政法大學合同法總則授課講義【5-9章】

1、合 同 法 總 則 授 課 講 義【5-9章】【全部講義對應課件頁碼-政法大學內(nèi)部資料】課件P2所謂合同的的保全，是指指法律為防止止因債務人的的財產(chǎn)不當減減少或不增加加而給債權(quán)人人的債權(quán)帶來來損害，允許許債權(quán)人行使使撤銷權(quán)或代代位權(quán)，以保保護其債權(quán)。合合同法第773、74、775條對此制制度作出了規(guī)規(guī)定。其主要要特征在于：第一，合同的保保全是合同相相對性規(guī)則的的例外。根據(jù)相對性性規(guī)則，合同同之債主要在在合同當事人人之間產(chǎn)生法法律效力，然然而在特殊情情況下，因債債務人怠于行行使到期債權(quán)權(quán)，或與第三三人實施一定定的行為致使使債務人用于于承擔責任的的財產(chǎn)減少或或不增加，從從而使債權(quán)人人的債權(quán)難以以實

2、現(xiàn)時，法法律為保護債債權(quán)人的債權(quán)權(quán)，允許債權(quán)權(quán)人享有并行行使代位權(quán)或或撤銷權(quán)，這這兩種權(quán)利的的行使都會對對第三人產(chǎn)生生效力，此種種現(xiàn)象可以看看作是合同相相對性規(guī)則的的例外。第二，合同的保保全主要發(fā)生生在合同有效效成立期間。也就是說，在在合同生效后后至履行完畢畢前，都可以以采取保全措措施，但合同同根本沒有成成立生效，或或已被解除或或被宣告無效效、被撤銷，則則不能采取保保全措施。第三，合同的保保全的基本方方法是，確認認債權(quán)人享有有代位權(quán)或撤撤銷權(quán)。這兩種措施施都旨在通過過防止債務人人的財產(chǎn)不當當減少或恢復復債務人的財財產(chǎn)，從而保保障債權(quán)人的的權(quán)利實現(xiàn)。不不論債務人是是否實施了違違約行為，只只要債務

3、人實實施了不正當當處分其財產(chǎn)產(chǎn)的行為而有有害于債權(quán)人人的債權(quán)時，債債權(quán)人就可以以采取保全措措施?？梢姳１Ｈc違約責責任是不同的的。 合同的保全全不同于合同同的擔保。由由于絕大多數(shù)數(shù)擔保形式在在被擔保的合合同訂立之時時，或訂立之之后至履行之之前就已確定定，因此它極極有利于督促促債務人履行行債務。擔保保一旦成立，擔擔保權(quán)人可以以根據(jù)法律和和合同的規(guī)定定占有擔保人人提供的財物物，或?qū)１５呢敭a(chǎn)享有有優(yōu)先受償?shù)牡臋?quán)利，或請請求保證人承承擔責任，這這就為債務的的履行或債權(quán)權(quán)的實現(xiàn)提供供了比較現(xiàn)實實的物質(zhì)基礎礎。但是，在在運用債的保保全措施的情情況下，債權(quán)權(quán)人不像擔保保權(quán)人那樣能能夠?qū)嶋H掌握握、控制實現(xiàn)

4、現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)產(chǎn)，也不能對對第三人享有有優(yōu)先受償?shù)牡臋?quán)利，因此此，對債權(quán)的的保障作用不不如擔保方式式那樣重要。合合同的擔保通通常必須是在在債務人不履履行債務的情情況下，擔保保權(quán)人才能行行使其擔保權(quán)權(quán)。而保全的的適用并不以以債務人不履履行債務為前前提。合同保全與與民事訴訟中中的財產(chǎn)保全全是不同的。所所謂民事訴訟訟中的財產(chǎn)保保全，是指人人民法院在案案件受理前或或訴訟過程中中，為了保證證判決的執(zhí)行行或避免財產(chǎn)產(chǎn)遭受損失，而而對當事人的的財產(chǎn)和爭議議的標的物采采取查封、扣扣押、凍結(jié)等等措施，它是是程序法所規(guī)規(guī)定的措施，一一般都需要由由當事人提出出申請。而合合同的保全，只只是實體法中中的制度，它它是通過債

5、權(quán)權(quán)人行使代位位權(quán)、撤銷權(quán)權(quán)而實現(xiàn)的。課件P3一、代位權(quán)的概概念根據(jù)合同法第第73條的規(guī)規(guī)定，債權(quán)人人的代位權(quán)是是指因債務人人怠于行使其其到期債權(quán)，對對債權(quán)人造成成損害的，債債權(quán)人可以向向人民法院請請求以自己的的名義代位行行使債務人的的債權(quán)。例如如，甲欠乙1100萬元，丙丙欠甲50萬萬元，甲在其其債權(quán)到期后后，一直不行行使對丙的債債權(quán)，致使其其無力清償對對乙的債務，則則乙可代位行行使甲的權(quán)利利，督促丙履履行其對甲的的債務。代位位權(quán)的特點是是：第一，代位權(quán)是是債權(quán)人代替替?zhèn)鶆杖讼騻鶄鶆杖说膫鶆談杖酥鲝垯?quán)利利，因此債權(quán)權(quán)人的債權(quán)對對第三人產(chǎn)生生了約束力。此種權(quán)利是由法法律規(guī)定的，不不論當事人是是否

6、存在著約約定，債權(quán)人人都享有此種種權(quán)利。代位位權(quán)也將隨著著債的移轉(zhuǎn)和和消滅而發(fā)生生移轉(zhuǎn)和消滅滅。第二，代位權(quán)是是債權(quán)人以自自己的名義行行使債務人的的權(quán)利?？梢?，債權(quán)人并并不是債務人人的代理人，代代位權(quán)也不同同于代理權(quán)。債債權(quán)人代債務務人行使權(quán)利利，雖可以增增加債務人的的財產(chǎn)，但其其行使該權(quán)利利旨在保護自自己的債權(quán)，而而不是單純?yōu)闉榱藗鶆杖说牡睦娑惺故勾隧棛?quán)利。第三，代位權(quán)是是債權(quán)人請求求第三人向債債務人履行債債務，而不是是請求第三人人向自己履行行債務。第四，代位權(quán)的的行使必須在在法院提起訴訴訟，請求法法院允許債權(quán)權(quán)人行使代位位權(quán)。不過，由于代位位權(quán)是為了保保全債權(quán)而代代替?zhèn)鶆杖诵行惺箼?quán)利，

7、并并不是扣押債債務人的財產(chǎn)產(chǎn)或就收取的的債務人的財財產(chǎn)而優(yōu)先受受償，因此它它不是訴訟上上的權(quán)利，而而是一種實體體上的權(quán)利。P88二、代位權(quán)行使使的要件代位權(quán)的行行使應符合以以下要件：第一，債權(quán)人與與債務人之間間必須有合法法的債權(quán)債務務的存在。如果債權(quán)人人對債務人不不享有合法的的債權(quán)，當然然不享有代位位權(quán)。第二，債務人對對第三人享有有到期的債權(quán)權(quán)。代位權(quán)行使的前前提是債務人人怠于行使其其到期的債權(quán)權(quán)，因此債務務人必須對第第三人享有此此種權(quán)利。尤尤其需要指出出的是，根據(jù)據(jù)合同法第第73條的規(guī)規(guī)定，債權(quán)人人可以代位行行使的權(quán)利必必須是非專屬屬于債務人的的權(quán)利。對于于那些只有債債務人本人才才能享有的專

