活活生生的實(shí)踐踐都在研究者者那里轉(zhuǎn)化為為生僻的符號(hào)號(hào);市民社會(huì)會(huì)的喜怒哀樂樂都不見了蹤蹤影。邏輯成成了統(tǒng)治、掌掌控法律與法法學(xué)的“利維維坦”。研究究者為了體系系的完善而不不顧忌到實(shí)際際的司法能否否運(yùn)作，理論論優(yōu)于實(shí)踐，以以理論為標(biāo)尺尺批評(píng)實(shí)踐成成了慣常的思思維。這種研研究努力產(chǎn)自自于西方，卻卻盛傳于我國國。我們?cè)诤芎芏嗝说闹鲋卸伎梢砸钥吹竭@種現(xiàn)現(xiàn)象。德國法法學(xué)家恩吉施施曾說：“即即使是由個(gè)案案到個(gè)案，由由個(gè)別規(guī)定到到個(gè)別規(guī)定這這樣摸索出來來的法秩序，它它依然是依照照一些以其整體足足以構(gòu)成一個(gè)個(gè)體系的內(nèi)含的原原則發(fā)展出來來的

9、。”11 43 - 44另另一位德國法法學(xué)家科殷也也說：“體系系性工作是一一種永續(xù)的任任務(wù);只是大大家必須留意意，沒有一種種體系可以演演繹式地支配配全部問題;體系必須維維持其開放性性。它只是暫暫時(shí)的概括總總結(jié)。”11 45 研究者體系系化努力是重重要的，不管管是概念體系系，還是規(guī)則則體系，其對(duì)對(duì)于保障法律律秩序的形成成有重大意義義。我們看到到，在所有人人文社會(huì)科學(xué)學(xué)中，只有文文學(xué)的體系性性最差，但也也只有文學(xué)的的生命最強(qiáng)，影影響力也最為為廣泛。很多多法律思維或或法律知識(shí)也也多是借助文文學(xué)得以普及及。文學(xué)的影影響力就在于于它是面向公公眾的，公眾眾的欣賞與閱閱讀是它的生生命力之所在在。當(dāng)然，法法學(xué)

10、與文學(xué)的的比較是否恰恰當(dāng)則是需要要斟酌的，法法學(xué)與文學(xué)畢畢竟是不同的的學(xué)科。但即即使是這樣，我我們也得考慮慮法學(xué)本身的的普及與影響響力，特別是是回應(yīng)實(shí)踐的的能力。這提提醒我們，在在進(jìn)行體系化化努力的時(shí)候候，我們對(duì)體體系的研究與與論證階段完完成以后，就就應(yīng)該使理論論有血有肉，使使體系能夠被被一般的公眾眾至少是法律律人所理解。只只有這樣，才才能增大理論論回應(yīng)實(shí)踐的的機(jī)會(huì)。我們們不是不要體體系化研究，而而是要注意這這種體系化研研究如何才能能贏得更多的的讀者。(二) 法法律方法論研研究的具體化化努力法律方方法論具體化化的努力，其其思路大體上上是在模仿法法律人解決問問題的思維方方式，在對(duì)個(gè)個(gè)案研究中提提

11、出一些有針針對(duì)性的觀點(diǎn)點(diǎn);講究一般般理論的運(yùn)用用，而反對(duì)“空空對(duì)空”的研研究。這實(shí)際際上是把法律律方法的體系系性理論，運(yùn)運(yùn)用到對(duì)具體體案件的分析析。與抽象化化的努力(從從個(gè)別到一般般) 不同，它它是從一般到到個(gè)別。對(duì)具具體案件的研研究也是對(duì)體體系性知識(shí)的的傳播，在對(duì)對(duì)案件的研究究中，向人們們提供生動(dòng)的的司法理論與與經(jīng)驗(yàn)。這種種研究所服務(wù)務(wù)的對(duì)象是法法律人;研究究成果主要在在于討好正在在進(jìn)行司法實(shí)實(shí)務(wù)的人，由由他們來評(píng)判判研究成果的的好壞。如果果研究成果方方便了法律人人對(duì)法律問題題的解決，至至少是對(duì)解決決司法問題有有所啟示，就就能受到法律律人的好評(píng)。具具體化的努力力與抽象化的的努力雖然不不是同一

