刑事推定及于刑法具體適用的界分思考

1、刑事推定及于刑法具體適用的界分思考 本文從網絡收集而來，上傳到平臺為了幫到更多的人，如果您需要使用本文檔, 請點擊下載按鈕下載本文檔（有償下載），另外祝您生活愉快，工作順利，萬事 如意！摘要刑事推定關乎犯罪相關要素的表達與認定， 在具體犯罪的適用存在一定的法理局限和具體操作難 度。對其法理基礎的辨明、具體適用的解構與適用限 制的辨析，可助于建構其法理價值與具體適用之間的 內在張力，并以之回應其在犯罪界定的具體功能與內 涵表達。關鍵詞刑事推定刑法適用事實推定界分作者：蘭佩軍張博中圖分類號：D914文獻標識碼：ADOI： /在我國刑法中，犯罪的認定主要根據罪刑法定原 則予以界別，刑法通說采用主客觀

2、一致的犯罪構成要 件加以判斷和區(qū)分。然而在實踐中，由于行為人規(guī)避 刑法制裁的本能性和犯罪自身因素負載的多元性的存 在，使刑法在犯罪要素的認定上出現了一定的認識阻 隔和障礙?；诜缸锏姆ǘㄐ毯托谭ǖ挠邢扌裕F行 刑法對犯罪相關要素認定似乎難以完全承負。借鑒刑 事推定，以司法解釋和相關法律規(guī)定的形式予以表達, 可以促成此等問題的順利解構，并與罪刑法定原則成 契合之狀，可彌補我國刑法在解決具體犯罪認定上之 不足，對打擊和懲罰犯罪、保護人民之合法權益起到 應有的積極作用。本文試作分析，以供參考。一、刑事推定適用的法理辨識字面含義上的刑事推定，往往與假設與推測等同 并論，具有先定性、假定性和絕對主觀性。

3、然在法學 理論中，刑事推定是在缺乏其他證明方法時依法從已 知事實或訴訟中確定的事實出發(fā)作出確定性推斷的一 種法律設計和法律規(guī)則。在證據法中，刑事推定是依 據法律、法規(guī)直接規(guī)定或依經驗規(guī)則從其他已經確定 的事實必然或可以推斷出的事實推論或結論，并以之 確立待證事實和基礎事實之間常態(tài)聯系、并允許不利 推定的當事人予以舉證反駁的有一定證明力的輔助證 據。藉此，筆者認為對于刑事推定的認知應從以下角 度進行理解：一是從刑事推定的事實架構來看，推定具有“基礎 事實和推定事實”二兀因子，其中基礎事實是前提，是 基于人的行為和案件本身所發(fā)現的、未被加工、衍化 和翻轉的客觀事實，這種事實與行為人的行為或案件 本

4、身有著內在的、實然的關系，具有客觀性、實然性 和確定性；而推定事實是基于法律規(guī)則和法官經驗法 則，在基礎事實的前提上運用法律方法和邏輯規(guī)則進 行相關事實、法則的法律論證，這種法律論證涉關外 部理性（前提本源性、可靠性和規(guī)則適用的合法性） 和內部理性（推定關系的一致性、連貫性和結論的必 然性），其二者的并存與疊加所具有相當客觀性的建構 結論，將用于描述某種事實與另一事實或若干事實之 間的關系，具有實質正當性。二是從刑事推定適用平等對待的要求來看，由于 刑事推定是圍繞基礎事實而進行的待定事實的法的證 立而非法的發(fā)現，是基于無罪推定原則、在客觀性的 經驗法則的基礎下對具有必然性、高度蓋然性的待證 事