8、專屬于債務人人的權(quán)利，如如人格權(quán)、撫撫養(yǎng)請求權(quán)等等，必須由債債務人親自行行使，而不能能由債權(quán)人代代位行使。第三，須債務人人怠于行使其其權(quán)利。所謂怠于行使，是是指應當而且且能夠行使權(quán)權(quán)利卻不行使使。所謂應當當，是指若不不及時行使權(quán)權(quán)利，權(quán)利就就有可能消滅滅或減少其財財產(chǎn)價值。所所謂能夠行使使，是指債務務人不存在任任何行使的障障礙，他完全全有能力由自自己或通過其其代理人行使使權(quán)利。如果果債務人已經(jīng)經(jīng)向他的債務務人提出了請請求，或者已已經(jīng)向法院提提起了訴訟，則則不能認為其其怠于行使權(quán)權(quán)利。第四，須債務人人怠于行使權(quán)權(quán)利的行為有有害于債權(quán)人人的債權(quán)。也就是說怠于行行使權(quán)利的行行為，必須影影響到債務人人

9、的債務履行行，有害于債債權(quán)人的債權(quán)權(quán)，否則，債債權(quán)人不能行行使代位權(quán)。由由于債權(quán)人也也必須在自己己的債權(quán)到期期以后，才能能確定債務人人的行為是否否有害于其債債權(quán)，因此，債債權(quán)人也必須須在自己的債債權(quán)到期以后后才能行使代代位權(quán)。第五，債權(quán)人代代位行使的范范圍，應以保保全債權(quán)的必必要為標準。這就是說，如果果債務人的財財產(chǎn)足以清償償其債務，那那么，債權(quán)人人只須申請法法院強制執(zhí)行行債務人的財財產(chǎn)即可以實實現(xiàn)其債權(quán)，而而沒有必要行行使其代位權(quán)權(quán)。同時，如如果債權(quán)人行行使債務人的的一項權(quán)利，已已足以保全其其債權(quán)，就沒沒有必要就債債務人的其他他權(quán)利行使代代位權(quán)。三、代位權(quán)的行行使方式債權(quán)人的代代位權(quán)的行使使

10、主體是債權(quán)權(quán)人，債務人人的各個債權(quán)權(quán)人在符合法法律規(guī)定的條條件下均可以以行使代位權(quán)權(quán)，可作共同同原告。當然然，如果一個個債權(quán)人已就就某項債權(quán)行行使了代位權(quán)權(quán)，或者正在在代位訴訟，其其他債權(quán)人就就不得就該項項權(quán)利再行使使代位權(quán)，提提起代位權(quán)訴訴訟。債權(quán)人應以以自己的名義義行使代位權(quán)權(quán)，并須盡到到善良管理人人的注意。如如違反該項義義務給債務人人造成損失，債債權(quán)人應負賠賠償責任。債權(quán)人的代代位權(quán)必須通通過訴訟程序序行使。其主主要原因在于于：一方面，只只有通過裁判判方式才能保保證某個債權(quán)權(quán)人行使代位位權(quán)所獲得的的利益能夠在在各個債權(quán)人人之間合理分分配；另一方方面，只有通通過裁判方式式才能有效防防止債權(quán)

11、人濫濫用代位權(quán)。債權(quán)人的代代位權(quán)行使的的界限，以保保全債權(quán)人的的債權(quán)的必要要為限度。在在必要范圍內(nèi)內(nèi)，可以同時時或順次代位位行使債務人人的數(shù)個權(quán)利利。債權(quán)人的代代位權(quán)行使的的范圍，限于于保存行為與與實行行為，原原則上不包含含處分行為。四、代位權(quán)權(quán)的行使效力力債權(quán)人行使使代位權(quán)，只只能代債務人人行使權(quán)利，而而不能處分債債務人的權(quán)利利。行使權(quán)利利與處分權(quán)利利畢竟是不同同的。行使權(quán)權(quán)利只是使權(quán)權(quán)利內(nèi)容得到到實現(xiàn)，使債債務人得到該該得到的利益益。而處分權(quán)權(quán)利則是指權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)讓、拋拋棄或使其受受到限制等，它它可能導致權(quán)權(quán)利消滅。如如果允許債權(quán)權(quán)人可以隨意意處分債務人人的權(quán)利，不不僅將極大地地損害債務人人甚

12、至債務人人的債務人的的利益，而且且會造成對交交易秩序的破破壞。由于債權(quán)人人只是代替?zhèn)鶄鶆杖诵惺箼?quán)權(quán)利，因此債債權(quán)人代替?zhèn)鶄鶆杖诵惺箼?quán)權(quán)利所獲得的的一切利益均均歸屬于債務務人。在行使使代位權(quán)過程程中，債權(quán)人人也不得請求求債務人的債債務人直接向向自己履行義義務，而只能能請求債務人人的債務人向向債務人履行行義務。因為為債務人的債債務人與債權(quán)權(quán)人之間并無無債的關系，如如果債權(quán)人直直接接受履行行，不僅破壞壞了債的相對對性規(guī)則，而而且在存在數(shù)數(shù)個債權(quán)人的的情況下，也也損害了其他他未行使代位位權(quán)的債權(quán)人人的利益。（一）對債權(quán)人人的效力代位權(quán)的行使對對債權(quán)人本身身也會產(chǎn)生一一定的效力，具具體表現(xiàn)在：一方面，債

13、債權(quán)人對因行行使代位權(quán)所所獲得的必要要費用，有權(quán)權(quán)要求債務人人予以返還，如如果其行使代代位權(quán)所獲得得的利益已由由數(shù)個債權(quán)人人分享，或由由數(shù)個債權(quán)人人平均分配，則則其行使權(quán)利利的費用，其其他債權(quán)人也也應當分擔。另另一方面，如如果債務人的的債務人向債債務人履行債債務，債務人人拒絕受領，則則債權(quán)人有權(quán)權(quán)代債務人受受領。但是在在接受以后，應應當將財產(chǎn)返返還給債務人人，不能獨占占該財產(chǎn)并用用該財產(chǎn)充抵抵自己的債權(quán)權(quán)。（二）對債務人人的效力代位權(quán)行使的直直接效果應歸歸屬于債務人人。如果債務務人的某項權(quán)權(quán)利被債權(quán)人人代位行使，則則債務人對該該權(quán)利是否可可以作出處分分，學者有兩兩種不同的觀觀點。一種觀觀點認為

14、，代代位權(quán)的行使使并非強制執(zhí)執(zhí)行，代位權(quán)權(quán)行使以后，債債務人的處分分權(quán)不因此而而受限制。另另一種觀點認認為，代位權(quán)權(quán)行使后，債債務人的處分分權(quán)如果不受受限制，債務務人仍可拋棄棄、讓與其權(quán)權(quán)利，則代位位權(quán)制度等于于虛設。大多多數(shù)學者認為為，一旦法院院通過裁判允允許債權(quán)人行行使代位權(quán)，則則債務人不能能就其被債權(quán)權(quán)人代位行使使的權(quán)利作出出處分，也不不得妨礙債權(quán)權(quán)人行使代位位權(quán)，否則，代代位權(quán)根本不不能得到行使使，債權(quán)更得得不到保障。（三）對債務人人的債務人的的效力債權(quán)人代債務人人行使權(quán)利，一一般不影響債債務人的債務務人的權(quán)利和和利益。因為為不行使代位位權(quán)，他們也也要履行其應應盡的義務。在在債權(quán)人行使