12、種志志趣，但二者者并沒有截然然的界限。我我們認(rèn)為，在在今天只需要要一部分人專專門研究高雅雅理論，多數(shù)數(shù)研究者應(yīng)該該進(jìn)行這種從從一般到具體體的研究。這這種研究的目目的雖然不在在于創(chuàng)建理論論體系或者是是論證理論體體系，但它卻卻是對(duì)已有理理論體系的檢檢驗(yàn)。當(dāng)然，在在具體化研究究中也會(huì)提出出一些重要的的理論，這構(gòu)構(gòu)成了體系性性理論的實(shí)踐踐材料。在真正的研研究過程中，抽抽象化與具體體化這兩種努努力方向的區(qū)區(qū)別并不是很很大。具體化化的努力中也也不是說沒有有抽象，抽象象化努力也存存在對(duì)具體的的描述。二者者的區(qū)分也許許僅僅在于：研究材料來來源的不同。在在我國，許多多標(biāo)稱典雅的的學(xué)者，注重重把著名思想想家的思想

13、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變成研究者者自己的思想想，并用于解解釋當(dāng)前案件件。從形式上上看，他們重重視旁征博引引，追求思想想的深刻。但但具體化的研研究理路是把把理論與實(shí)踐踐結(jié)合起來進(jìn)進(jìn)行研究，其其思想來源不不單純是哲學(xué)學(xué)或司法哲學(xué)學(xué)的理論，最最主要的是現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的問題意意識(shí)和具體的的情景。研究究者非常注意意對(duì)個(gè)案事實(shí)實(shí)的細(xì)節(jié)分析析、描述解釋釋較為具體的的經(jīng)驗(yàn)性智慧慧;是把抽象象化的努力與與具體化情景景糅合在一起起的面對(duì)個(gè)別別案件進(jìn)行情情景式研究。具具體化的努力力主要是運(yùn)用用在個(gè)案中的的分析與論證證的方法，經(jīng)經(jīng)驗(yàn)的類比與與歸納發(fā)揮著著重要作用。具具體化的研究究志趣也許是是由于沒有太太多的歷史包包袱，相信所所有的歷史都都是當(dāng)

14、代史，因因而著眼于關(guān)關(guān)注當(dāng)下，關(guān)關(guān)注現(xiàn)實(shí)的生生活，因而具具較強(qiáng)的問題題意識(shí)。由于于與實(shí)踐的關(guān)關(guān)系較近，所所以深得實(shí)務(wù)務(wù)人士的青睞睞。實(shí)際上他他們的研究著著眼于現(xiàn)實(shí)的的需求，有意意識(shí)地討好實(shí)實(shí)務(wù)部門的人人士，所以在在高雅的研究究者看來多少少有媚俗之嫌嫌。當(dāng)然這種種媚俗是必需需的。吳經(jīng)熊熊先生早就認(rèn)認(rèn)識(shí)到，抽象象的法律在真真實(shí)的世界中中并不存在，在在真實(shí)的世界界中存在的只只是個(gè)別特殊殊的法律;抽抽象地談?wù)摗笆彩裁词欠伞边@這一問題是毫毫無意義的，無無時(shí)間、無效效力范圍和無無事實(shí)爭點(diǎn)的的法律是不存存在的;法律律問題常常是是“什么是此此時(shí)此地或彼彼時(shí)彼地，關(guān)關(guān)于此一案情情或彼一案情情的法律”“， 法律

15、與事實(shí)實(shí)共存亡，法法律并非產(chǎn)生生于事實(shí)發(fā)生生之前。談法法律而不言事事實(shí)，誠屬荒荒謬”。22 17 - 18朱朱祖飛律師在在法律搏客網(wǎng)網(wǎng)上發(fā)表言論論認(rèn)為：中國國法學(xué)教授的的最大病癥在在于理論脫離離實(shí)際，不懂懂個(gè)案分析。原原因在于他們們疏于事實(shí)，善善于抽象，于于是往往為了了抽象而抽象象。久而久之之，他們就成成了玄學(xué)大師師了。朱祖飛飛表達(dá)了實(shí)務(wù)務(wù)法律人對(duì)理理論研究者的的期待。我們們相信“， 與一項(xiàng)抽象象的原則相比比較，公眾更更容易理解某某一具體的案案件。”33 3600 我們所要要研究的法律律方法論，不不在于對(duì)法律律方法論體系系有多大貢獻(xiàn)獻(xiàn)，對(duì)思想精精英有多少啟啟示，而是要要形成對(duì)司法法過程的影響響