5、實進行的概括性選擇，但這畢竟是單方面的事實建 構與應用，而相對方對于基礎事實的解構和內部理性 的認知與理解，可能會產生不相對等的詮釋與理解。 因此為了維護刑事推定的普遍條件式規(guī)范，縮減基礎 事實與待定事實在法律規(guī)則和經驗法則適用之下的表 達落差，允許反駁就成為可驗證的平等對待法律理念 的基本要求，借助對方當事人的反駁來求取檢驗與論 證推定的證明力與效力性，合乎正當程序的應然法則, 使得刑事推定具有了形式正當性。三是從刑事推定適用的原則機理來看，刑事推定 的適用，一方面是在不損害法的安定性的前提下，應 遵循罪刑法定原則，采用以準確認定的案件事實為基 礎，依據法律規(guī)定和普適性的經驗法則以及事物之間

6、 的常態(tài)聯系推導出另一事實的存在，來建構推定的客 觀性的基礎而達成結論的客觀應然；另一方面是在減 弱刑法非難可能性的基礎上，遵循無罪推定原則的規(guī) 制，采用疑點利益歸于被告的法律理念，對于不利被 告的證明，只能認定為相對不利而非絕對不利，亦即 從否認犯罪性的角度而有罪推定來進行，因而賦予其 客觀性的實然。因此，刑事推定在形式上雖然具有“推 定的先定性、偏見性和與無罪推定原則的沖突性”,。 但實質上既關注了法律原則，又考慮到特殊情況的可 能性，因而所得出的事實是具有客觀性與可靠性。二、刑事推定在具體犯罪中的適用界分在刑事推定的一股分類中，其通常分為法律推定 和事實推定。其中法律推定主要是以法律和法

7、律解釋規(guī)定，從 實體角度重新設定了一個新犯罪構成（第二犯罪構 成），從而將具備一定基礎事實但證明力不強而無法進 行應然追訴的犯罪進行罪狀減小和罪名易向，以達到 實然追訴之目的。如刑法中販毒變?yōu)榉欠ǔ钟?、貪?變?yōu)榫揞~財產來源不明等，但法律推定具有法律缺無 和犯罪易向變性的風險，因而通過立法和法律解釋來 實現法律的確定性顯得尤為重要。事實推定是依據經 驗法則和邏輯法則對待證事實與基礎事實的相互聯系 而進行推導的結果，這種結果不可能推翻我國刑法確 定的犯罪構成四要件的基礎地位，只可能對其中的非 典型因素進行干預，因此事實推定只及于部分犯罪要 素而非全部，對部分內容的事實推定才有適用刑事推 定的必要

8、。（一）對犯罪客觀要素的事實推定在刑法中，客觀要素事實包含客觀事實推定主要 涉及部分實行行為、結果行為事實和行為主體年齡與 能力在內的違法性和有責性事實。1.部分實行行為的推定。部分實行行為的推定主 要是基于客觀行為的事實違法性而言，一股來說，行 為人對其實施的行為有該當之法律性質認識，但行為 人否認該認識，致使行為事實出現證據無法證明的情 況。通過結合行為解構、行為附隨義務和行為的功用 等進行必要的刑事推定，可以為證立該行為的違法性、 有責性提供必要的回應。如對于惡意透支行為的界定, 若行為人否認知悉該行為的性質，則可以基于透支不 還行為的實際事實的存在，結合事先的知情權和被告 知權、常識公

9、理與經驗法則、以及事實造成的后果與 社會評價等進行推定，從而認定行為的“惡意”欺騙性 質。又如對于巨額財產來源不明罪中對財產差額部分 不法來源的認定，由于沉默權規(guī)則和不得強迫自證其 罪原則賦予了被告人“無強制性的證明義務”，因此對 此可以結合被告人的所有合法收入（暫且擱置職務規(guī) 定限制），推定既有事實與財產來源不合法之間存在高 度蓋然性聯系且足夠排除合理懷疑，從而認定推定事 實存在。2.行為人刑事責任年齡和刑事責任能力的推定。 該種推定主要針對刑法非難可能性的客觀有責事實而 言。一般來說，刑事責任年齡和責任能力的認定，具 體可以結合行為人的年齡登記和相關證明文件表明的 日期進行判斷和確認，但司