15、使代位權(quán)以后后，第三人對對債務人所享享有的一切抗抗辯權(quán)，如同同時履行的抗抗辯權(quán)、訴訟訟時效屆滿的的抗辯權(quán)等，均均可以用來對對抗債權(quán)人。尤尤其應當指出出，在債權(quán)人人行使代位權(quán)權(quán)的情況下，債債務人的債務務人不能以債債權(quán)人與其無無合同關系為為由拒絕履行行自己的義務務，而必須應應債權(quán)人的請請求及時向債債務人作出履履行。否則，他他既構(gòu)成對債債權(quán)人的代位位權(quán)的妨礙，又又因其到期不不履行債務，構(gòu)構(gòu)成對債務人人的違約，應應承擔違約責責任。課件P5一、撤銷權(quán)的概概念根據(jù)合同法第第74條的規(guī)規(guī)定，債權(quán)人人的撤銷權(quán)，是是指因債務人人放棄其到期期債權(quán)或者無無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)產(chǎn)，對債權(quán)人人造成損害的的，債權(quán)人可可以請求人民民

16、法院撤銷債債務人的行為為。債務人以以明顯的不合合理的低價轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對對債權(quán)人造成成損害，并且且受讓人知道道該情形的，債債權(quán)人也可以以請求人民法法院撤銷債務務人的行為。由由于撤銷權(quán)的的行使必須依依一定的訴訟訟程序進行，也也就是說，行行使撤銷權(quán)必必須由債權(quán)人人向法院起訴訴，由法院作作出撤銷債務務人行為的判判決才能發(fā)生生撤銷的效果果，正是在這這個意義上撤撤銷權(quán)又被稱稱為撤銷訴權(quán)權(quán)或廢罷訴權(quán)權(quán)。撤銷權(quán)與代位權(quán)權(quán)都是法定的的權(quán)利，都屬屬于債的保全全內(nèi)容，且必必須附隨于債債權(quán)而存在，但但兩者又有區(qū)區(qū)別。代位權(quán)權(quán)針對的是債債務人不行使使債權(quán)的消極極行為，通過過行使代位權(quán)權(quán)旨在保持債債務人的財產(chǎn)產(chǎn)。而撤銷權(quán)

17、權(quán)針對的是債債務人不當處處分財產(chǎn)的積積極行為，行行使撤銷權(quán)旨旨在恢復債務務人的財產(chǎn)。撤銷權(quán)與可撤銷銷合同中一方方當事人所享享有的撤銷權(quán)權(quán)也是不同的的。后一種撤撤銷權(quán)只是針針對意思表示示不真實的合合同而設定的的，享有撤銷銷權(quán)的人只能能是一方當事事人。而前一一種撤銷權(quán)屬屬于債的保全全措施，并不不是針對意思思表示不真實實的合同而設設定的。二、撤銷權(quán)行使使的構(gòu)成要件件撤銷權(quán)的行使必必須符合客觀觀要件和主觀觀要件。所謂客觀要件，是是指債務人實實施了一定的的有害于債權(quán)權(quán)人的債權(quán)的的行為，才能能使債權(quán)人行行使撤銷權(quán)。換換言之，債務務人實施了一一定的處分財財產(chǎn)的行為，此此處所說的處處分是指法律律上的處分。具具

18、體包括：第第一，放棄到到期債權(quán)。也也就是說，債債權(quán)到期后明明確表示免除除債務人的債債務。第二，無無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)產(chǎn)，如將財產(chǎn)產(chǎn)贈與給他人人。第三，以以明顯不合理理的低價轉(zhuǎn)讓讓財產(chǎn)，如將將價值1000萬元的房屋屋故意以1萬萬元的價格轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓給他人。需需要指出的是是，債務人的的處分行為必必須已經(jīng)成立立或生效，其其財產(chǎn)將要或或已經(jīng)發(fā)生了了移轉(zhuǎn)，債權(quán)權(quán)人才能行使使撤銷權(quán)。同同時，債務人人處分財產(chǎn)的的行為將明顯顯有害于債權(quán)權(quán)，債權(quán)人才才能行使撤銷銷權(quán)。所謂明明顯有害，是是指債務人在在實施處分財財產(chǎn)行為后，已已不具有足夠夠的資產(chǎn)清償償對債權(quán)人的的債務。如果果債務人仍然然有一定的資資產(chǎn)清償債務務，不能認為為債務人

19、的行行為有害于債債權(quán)。所謂主觀要件，是是指債務人與與第三人具有有惡意。一方方面，債務人人必須具有惡惡意。所謂惡惡意是指債務務人知道或應應當知道其處處分財產(chǎn)的行行為將導致其其無資產(chǎn)清償償債務，從而而有害于債權(quán)權(quán)人的債權(quán)，而而仍然實施該該行為。一般般來說，認定定債務人的惡惡意應以其實實施行為之時時為準。另一一方面，第三三人與債務人人實施一定的的民事行為時時具有惡意。這這就是說，債債務人以明顯顯的不合理的的低價轉(zhuǎn)讓財財產(chǎn)，對債權(quán)權(quán)人造成損害害，第三人已已經(jīng)知道該行行為對債權(quán)具具有損害。至至于第三人是是否具有故意意損害債權(quán)人人的意圖，或或是否曾與債債務人惡意串串通，在確定定第三人的惡惡意時不必考考慮。

20、課件P6三、撤銷權(quán)的行行使撤銷權(quán)的行使必必須由享有撤撤銷權(quán)的債權(quán)權(quán)人以自己的的名義向法院院提起訴訟，請請求法院撤銷銷債務人的不不當處分財產(chǎn)產(chǎn)的行為。如如果債權(quán)為連連帶債權(quán)，則則所有的債權(quán)權(quán)人可以共同同行使撤銷權(quán)權(quán)，也可以由由連帶債權(quán)人人中的一人提提起訴訟。如如果數(shù)個債權(quán)權(quán)因同一債務務人的行為而而受到損害，則則每個債權(quán)人人均有權(quán)提起起訴訟請求撤撤銷債務人的的行為。關于于撤銷權(quán)的行行使還應注意意以下問題：第一，根據(jù)合合同法第774條，撤銷銷權(quán)的行使范范圍以債權(quán)人人的債權(quán)為限限。就是說，撤銷權(quán)權(quán)行使的效力力并不是及于于債務人處分分行為的全部部財產(chǎn)，而應應僅限于保全全債權(quán)的范圍圍。對債務人人不當處分財

21、財產(chǎn)的行為超超出債權(quán)保全全必要的部分分，不應發(fā)生生撤銷的效力力。否則，勢勢必不正當?shù)氐馗缮鎮(zhèn)鶆杖巳苏斝袨榈牡淖杂?。例如如，債務人從從事了多項處處分財產(chǎn)的行行為，涉及標標的的價值達達100萬元元，而債權(quán)人人對債務人所所享有的債權(quán)權(quán)僅為50萬萬元，則債權(quán)權(quán)人只應當請請求撤銷債務務人從事的處處分50萬元元財產(chǎn)的行為為。第二，關于撤銷銷之訴中的被被告。如果債務人實施施的是單方行行為（如單方方免除債務），則則應以債務人人為被告；如如果債務人與與第三人共同同實施無償轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或低低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)產(chǎn)的行為，則則原則上應以以債務人或第第三人為被告告。第三，撤銷權(quán)必必須在一定的的期限內(nèi)行使使。根據(jù)合同法第第75

22、條的的規(guī)定，“撤銷權(quán)自債債權(quán)人知道或或者應當知道道撤銷事由之之日起一年內(nèi)內(nèi)行使。自債債務人的行為為發(fā)生之日起起五年內(nèi)沒有有行使撤銷權(quán)權(quán)的，該撤銷銷權(quán)消滅”。該條實際際上規(guī)定了兩兩類期限：一一是關于1年年的規(guī)定，屬屬于訴訟時效效的規(guī)定，可可以適用時效效的中止、中中斷、延長的的規(guī)定；二是是關于5年的的規(guī)定，屬于于除斥期間的的規(guī)定，不適適用時效的中中止、中斷、延延長的規(guī)定。四、撤銷權(quán)的行行使效力債權(quán)人行使撤銷銷權(quán)，其效力力依判決的確確立而產(chǎn)生，并并對債權(quán)人、債債務人、相對對人或受益人人均產(chǎn)生效力力。同時，一一經(jīng)撤銷即從從行為發(fā)生時時失去效力，因因此撤銷可以以發(fā)生溯及既既往的效果。具具體來說，撤撤銷權(quán)