16、，并對(duì)這一一過程做出解解釋和說明。二、法律方方法論研究的的高雅追求理理論研究者都都有一種追求求形而上的情情結(jié)，像現(xiàn)在在的法學(xué)研究究哪怕是部門門法學(xué)的研究究，最后也都都會(huì)把法哲學(xué)學(xué)作為自己的的歸宿。唯恐恐自己的理論論抽象程度不不夠而不斷攀攀升高度。德德國刑法學(xué)家家考夫曼說過過：“每位法法律人并不需需要都成為專專業(yè)的法律哲哲學(xué)家，但每每位法律人至至少應(yīng)一度有有法律哲學(xué)的的品味，藉以以擴(kuò)大他的難題意識(shí)”。4 1 各個(gè)個(gè)法學(xué)學(xué)科包包括法律方法法論的研究都都在朝著這個(gè)個(gè)方向努力，并并以此視之為為高雅，而把把那些對(duì)技術(shù)術(shù)問題的探討討稱之為雕蟲蟲小技，甚至至有些研究者者聽到一些就就事論事的議議論時(shí)就認(rèn)為為沒

17、有品位。我我們的理論研研究大而化之之的傾向非常常明顯，對(duì)像像法律方法論論這樣的學(xué)科科提出如此的的要求也許是是不明智的，起起碼是值得探探討的。我們們似乎不是很很清楚很多問問題的研究是是“理在事中中”，純粹的的抽象貌似深深刻，但卻很很難產(chǎn)生影響響力，尤其是是難以產(chǎn)生廣廣泛而深遠(yuǎn)的的影響。針對(duì)對(duì)概念越抽象象越?jīng)]有內(nèi)容容的狀況，拉拉倫茨認(rèn)為，應(yīng)應(yīng)當(dāng)對(duì)概念從從其功能性方方面加以理解解，即所謂功功能性概念。功功能性概念實(shí)實(shí)際上是指考考慮到概念形形成之目的的的概念，具有有目的指涉性性。“這些概概念具有目的的論的特質(zhì)，因因此，在有疑疑義時(shí)即應(yīng)回回歸到隱含其其中的評(píng)價(jià)上上，質(zhì)言之，回回歸到相應(yīng)的的原則上去”。1

18、 3556恩吉施認(rèn)認(rèn)為，概念法法學(xué)所力求的的那種“公理理式”體系是是不可能的，因因?yàn)槟欠N嚴(yán)格格的體系首先先需要定量的的基本概念或或“公理”，這這些公理必須須在邏輯上彼彼此相容。然然而，這種警警告并沒有泯泯滅追求體系系性建構(gòu)的努努力，幾乎所所有的有志向向的學(xué)者，無無不把對(duì)體系系理論的把握握、最好是建建構(gòu)一個(gè)新的的體系當(dāng)成一一生的追求。(一) 高高雅的志趣高高雅很可能和和玄虛、神秘秘結(jié)合起來?，F(xiàn)現(xiàn)在很多的研研究者愿意與與解釋哲學(xué)聯(lián)聯(lián)姻，這確實(shí)實(shí)增大了法律律解釋研究的的深度，甚至至讓人感覺研研究到“方法法向本體轉(zhuǎn)向向”的趨勢(shì)。但但方法論向本本體論轉(zhuǎn)向的的研究卻降低低了這一學(xué)科科回應(yīng)司法實(shí)實(shí)踐的能力。