10、法實踐中往往存在登記年 齡的隱性規(guī)避和黑身份等現象，導致具體日期無證據 證明，并引致刑事責任能力的判斷空白。因此，對此 采用疑點利益歸于被告”的原則進行推定，可以達成 對該問題的基礎事實與待定事實之間的關系認定，從 而解答此種問題帶來的法律適用困境。如最高人民法 院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問 題的解釋第三條之規(guī)定（對于無充分證據證明犯罪 時已達到法定年齡且確實無法查明的，應當推定其未 達到相應法定年齡。相關證據足以證明實施犯罪時已 經達到，但是無法準確查明具體出生日期的，應當認 定其達到相應法定年齡），就是對刑事推定的合理適 用，為司法實踐解決提供法律依據和解答路徑。另外，對于

11、“特殊人”的刑事責任能力的認定，也 可適用刑事推定達成判斷。如對于行為實施時精神病 人的刑事責任能力的認定，司法實踐往往存在兩難困 境：在不排除病理因素和誘發(fā)因素下，若依行為實施 時的精神狀態(tài)認定，司法鑒定同步性不可能達成；若 依實施后的精神狀況而定，司法鑒定基礎事實選擇缺 失公信力。因此，對此情形可通過正反兩相假定，結 合被告人的行為動機、精神狀況、客觀事實、外在誘 發(fā)因素、常態(tài)行為表現、當事方的一貫認知與態(tài)度以 及事后行為的反復性等綜合因素進行推定，并允許被 告人對此進行充分的反駁，若行為人以優(yōu)勢證據證明 并排除合理懷疑，則可認定其當時刑事責任能力缺失。 若受害人針對反駁再次舉證并達到排除

12、合理懷疑，則 否認反駁成就推定。這樣的雙向推定，既明確了雙方 的證明的結論同一，又能確保司法適用的公平性。（二）對犯罪主觀要素事實的推定在我國刑法中，犯罪主觀要素推定主要是對非法 占有和主觀明知的推定，關涉于違法事實和有責性事 實的兩個方面。1.對主觀“明知”的推定。對故意犯罪中主觀明知 的認定，多數情況下可通過諸如口供、言詞證據等核 證據鏈條加以證明，并以系列客觀證據等輔以證政。 但在有關個罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消減法律 制裁程度的本能反應，往往會通過否認“明知”可能性 或者制造無印證的“孤證”等引致“主觀明知”認定缺失 或存疑，從而達成輕罪兜底、存疑不訴、疑罪從無的 法律規(guī)避目的。因

13、此，對于個罪中的明知，可以根據 該個罪的內在特征的法律表達，結合行為人對犯罪行 為時間、地點、方法、對象、特定主體身份、危害社 會結果的認識和評價等以及行為人的知識閱歷、認知 標準、法律常識甚至風俗習慣進行互證推定。如果以 相關證據證明行為人對行為的可能性認識、行為的社 會危害性或者法益侵害性的認識和評價客觀事實達到 概括性的程度，且當事人無法做出合理解釋，即可認 定其處于“明知”，否則否定其有犯罪的故意。在我國 司法實務中，多見對此問題具體回應，如關于辦理 毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見（二）、關于 公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三） 之規(guī)定，以及全國部分法院審理毒品犯罪案件

14、工作 座談會紀要等。雖然這只對主觀明知常見情形的概 括，但是從司法解釋的角度明確了事實推定的法律適 用。2.對“違背婦女意志”的推定。司法實務中，對非 典型情形下的“違背婦女意志”的認定多存在較大困 難。但引入刑事推定可使該問題得以相對易化，筆者 認為，可從以下因素結合進行：一是客觀證據支撐， 即當時的犯罪時間、地點、手段、工具等，包括是否 采用暴力、脅迫、麻醉甚至其他使被害人處于不能、 不敢、不知狀態(tài)；當事人之間的利益聯絡；當事人的 生活習性（不包括被害人的職業(yè)或生活作風）和個人 行為當時的狀況等；二是當事人特定關系佐證，如當 事人關系的法律認定、認識程度、無利害關系人的佐 證等；三是事先、