23、的效力力應體現(xiàn)在以以下幾個方面面：第一，對債務人人的效力。債務人的行為一一旦被撤銷，則則該行為自始始無效。如果果債務人已與與他人達成買買賣合同但尚尚未交付財產(chǎn)產(chǎn)，則該合同同將因被撤銷銷而自始無效效。如果已經(jīng)經(jīng)交付財產(chǎn)，則則應根據(jù)有償償或無償及第第三人是善意意還是惡意的的因素綜合考考慮，進而決決定是否應撤撤銷合同并返返還財產(chǎn)。如如果債務人處處分財產(chǎn)行為為被撤銷，則則債務人免除除他人債務的的行為視為沒沒有免除，承承擔他人債務務的行為視為為沒有承擔，為為他人設定擔擔保的行為視視為沒有設定定，讓與財產(chǎn)產(chǎn)的行為視為為沒有讓與。第二，對相對人人和受益人的的效力。在債務人不當處處分財產(chǎn)的行行為被撤銷以以后，

24、如果財財產(chǎn)已經(jīng)為相相對人和受益益人占有或受受益的，則他他們應向撤銷銷權(quán)人返還其其財產(chǎn)和受益益，如果原物物不能返還，則則應折價賠償償。撤銷如不不能對相對人人和收益人生生效，則在撤撤銷以后，債債權(quán)人不能請請求相對人或或收益人返還還財產(chǎn)，這樣樣不利于保護護債權(quán)人的利利益。當然，如如果相對人或或受益人在取取得財產(chǎn)時出出于善意且支支付了一定的的代價，那么么就不應撤銷銷債務人與相相對人之間的的民事行為，因因而也不發(fā)生生返還問題。第三，對其他債債權(quán)人的效力力。在撤銷債務人的的行為以后，對對某一債權(quán)人人取回了的財財產(chǎn)或利益，應應作為一般債債權(quán)人的共同同擔保，一般般債權(quán)人對這這些財產(chǎn)應平平等受償。課件P14一、

25、合同變變更的概述合同變更，指指有效成立的的合同在尚未未履行或未履履行完畢之前前，由于一定定法律事實的的出現(xiàn)而使合合同內(nèi)容發(fā)生生改變。合同的變更，從從其原因與程程序上著眼，在在我國法上可可有以下類型型：其一，基于于法律的直接接規(guī)定變更合合同，如債務務人違約致使使合同不能履履行，履行合合同的債務變變?yōu)橘r償損失失債務；其二，在合合同因重大誤誤解而成立的的情況下，有有權(quán)人可訴請請變更或撤銷銷合同，法院院裁決變更合合同；其三，在情情事變更使合合同履行顯失失公平的情況況下當事人訴訴請變更合同同，法院依職職權(quán)裁決變更更合同；其四，當事事人各方協(xié)商商同意變更合合同；其五，形成權(quán)人人行使形成權(quán)權(quán)使合同變更更。傳

26、統(tǒng)民法及及其理論認為為，合同的變變更分為債的的要素變更與與非要素變更更。所謂債的的要素變更，是是指給付發(fā)生生重要部分的的變更，導致致合同關系失失去同一性。何何為重要部分分，應依當事事人的意思和和一般交易觀觀念加以確定定。按照一般般交易觀念或或者當事人的的意思，認為為給付的變更更已使合同關關系失去同一一性的，即為為債的要素變變更，不再屬屬于合同的變變更，而為合合同的更改。例例如，買賣汽汽車變?yōu)橘I賣賣拖拉機，加加工承攬債務務變更為支付付一定貨幣的的債務，租賃賃甲樓變更為為租賃乙樓等等，均為債的的要素變更，合合同關系失去去同一性，不不再屬于合同同的變更，而而應為合同的的更改。與此此相反，非要要素的變

27、更未未使合同關系系失去同一性性，當然為合合同的變更。標標的物數(shù)量的的少量增減、履履行地點的改改變、履行期期限的順延等等均屬此類。合同法應否否區(qū)分合同的的變更與更改改，意見尚不不一致。因合合同的變更未未使合同關系系失去同一性性，合同債權(quán)權(quán)所附著的利利益與瑕疵原原則上繼續(xù)存存在，而合同同的更改已使使合同關系失失去同一性，舊舊債權(quán)所附著著的利益與瑕瑕疵歸于消滅滅，法律效果果明顯不同，故故區(qū)分合同的的變更與合同同的更改，即即區(qū)別要素的的變更與非要要素的變更，在在理論上更為為合理，但合合同法未作上上述區(qū)分。課件P15二、合同變更的的條件 （一）原原已存在的合法有有效合同關系系合同的變更更，是改變原原合同

28、關系，無無原合同關系系便無變更的的對象，所以以合同的變更更離不開原已已存在著合法法有效合同關關系這一條件件。合同無效效，自始即無無合同關系；合同被撤銷銷，合同自始始失去法律約約束力，亦無無合同關系；追認權(quán)人拒拒絕追認效力力未定的合同同，仍無合同同關系，在這這些情況下，自自無變更合同同的余地。（二）合同內(nèi)容容發(fā)生變化合同的變更更采狹義說，不不包括合同主主體的變更，僅僅指合同內(nèi)容容的變更，因因此合同內(nèi)容容發(fā)生變化是是合同的變更更不可或缺的的條件。合同內(nèi)容的的變更包括：1標的的的變更；2標的物數(shù)量量的增減；33標的物品品質(zhì)的改變；4價款或或酬金的增減減；5履行行期限的變更更；6履行行地點的改變變；7

29、履行行方式的改變變；8結(jié)算算方式的改變變；9所附附條件的增添添或除去；110單純債債權(quán)變?yōu)檫x擇擇債權(quán)；111擔保的設設定或消失；12違約約金的變更；13利息息的變化等。 （三）合合同的變更須須依當事人協(xié)協(xié)議或依法律律直接規(guī)定及及法院裁決，有有時依形成權(quán)權(quán)人的意思表表示基于法律的的直接規(guī)定而而變更合同，法法律效果可直直接發(fā)生，不不以法院的裁裁決或當事人人協(xié)議為必經(jīng)經(jīng)程序。例如如，債務人違違約使履行合合同的債務變變?yōu)橘r償損失失債務，系當當然發(fā)生，但但可由當事人人協(xié)商賠償損損失額，亦可可訴請法院裁裁判。合同的變更更須經(jīng)法院裁裁決程序的，在在我國法上有有兩種，一是是意思表示不不真實的合同同，如因重大大

30、誤解而成立立的合同，不不論是撤銷還還是變更，均均須經(jīng)過法院院裁決；二是是適用情事變變更原則，無無論是解除合合同還是變更更合同，均須須法院裁決。合同的變更更基于形成權(quán)權(quán)人單方意思思表示的，例例如選擇權(quán)人人行使選擇權(quán)權(quán)，使合同變變更。除此而外的的合同變更，一一律由當事人人各方協(xié)商一一致，達不成成協(xié)議便不發(fā)發(fā)生合同變更更的法律效力力（合同法法第77條條、第78條條）。（四）須遵守法法律要求的方方式對合同的變變更，法律要要求采取一定定方式的，須須遵守這種要要求?；谇榍槭伦兏瓌t則變更合同，變變更意思表示示不真實的合合同，須經(jīng)法法院裁決的方方式。當事人人協(xié)議變更合合同，有時需需要采用書面面形式，有時時