19、之之所以會(huì)出現(xiàn)現(xiàn)這種情況，一一個(gè)重要的原原因就是我們們對(duì)法律解釋釋的本質(zhì)了解解得不夠。我我們?cè)谡f法律律方法論是藝藝術(shù)或技術(shù)的的時(shí)候，有時(shí)時(shí)還加上一句句“有理說得得清的技術(shù)或或藝術(shù)”。似似乎掌握了藝藝術(shù)，很多問問題就可能迎迎刃而解。我我們忽視了法法律原本是社社會(huì)的組成部部分，它本身身沒有多少神神秘的地方，只只是政治家或或律師們通過過對(duì)程序、規(guī)規(guī)則的解釋，挖挖掘出了規(guī)則則背后的多種種技術(shù)。這使使得世界變得得越來越復(fù)雜雜。法學(xué)、法法律遂成了一一部分人謀生生的專業(yè)。隨隨之而來的是是法律這種本本來和社會(huì)融融為一體的東東西，似乎越越來越脫離社社會(huì)，法律越越來越精英化化了，就像藝藝術(shù)來源于生生活卻又高于于生

20、活一樣。我我們現(xiàn)在的法法律方法論研研究的思想素素材，由于不不是源于活生生生的司法實(shí)實(shí)踐，而是來來自于深?yuàn)W的的哲學(xué)或解釋釋哲學(xué)，所以以研究趨于高高雅的走向越越來越明顯。無無論是法院的的弟兄寫的文文章，還是書書齋里的哥們們寫的書，基基本都差不了了太多，材料料多來源于西西方的法哲學(xué)學(xué)或法社會(huì)學(xué)學(xué)中法律方法法理論。因而而高雅的傾向向就成了一種種脫離實(shí)際的的，遠(yuǎn)離司法法實(shí)踐的純理理論探究或介介紹性描述。理論研究的的高雅原本沒沒有錯(cuò)誤，為為藝術(shù)而藝術(shù)術(shù)、為理論而而理論也是一一部分學(xué)者的的旨趣，并且且理論也只有有脫離實(shí)際才才能呈現(xiàn)出其其應(yīng)有的形態(tài)態(tài)。然而，法法學(xué)理論的特特性使它要面面對(duì)實(shí)際，解解決至少是解解

21、釋實(shí)際中出出現(xiàn)的難題。這這就是說，法法律方法論的的研究必須面面對(duì)現(xiàn)實(shí)中出出現(xiàn)的問題即研究究者應(yīng)具備問問題意識(shí)。法法律方法論走走向哲學(xué)化是是理論形態(tài)發(fā)發(fā)展的必然，哲哲學(xué)化對(duì)一部部分學(xué)者來說說就意味著高高雅。但是這這里的“度”必必須掌握好，多多數(shù)理論研究究應(yīng)該是面向向?qū)嵺`的研究究。只有這樣樣，理論才能能具有生命力力。法律方法法論的生命力力來自于它解解決實(shí)際問題題的能力。法法律方法論研研究的高度抽抽象化、體系系化，對(duì)一般般公眾來說有有一種神秘之之雅。它成就就了很多的專專家學(xué)者，產(chǎn)產(chǎn)出了大量的的理論作品，成成為學(xué)科研究究深厚的文化化積淀。但這這種走不出書書齋的思想使使得人們經(jīng)常常抱怨法學(xué)家家的迂腐。法法學(xué)作品，即即使不能讓一一般公眾清晰晰閱讀，但至至少應(yīng)該讓研研習(xí)法律的人人感興趣、能能讀懂。我們們欣喜地看到到，現(xiàn)在書市市上也有很多多法官與律師師寫的辦案手手記，多是對(duì)對(duì)自己經(jīng)驗(yàn)的的描述，雖然然有點(diǎn)“俗氣氣”或者理論論化程度不夠夠，不過其中中很多智慧是是在諸多理論論書籍中看不不到的。我們們所期望的那那些寫給法律律人的書，應(yīng)應(yīng)該是抽象理理論與具體經(jīng)經(jīng)驗(yàn)恰當(dāng)結(jié)合合的著作。法學(xué)家的研研究不是要把把研究成果變變成同行欣賞賞的對(duì)象，而而是要變成司司法行為的“指指南”。之所所以在“指南南”一詞上加加引號(hào)，乃是是因?yàn)樗械牡睦碚搶?duì)行為為的指引僅僅僅是對(duì)思維決決策過程的影影響