15、事中、事后態(tài)度的互證。如事先的 意愿受迫與否、事中反抗與否、解脫方式、事后的反 制方式、反悔時間等，如果上述因素考慮周全，可以 推定結論作為認定依據，否則不宜作肯定回應。3對“非法占有”的推定?！胺欠ㄕ加心康摹笔枪室庵?外的主觀要素，其設立給控方的證明增加了難度。但 是所有權的歸無與合法與否之間存在著高度蓋然性聯 系，基于此可通過推定來證明非法占有存在的應然性 和實然性。因此可以根據法律原理和司法實踐經驗， 從以下角度來對“非法占有目的”進行推定：一是從所 有權權能的實際轉移與合法與否的關系界定為線索， 若發(fā)生非法轉移的法律事實和后果，則推定其既存； 若雖發(fā)生轉移但不為非法或者具有返還標的之適

16、法規(guī) 定，則予以否定；二是從客觀事實既存的角度為根據, 如依據實際占有標的物的法定時限、實際處置標的物 的事實、所有權的實然喪失程度和范圍、占有行為與 結果致害的因果關系等諸多要素，若超過法定時限、 標的物被非法處分、所有權范圍不全或功能喪失，或 者因果關系的直接對應等，可推定該目的既存，否則 即可否定。當然，由于該問題適用推定大都不利于被 告人的，對此推定要建立在主客觀一致的基礎之上， 既要避免基于外在事實的客觀歸罪，又要賦予被告人 針對推定進行反駁的權利而達到派出合理懷疑的程 度。司法實踐對此亦有所明示，如最高人民法院全 國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要對金融詐 騙犯罪7種情形的列舉;

17、關于審理詐騙案件具體應用 法律的若干問題的解釋對于集資詐騙罪4種情形、 貸款詐騙罪“其他嚴重情節(jié)”4種情形和“其他特別嚴重 情節(jié)”3種情形列舉、合同詐騙罪6種情形的列舉、司 法實務界在全國法院審理金融犯罪案件工作座談綜述 中提出的11種情形等。這些情形是理論界與實務界適 用刑事推定的經驗總結，對認定“非法占有目的”具有 很強的實用性和可行性。三、刑事推定適用的法律規(guī)制思考基于前文所述，刑事推定雖具有一定的科學性， 但推定結論的蓋然性和可辯駁的待定性是其應然的障 礙，只有經過質疑、反駁和論證，才可賦予其證明力。 因此對于刑事推定，應當作出必要的規(guī)制和限定：一是不得二次推定。事實推定亦或法律推定，

18、其 結論皆屬于或然而非實然，倘若基于或然性基礎再行 二次推定，將會增加結論偏離客觀性和不確定性的程 度，顯失實體與程序公正，因而必須禁止在推定事實 的基礎上再行推定。二是不得單獨用于定罪。前文所述，刑事推定只 及于犯罪構成要件某一構成要素而非全部，其適用的 主要目的是將一部分的證明責任轉移于被告人，降低 訴訟證明難度。倘若及于全部，推定即被賦予超邏輯 的人為力量，則刑事推定與無罪推定原則形成定罪適 用上的內在對立，可能損害被告人獲得正當的程序和 實體性權利，因此不可以將推定結論直接作為認定犯 罪唯一要件和主要證據。三是排除合理懷疑。刑事推定只能從合法的基礎 事實中得出推定事實，不得受先入為主的思維影響。 當有關證據能證明推定的基礎事實發(fā)生動搖或不真、 推定結論存在合理懷疑、推定適用的法則不可信或不 合經驗法則時，應必須否定推定成立。這樣做既可有 效防止推定的自由心證，又可限制裁量權擴張和推定 濫用。四是可允許辯駁。推定事實是基于經驗法則和邏 輯法則對基礎事實和待證事實相互聯系的常態(tài)性而進 行推導的結果，而不是客觀真實，確定其中一種為推 定事實，不是邏