31、則無此要求求。債務人違違約而變更合合同一般不強強求特定方式式。法律、行行政法規(guī)規(guī)定定變更合同應應當辦理批準準、登記等手手續(xù)的，依照照其規(guī)定。（合合同法第777條第2款款）?！狙a充】形成權(quán)形成權(quán)，是是指權(quán)利人得得以自己一方方的意思表示示而使法律關關系發(fā)生變化化的權(quán)利。雖然債權(quán)人人可以依據(jù)請請求權(quán)，要求求債務人提供供某項給付。但但是如果債務務人不履行給給付，債權(quán)人人通常就必須須通過國家機機關的強制執(zhí)執(zhí)行才能實現(xiàn)現(xiàn)其權(quán)利。與與請求權(quán)相反反，在特定情情形下，法律律允許權(quán)利主主體對某項法法律關系采取取單方面的行行動。在義務務人不履行某某項請求權(quán)的的情況下，必必須以強制力力來迫使其履履行。而在這這里則是另

32、外外一種情況。權(quán)權(quán)利主體采取取行動不需要要另外一個人人的參與。這這種權(quán)利便是是形成權(quán)。形形成權(quán)適用除除斥期間的規(guī)規(guī)定，不適用用訴訟時效的的規(guī)定。形成權(quán)的種類主要有：1解除權(quán)、2變更權(quán)、3追認權(quán)、4撤銷權(quán)（合合同撤銷權(quán)、要要約撤銷權(quán)）、5贈與（任任意撤銷、法法定撤銷）撤撤銷權(quán)、6選擇權(quán)、7抵銷權(quán)、8繼承權(quán)的的拋棄、9介入權(quán)形成權(quán)的特點形成權(quán)具有有下述特點 ： 形成權(quán)權(quán)的行使表現(xiàn)現(xiàn)為單方行為為； 單方意意思表示一經(jīng)經(jīng)到達對方即即為生效（是是故，行使形形成權(quán)的意思思表示可以撤撤回但不得撤撤銷）; 效力的的產(chǎn)生不需要要另一方作出出某種輔助行行為或共同的的行為。 形成權(quán)權(quán)不能與所依依附的原權(quán)利利分割而單

33、獨獨轉(zhuǎn)讓； 形成權(quán)權(quán)的存在有一一定的除斥期期間（合同同法 第995 條）。 形成權(quán)的的歷史起源形成權(quán)概念念及理論上的的初步體系化化肇始于德國國法學。199 世紀末220 世紀初初的德國法學學正處于法學學家們進行實實體法與訴訟訟法劃分的努努力中,在此此過程中,他他們發(fā)現(xiàn)一些些權(quán)利如解除除權(quán)、終止權(quán)權(quán)、撤銷權(quán)等等,一些訴訟訟形式如撤銷銷婚姻之訴、撤撤銷收養(yǎng)之訴訴等無法用既既有的權(quán)利體體系或理論作作出合理解釋釋。擅長抽象象思維的德國國學者把如何何對這類權(quán)利利的法律地位位及法律效力力加以體系化化當作法學研研究的重要問問題予以討論論。其中, 著名學者澤澤克爾(Sccekel) 的研究令令人矚目。澤澤克爾

34、( SScekell) 認為,這類權(quán)利的的共性有二:“一是他們通通過私法意義義的法律行為為上意思表示示(有時需要要借助于國家家行為,有時時不需要) 來行使權(quán)利利;二是這些些權(quán)利的內(nèi)容容不是對其客客體現(xiàn)有的直直接支配,更更多的是一種種權(quán)利人能夠夠單方面設定定、變更或者者消滅法律關關系的力量。一一句話,即形形成一定法律律關系?！被谶@些認認識和后來對對齊特爾曼(Zitellmann) 主張的“法律上能為為之權(quán)”概念的批判判,澤克爾(Scekeel) 最終終于19033 年在其著著作民法上上的形成權(quán)一一書中創(chuàng)造性性地提出了形形成權(quán)的概念念,并系統(tǒng)地地論述了形成成權(quán)的發(fā)生、變變更和消滅等等問題。形成成

35、權(quán)的提出,被德國學者者漢斯多利斯斯 (Hanns Dollls)譽為為法學上的發(fā)發(fā)現(xiàn)。臺灣學學者林誠二教教授認為:“形成權(quán)理論論自澤克爾提提出以來,民民法體例上常常賴形成權(quán)之之制度性設計計,使權(quán)利或或法律關系得得以迅速確定定,復雜的法法律關系得以以單純明了?！?、形成權(quán)權(quán)是指權(quán)利人人僅憑自己的的行為（如追追認行為、受受權(quán)行為、撤撤銷行為、棄棄權(quán)行為）即即能引起某種種民事權(quán)利產(chǎn)產(chǎn)生、變更、消消滅的那種權(quán)權(quán)利。佟柔主編編民法原理理法律出版版社19833年6月第11版 第344-35頁2、形成權(quán)權(quán)是指當事人人一方可以以以自己的行為為，使法律關關系發(fā)生變化化的權(quán)利，又又有人稱之為為能為權(quán)、變變動權(quán)等。

36、形形成權(quán)的主要要特征在于：權(quán)利人可以以以自己的意意思表示行使使形成權(quán)，使使法律關系發(fā)發(fā)生、變更或或終止。形成成權(quán)按其作用用有三種：有有能使法律關關系發(fā)生的形形成權(quán)，如本本人對無權(quán)代代理人代理行行為的承認權(quán)權(quán)；有能使法法律關系發(fā)生生變更的形成成權(quán)，如選擇擇之債的選擇擇權(quán)；有能使使法律關系終終止的形成權(quán)權(quán)，如撤銷權(quán)權(quán)、抵銷權(quán)。王利明、郭明瑞、方流芳民法新論（上）中國政法大學出版社1987年版 130-131頁3、形成權(quán)權(quán)，是指權(quán)利利人以自己單單方的行為，使使某一法律關關系效力發(fā)生生變化的權(quán)利利。包括追認認權(quán)（如本人人對無權(quán)代理理行為的追認認）、選擇權(quán)權(quán)（如選擇某某一標的使選選擇之債變?yōu)闉樘囟ㄖ畟?/p>

37、的權(quán)利）、撤撤銷權(quán)（撤銷銷可撤銷民事事行為的權(quán)利利）等。郭明瑞民民法學概論光光明日報出版版社19888年4月第11版 第311頁4、形成權(quán)權(quán)是指當事人人一方可以以以自己的行為為使法律關系系發(fā)生變化的的權(quán)利。如追追認權(quán)、撤銷銷權(quán)、抵銷權(quán)權(quán)等。佟柔主編編中國民法法法律出版版社19900年版 第339頁5、形成權(quán)權(quán)是依照權(quán)利利人的單方意意思表示就能能使權(quán)利發(fā)生生、變更或者者消滅的權(quán)利利。形成權(quán)的的特征，在于于因單方意思思表示，就足足以使既存法法律關系生效效、變更或者者終止，從而而突破了雙方方法律關系，非非經(jīng)協(xié)議或者者其他法律上上的原因不得得變更的市民民法古老法原原則。張俊浩主主編民法學學原理中國國政

38、法大學出出版社19991年版 第第85頁6、形成權(quán)權(quán)是指權(quán)利人人僅憑自己單單方行為就能能是民事法律律關系發(fā)生、變變更或消滅的的權(quán)利，如在在委托代理關關系中，只要要委托人撤銷銷委托就可使使委托關系消消滅。柳經(jīng)緯主主編中國民民法廈門大大學出版社11995年版版 第45頁頁7、形成權(quán)權(quán)是指根據(jù)權(quán)權(quán)利人一方的的行為就能夠夠引起某項民民事權(quán)利設立立、變更、終終止的那種民民事權(quán)利。例例如，追認權(quán)權(quán)、拋棄權(quán)、撤撤銷權(quán)、免除除全、解除權(quán)權(quán)、抵銷權(quán)等等。馬原主編編中國民法法教程中國國政法大學出出版社19996年1月第第1版 第882頁8、形成權(quán)權(quán)，是權(quán)利人人依自己的行行為，使自己己與他人之間間的法律關系系發(fā)生變

39、動的的權(quán)利。如撤撤銷權(quán)、解除除權(quán)、追認權(quán)權(quán)等。形成權(quán)權(quán)之主要功能能，在于權(quán)利利人得依其單單方之意思表表示，使已成成立之法律關關系之效力發(fā)發(fā)生、變更或或消滅。但須須注意，形成成權(quán)與請求權(quán)權(quán)亦有密切關關系，即形成成權(quán)之行使常常是主張債權(quán)權(quán)（或物權(quán)）請請求權(quán)之前提提條件。形成成權(quán)賦予一方方當事人得依依其單方意思思干預他人之之法律關系，如如何保護相對對人亦很重要要，故關于各各個法定形成成權(quán)法律設有有不同的構(gòu)成成要件，并在在若干特殊情情形，使權(quán)利利人負損害賠賠償責人，且且形成權(quán)之行行使，原則上上不得附條件件與期限，以以避免置相對對人于不確定定之法律狀態(tài)態(tài)。梁慧星民民法總論法法律出版社11996年88月第

40、1版 第66頁9、形成權(quán)權(quán)（Gesttaltunngsreccht）者，因因一方之行為為是某種權(quán)利利發(fā)生變更或或消滅之權(quán)利利也。形成權(quán)權(quán)名稱，始于于Seckeel，已漸為為一般學者所所承認。但有有稱為能為權(quán)權(quán)（Rechht derr rechhtlichhen Koonnenss）者，亦有有稱為變更權(quán)權(quán)（Rechht auff Rechhtaendderungg）者，本書書則從通說，用用形成權(quán)之名名稱。形成權(quán)權(quán)有在發(fā)生權(quán)權(quán)利者，例如如對于無權(quán)代代理之承認是是。有在變更更權(quán)利者，例例如選擇選擇擇之債之選擇擇權(quán)是。有在在消滅權(quán)利者者，例如撤銷銷權(quán)、抵銷權(quán)權(quán)、解除權(quán)及及繼承拋棄權(quán)權(quán)是。胡長清中中國民

41、法總論論中國政法法大學出版社社1997年年版 第400頁10、形成成權(quán)是指依照照權(quán)利人單方方意思表示就就能使權(quán)利發(fā)發(fā)生、變更和和消滅的權(quán)利利，如追認權(quán)權(quán)、解除權(quán)、撤撤銷權(quán)、抵銷銷權(quán)等。馬俊駒、余余延滿民法法原論（上上）法律出版版社19988年版 第883頁11、在形形成權(quán)，權(quán)利利人得利用其其法律所賦予予之權(quán)力，以以單獨行為，使使權(quán)利發(fā)生變變動（即權(quán)利利之發(fā)生、變變更及消滅）。如如承認權(quán)、選選擇權(quán)、撤銷銷權(quán)、終止權(quán)權(quán)及解除權(quán)等等均屬之?？伎夹纬蓹?quán)與支支配權(quán)之區(qū)別別，既在形成成權(quán)人之意思思表示，無須須他人之協(xié)助助，依法可發(fā)發(fā)生一定之效效力，而支配配權(quán)之行使，無無須有賴他人人之行為，始始克奏效也。梅

42、衷協(xié)民法要義中國政法大學出版社1998年版 第36頁12、形成成權(quán)者，依權(quán)權(quán)利者一方之之意思表示，使使得權(quán)利發(fā)生生、變更、消消滅或生其他他法律上效果果之權(quán)利也。非非如支配權(quán)，權(quán)權(quán)利人只得為為特定之行為為，乃依特定定之行為，更更使其發(fā)生法法律上特定之之效果，屬于于前述能權(quán)，乃乃自其作用之之方面觀之，而而命名如此耳耳。法律有時時使權(quán)利人依依訴之形式始始行使形成權(quán)權(quán)，以判決形形成法律關系系，謂之形成成判決，其訴訴謂之形成之之訴。債權(quán)人人撤銷權(quán)、婚婚生子否認權(quán)權(quán)、離婚權(quán)、終終止收養(yǎng)關系系權(quán)等均屬之之。史尚寬民民法總論中中國政法大學學出版社20000年版 第25-226頁13、形成成權(quán)是指當事事人一方可

43、以以以自己的行行為使法律關關系發(fā)生變動動的權(quán)利，如如追認權(quán)、撤撤銷權(quán)、抵銷銷權(quán)等王利明主主編民法中中國人民大學學出版社20000年版 第46頁14、得依依權(quán)利人一方方的意思表示示而使法律關關系發(fā)生、內(nèi)內(nèi)容變更或消消滅而稱為形形成權(quán)。 形成權(quán)系賦賦予權(quán)利人得得依其意思而而形成一定法法律效果的法法律之力，相相對人并不負負有相對應的的義務，只是是受到拘束，須須容忍此項形形成及其法律律效果。王澤鑒民民法總則（增增訂版）20000年作者者自版 第1105頁15、權(quán)利利人依自己的的行為，使自自己或與他人人共同的法律律關系發(fā)生變變動（包括發(fā)發(fā)生、變更或或消滅）的權(quán)權(quán)利，稱形成成權(quán)。龍衛(wèi)球民民法總論中中國法制

44、出版版社20011年版 第1143頁三、合同變更的的效力合同的變更，以以原合同關系系的存在為前前提，變更部部分不超出原原合同關系之之外，原合同同關系有對價價關系的仍保保有同時履行行抗辯；原合合同債權(quán)所有有的利益與瑕瑕疵仍繼續(xù)存存在，只是在在增加債務人人負擔的情況況下，非經(jīng)保保證人或物上上保證人同意意，保證不生生效力；物的的擔保不及于于擴張的債權(quán)權(quán)價值額。合同的變更原則則上向?qū)戆l(fā)發(fā)生效力，未未變更的權(quán)利利義務繼續(xù)有有效，已經(jīng)履履行的債務不不因合同的變變更而失去法法律根據(jù)。合同的變更不影影響當事人要要求賠償損失失的權(quán)利。至至于何種類型型的合同變更更與賠償損失失并存，應視視具體情況而而定。例如，基

45、基于情事變更更原則而變更更合同，不存存在賠償損失失；因重大誤誤解而成立的的合同予以變變更，在相對對人遭受損失失的情況下，誤誤解人應賠償償相對人的損損失。課件P16一、合同轉(zhuǎn)讓的的概述合同的轉(zhuǎn)讓，實實際上是合同同權(quán)利義務的的轉(zhuǎn)讓，是指指合同當事人人一方依法將將合同權(quán)利、義義務全部或部部分地轉(zhuǎn)讓給給第三人。它它包括合同權(quán)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合合同義務的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)權(quán)利義務的概概括轉(zhuǎn)讓。合同的轉(zhuǎn)讓具有有以下性質(zhì)：（一）合同的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓并不改變變合同原有的的權(quán)利義務內(nèi)內(nèi)容；（二）合同的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓發(fā)生合同同主體的變化化；（三）合同的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓涉及到原原合同當事人人雙方之間的的權(quán)利義務關關系，轉(zhuǎn)讓人人與受讓人之之間的權(quán)利義

46、義務關系。課件P17（一）合同權(quán)利利轉(zhuǎn)讓的概念念合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓讓，是指不改改變合同的內(nèi)內(nèi)容，合同債債權(quán)人將其權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第第三人享有。合合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓讓可分為合同同權(quán)利的部分分轉(zhuǎn)讓和合同同權(quán)利的全部部轉(zhuǎn)讓（合合同法第779條）。在在前者場合，受受讓的第三人人加入合同關關系，與原債債權(quán)人共享債債權(quán)，因此，原原合同債變?yōu)闉槎鄶?shù)人之債債。按照轉(zhuǎn)讓讓合同約定，原原債權(quán)人與受受讓部分合同同權(quán)利的第三三人或者按份份分享合同債債權(quán)，或者共共享連帶債權(quán)權(quán)。如果轉(zhuǎn)讓讓合同無此約約定，以共享享連帶債權(quán)論論。原合同權(quán)利全部部轉(zhuǎn)讓給第三三人的，該第第三人即取代代原債權(quán)人的的地位而成為為合同關系中中的新債權(quán)人人，原債權(quán)人

47、人脫離合同關關系。以下專專門討論這種種轉(zhuǎn)讓。（二）合同權(quán)利利轉(zhuǎn)讓的原因因1依法律規(guī)定定而轉(zhuǎn)讓依繼承法的的規(guī)定，繼承承開始后，繼繼承人承受被被繼承人財產(chǎn)產(chǎn)上的一切權(quán)權(quán)利義務，包包括合同權(quán)利利。再如依擔擔保法規(guī)定定，保證人代代為履行后取取得債權(quán)人的的地位，享有有債權(quán)人對債債務人的債權(quán)權(quán)。2依法律行為為而轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓讓有基于單方方法律行為的的，例如以遺遺囑將合同權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受受遺贈人；但但大多基于合合同，該合同同叫作轉(zhuǎn)讓合合同或讓與合合同。該合同同具有以下特特點：（1）轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓合同一旦旦有效成立，合合同權(quán)利即移移轉(zhuǎn)于受讓人人，轉(zhuǎn)讓合同同的成立、履履行及其法律律效力同時發(fā)發(fā)生。（2）轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓合同為債

48、債權(quán)人與第三三人（受讓人人）之間關于于轉(zhuǎn)讓合同權(quán)權(quán)利的合意，債債務人不是合合同當事人。（33）轉(zhuǎn)讓合同同為不要式合合同。以下專專門討論通過過轉(zhuǎn)讓合同權(quán)權(quán)利的情況。課件P18（三）合同權(quán)利利轉(zhuǎn)讓的要件件1須有有效存存在的合同權(quán)權(quán)利，且轉(zhuǎn)讓讓不改變該權(quán)權(quán)利的內(nèi)容合同權(quán)利的有效效存在，是合合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓讓的根本前提提。以不存在在或者無效或或者已消滅的的合同權(quán)利轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓的，即為為標的不能，轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效效。不過，已已罹訴訟時效效的合同權(quán)利利尚有債務人人清償?shù)目赡苣埽士沙蔀闉檗D(zhuǎn)讓的對象象。還有，因因可以撤銷的的合同所生合合同權(quán)利，在在該合同被撤撤銷之前，該該合同權(quán)利仍仍為有效，故故可成為轉(zhuǎn)讓讓的標的。如如

49、果讓與人即即為享有撤銷銷權(quán)的人，其其轉(zhuǎn)讓合同權(quán)權(quán)利的行為可可視為撤銷權(quán)權(quán)的拋棄，此此時轉(zhuǎn)讓的合合同權(quán)利即可可視為確定有有效的合同權(quán)權(quán)利；如果撤撤銷權(quán)人為債債務人，債務務人于撤銷權(quán)權(quán)行使期限內(nèi)內(nèi)行使撤銷權(quán)權(quán)從而使合同同權(quán)利消滅的的，成立讓與與人的不能履履行。在這兩兩種情形下，轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓人均應擔擔保其轉(zhuǎn)讓的的合同權(quán)利有有效。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不不得增加債務務人的負擔，否否則轉(zhuǎn)讓無效效。即使免除除債務人的部部分合同義務務，也不能由由讓與人和受受讓人自行在在轉(zhuǎn)讓合同中中約定，而應應直接向債務務人作出免除除的意思表示示?？傊?，轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利利不得改變該該權(quán)利的內(nèi)容容。2轉(zhuǎn)讓人與受受讓人須就合合同權(quán)利的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓達成協(xié)

50、議議轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利為為處分行為，因因此讓與人首首先應有轉(zhuǎn)讓讓合同權(quán)利的的權(quán)限，具有有民事行為能能力。限制民民事行為能力力人轉(zhuǎn)讓或受受讓合同權(quán)利利的，須由其其法定代理人人同意。轉(zhuǎn)讓讓合同還必須須符合其他有有效要件，如如存在無效原原因時，合同同無效；存在在可撤銷原因因時，撤銷權(quán)權(quán)人可以撤銷銷它。3被轉(zhuǎn)讓的合合同權(quán)利須具具有讓與性合同權(quán)利須具有有讓與性方可可被轉(zhuǎn)讓。根根據(jù)合同性質(zhì)質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的的合同權(quán)利、按按照當事人約約定不得轉(zhuǎn)讓讓的合同權(quán)利利以及依照法法律規(guī)定不得得轉(zhuǎn)讓的合同同權(quán)利，是被被禁止轉(zhuǎn)讓的的（合同法法第79條條）。例如，租租賃權(quán)不允許許擅自轉(zhuǎn)讓。4轉(zhuǎn)讓合同權(quán)權(quán)利按照法律律、行政法規(guī)規(guī)的規(guī)定需

51、要要辦理批準、登登記等手續(xù)的的，辦妥這些些手續(xù)方能生生效。（合合同法第888條）。課件P19（四）轉(zhuǎn)讓通知知轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利與與債務人有利利害關系，例例如在合同權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，債債務人于未接接受轉(zhuǎn)讓通知知前向原債權(quán)權(quán)人所為的履履行，如果不不發(fā)生清償?shù)牡男Я?，債務務人便應負違違約責任，對對債務人不公公平。有鑒于于此，合同同法規(guī)定，債債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)權(quán)利的，應當當通知債務人人。未經(jīng)通知知，該轉(zhuǎn)讓對對債務人不發(fā)發(fā)生效力（合合同法第880條第1款款）。并且，該該通知不得撤撤銷，除非受受讓人同意（合合同法第880條第2款款）。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利為為讓與人和受受讓人之間的的內(nèi)部關系，缺缺乏公示性，因因此，讓與人人將合同權(quán)

52、利利轉(zhuǎn)讓給受讓讓人后，還可可能向他人為為重復轉(zhuǎn)讓。解解決這個問題題，可采取以以下方案：對對債務人所發(fā)發(fā)出的轉(zhuǎn)讓通通知是轉(zhuǎn)讓合合同權(quán)利對抗抗第三人的要要件。債務人人收到轉(zhuǎn)讓通通知后，即不不得向第三人人履行債務；受讓人在自自己或者轉(zhuǎn)讓讓人通知債務務人后，也取取得對抗第三三人的權(quán)利。該該轉(zhuǎn)讓通知須須在履行期限限屆至前為之之。（五）合同權(quán)利利轉(zhuǎn)讓的效力力1轉(zhuǎn)讓合同權(quán)權(quán)利的內(nèi)部效效力其一，合同權(quán)利利由讓與人轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人人。如果是全部轉(zhuǎn)讓讓，則受讓人人取代原債權(quán)權(quán)人的地位而而享有合同權(quán)權(quán)利，讓與人人脫離原合同同關系。如果果是部分轉(zhuǎn)讓讓，則受讓人人加入合同關關系，成為與與原債權(quán)人共共享合同權(quán)利利的新債權(quán)人

53、人。其二，合同權(quán)利利轉(zhuǎn)讓時，受受讓人取得與與合同債權(quán)有有關的從權(quán)利利，如保證債債權(quán)、擔保物物權(quán)、完全債債權(quán)、違約債債權(quán)等，但該該從權(quán)利專屬屬于債權(quán)人自自身的除外（合合同法第881條）。其三，讓與人應應將合同權(quán)利利的證明文件件全部交付受受讓人。其證證明文件包括括債務人出具具的借據(jù)、票票據(jù)、合同文文書、往來電電報信函等。其四，讓與人對對轉(zhuǎn)讓的債權(quán)權(quán)負擔保責任任，凡因債務務人主張可以以對抗原債權(quán)權(quán)人的事由而而使受讓人的的利益受到損損害的，讓與與人應當負責責。2轉(zhuǎn)讓合同權(quán)權(quán)利的外部效效力（1）在讓與人人與債務人之之間的效力在讓與人與債務務人之間，因因轉(zhuǎn)讓通知，雙雙方完全脫離離合同關系。讓讓與人不得再再

54、受領債務人人的履行，債債務人也不得得再向讓與人人履行原來的的債務。否則則，在前者場場合，成立不不當?shù)美?；在在后者場合，不不發(fā)生清償效效果，債務人人仍須向受讓讓人履行債務務。但債務人人接受轉(zhuǎn)讓通通知前向原債債權(quán)人所為的的履行仍然有有效，原債權(quán)權(quán)人對債務人人所為的債務務免除也有效效。（2）在受讓人人與債務人之之間的效力債務人收到轉(zhuǎn)讓讓通知后，即即應當將受讓讓人作為債權(quán)權(quán)人而履行債債務。受讓人人取代原債權(quán)權(quán)人而成為新新債權(quán)人，享享有和原債權(quán)權(quán)人同樣的權(quán)權(quán)利。為了保護債務人人不因轉(zhuǎn)讓合合同權(quán)利而受受損害，債務務人接受轉(zhuǎn)讓讓通知時，債債務人對讓與與人的抗辯，均均可向受讓人人主張（合合同法第882條），此

55、此處之抗辯，包包括債權(quán)不發(fā)發(fā)生、債務未未屆清償期等等。債務人接到轉(zhuǎn)讓讓通知時，債債務人對讓與與人享有到期期債權(quán)的，債債務人可以依依據(jù)抵消規(guī)則則向受讓人主主張抵消（合合同法第883條）。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后后，債務人還還可因某種事事實取得對于于受讓人的抗抗辯權(quán)。例如如合同權(quán)利轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓后時效完完成，債務人人依此可拒絕絕履行；終期期到來時，債債務人可主張張合同終止等等。課件P20（一）合同義務務轉(zhuǎn)讓的概念念合同義務的轉(zhuǎn)讓讓，是指不改改變合同的內(nèi)內(nèi)容，債務人人將其合同義義務全部或部部分地轉(zhuǎn)移給給第三人。債債務人將其全全部合同義務務轉(zhuǎn)讓給第三三人，由該第第三人取代債債務人的地位位，叫作免責責的債務承擔擔。債務人

56、將將其合同義務務部分地轉(zhuǎn)讓讓給第三人，如如果該債務人人與第三人連連帶地向債權(quán)權(quán)人負責，叫叫作并存的債債務承擔；如如果該債務人人與第三人各各自按份負其其責任，則按按按份之債的的規(guī)則處理。債務承擔的性質(zhì)質(zhì)，通說認為為是債務人的的特定的承受受，即第三人人對原債務的的承受而非新新債務的承擔擔。因而對原原債務人的判判決，對承擔擔人也發(fā)生效效力；從屬于于原債務的特特定債務，如如利息，也隨隨同原債務的的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)于承擔人。能夠引起債務承承擔的原因，有有直接基于法法律規(guī)定的，如如我國繼承承法第333條規(guī)定，繼繼承遺產(chǎn)應當當清償被繼承承人依法應當當繳納的稅款款和債務；有有基于單方法法律行為的，如如附義務的遺遺

57、贈，在遺贈贈發(fā)生效力時時，即同時成成立債務承擔擔。不過最為為常見的是依依第三人與債債權(quán)人之間或或者第三人與與債務人之間間訂立債務承承擔的合同，此此處僅討論這這種情況。課件P21（二）免責的債債務承擔免責的債務承擔擔，是指第三三人取代債務務人的地位而而承擔全部債債務，使債務務人脫離合同同關系。它分分為第三人與與債權(quán)人訂立立債務承擔合合同和第三人人與債務人訂訂立債務承擔擔合同二種方方式。1第三人與債債權(quán)人訂立債債務承擔合同同第三人與債權(quán)人人訂立債務承承擔合同時，債債務于債務承承擔合同成立立時移轉(zhuǎn)于該該第三人。該該第三人成為為債務人，原原債務人則脫脫離合同關系系，不再向債債權(quán)人承擔債債務。第三人與債

58、權(quán)人人之間訂立債債務承擔合同同，為不要式式行為，不以以特定方式為為必要。只要要當事人就債債務承擔達成成合意，即可可發(fā)生債務承承擔的效力。在第三人與債權(quán)權(quán)人訂立債務務承擔合同，由由第三人承擔擔債務時，可可證明債權(quán)人人已經(jīng)同意由由該第三人履履行債務，債債務承擔合同同即應有效。而而原債務人因因此免除債務務，對其并無無不利，所以以一般不會予予以反對。即即使反對，因因第三人自愿愿代其履行，債債權(quán)人也愿意意接受，自無無使債務承擔擔合同歸于無無效的必要。但但在有償?shù)膫鶄鶆粘袚?，因因第三人履行行債務后享有有向債務人追追償?shù)臋?quán)利或或者消滅自己己對于債務人人的債務，則則可能影響債債務人的利益益。例如原債債務人負

59、有向向債權(quán)人交付付某種貨物的的債務，第三三人另以同種種類貨物代其其履行，即可可能造成原債債務人的貨物物積壓；原債債務人事后向向第三人履行行可能較向債債權(quán)人履行更更為不利等。在在這些情況下下，債務人可可以向該第三三人提出異議議，并可對抗抗該第三人對對自己的求償償請求權(quán)。在在實務上，處處理時應使該該第三人就債債務承擔給債債務人造成的的損失予以賠賠償，以保護護債務人的利利益不受債務務承擔的影響響。2第三人與債債務人訂立債債務承擔合同同第三人與債務人人訂立的債務務承擔合同，自自債務人與第第三人達成關關于移轉(zhuǎn)債務務于第三人的的合意時成立立。債務承擔擔合同的訂立立及其效力適適用民法關于于意思表示的的規(guī)定，

60、例如如，第三人應應為具有完全全行為能力之之人，債務承承擔不得有違違法原因，當當事人的意思思表示須無瑕瑕疵等等。債債務承擔合同同有無效或者者可撤銷原因因，被宣告無無效或被撤銷銷后，不發(fā)生生債務承擔的的效果，債務務人仍應負擔擔其債務。債債務承擔合同同成立后，須須具備以下要要件才能產(chǎn)生生債務承擔的的法律效果：（1）須有有效效的債務存在在就本不存在的債債務訂立債務務承擔合同，不不發(fā)生債務承承擔的效力。將將來可發(fā)生的的債務雖然理理論上也可由由第三人承擔擔，但僅在該該債務有效成成立時，債務務承擔合同才才能發(fā)生效力力，此時可認認為該債務承承擔合同為附附停止條件的的合同。正在在訴訟中的債債務也可由第第三人承擔