房地產(chǎn)項目聯(lián)建與法律不安全因素防范

1、 .wd. .wd. .wd.房地產(chǎn)工程聯(lián)建及其法律不安全因素防范敬啟者：承受委托，現(xiàn)就貴單位咨詢房地產(chǎn)工程聯(lián)建及法律不安全因素問題，根據(jù)?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?、?最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋?等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定提出如下分析意見，供領(lǐng)導(dǎo)決策參考。一、聯(lián)建的法律概念及有關(guān)法律規(guī)定聯(lián)建一般意義上是指一方提供土地使用權(quán)，他方提供資金，雙方進(jìn)展合作建房，并對建成后的房地產(chǎn)共同經(jīng)營管理或進(jìn)展利益分配的行為。根據(jù)?中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法?第二十七條：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)

2、。以及?最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋?以下簡稱?解釋?第十四條規(guī)定，“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)不安全因素合作開發(fā)房地產(chǎn)為 基本內(nèi)容的協(xié)議。第十五條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。因此，通過聯(lián)建方式進(jìn)展房地產(chǎn)開發(fā)是具備法律依據(jù)的，為合法有效的房地產(chǎn)開發(fā)

3、方式。二、聯(lián)建的具體形式根據(jù)目前聯(lián)建的實際操作方式，聯(lián)建的具體形式包括如下幾種：一房屋合建雙方共同提供建設(shè)用地，共同出資，共同辦理建房審批手續(xù)，共同負(fù)責(zé)建設(shè)施工，房屋竣工后，雙方按照合同的約定共同取得或分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)，辦理產(chǎn)權(quán)登記。此類模式的特點為共同出資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)不安全因素。二房屋聯(lián)建此為真正意義的聯(lián)建模式，即：一方提供建設(shè)用地，另一方出資，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負(fù)責(zé)建設(shè)施工，雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔(dān)不安全因素。此類合同因符合房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的法定條件，那么屬典型的房屋聯(lián)合開發(fā)形式。其特點為共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)不安全因素。三名為聯(lián)建，

4、實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一方提供建設(shè)用地，以自己的名義取得了建房審批手續(xù)，另一方出資；雙方按合同約定的比例分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)或利潤；提供土地使用權(quán)一方不承擔(dān)經(jīng)營不安全因素、只收取固定利益。其特點出地一方只享利益、不擔(dān)不安全因素。而根據(jù)?解釋?第二十四條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營不安全因素，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。而此種變相聯(lián)建模式可能會存在如下法律不安全因素：1、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不安全因素假設(shè)出地方的土地使用權(quán)是出讓取得的，在出地方取得國有土地使用證的前提下，雙方辦理了土地使用權(quán)變更登記，合同即有效，否那么可能導(dǎo)致合同無效，或者說合同無法

5、繼續(xù)履行。2、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方提供土地使用權(quán)而不承擔(dān)經(jīng)營不安全因素時，其依據(jù)雙方合同享有的“固定利益并不能完全“固定，而是存在必然的法律不安全因素。 由于各種合同都是以出地一方的名義簽訂，收款發(fā)票也是以出地一方的名義出具，盡管實踐中是由投資方操作的，但如果因合同發(fā)生糾紛，仍需由出地一方承擔(dān)責(zé)任。因此，在整個合作建設(shè)過程中，有必要建設(shè)對投資方的責(zé)任追究機(jī)制及加強(qiáng)對建設(shè)工程的監(jiān)視。具體措施包括：首先，建設(shè)切實可行的責(zé)任追究機(jī)制，包括：要求實際建設(shè)方出資方以書面形式確定和認(rèn)可施工方或建設(shè)管理方；明確實際建設(shè)方出資方相應(yīng)的授權(quán)和賠償范圍；確定實際建設(shè)方出資方代為賠償?shù)牧x務(wù)。即在工程建設(shè)中出現(xiàn)需由出地

6、一方承擔(dān)賠償責(zé)任的情形后，由實際建設(shè)方出資方代為賠償，或出地一方做出賠償后，均由出資方進(jìn)展賠償。其次，出地一方應(yīng)對工程建設(shè)嚴(yán)格監(jiān)視，防止工程建設(shè)出現(xiàn)質(zhì)量事故、進(jìn)度緩慢等不利情況。如前所述，在未辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)，雖然實際建設(shè)方出資方承擔(dān)工程建設(shè)賠償責(zé)任，出地一方也有可能受到資質(zhì)、信譽(yù)等難以彌補(bǔ)的損失。因此，除應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的具體施工單位資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，出地一方還有與實際建設(shè)方共同選擇具體施工單位的權(quán)利；并且，合作雙方應(yīng)共同建設(shè)有效工程建設(shè)磋商機(jī)制，就工程質(zhì)量、進(jìn)度和安全等進(jìn)展通報和協(xié)商，有權(quán)查閱、復(fù)制、核實工程建設(shè)中資料文件等。3、在建設(shè)開發(fā)資金實力方面的不安全因素?解釋?第十七條規(guī)定：“投資數(shù)額超出合作

7、開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。基于前述司法解釋規(guī)定，在選擇合作對象時，應(yīng)盡量選擇具有一定經(jīng)濟(jì)實力的企業(yè)或者令其提供如資金缺乏需追加投資時同意為其追加投資的第三人所出具的保函。在建設(shè)過程中，建設(shè)有效機(jī)制促使建設(shè)資金及時到位是防范合作方資金不到位的一項重要措施。四名為聯(lián)建，實為房屋買賣根據(jù)?解釋?第二十五條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營不安全因素，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。

8、假設(shè)要防止合同無效，那么此類定性為房屋買賣的合同及合作開發(fā)的工程須具備法律法規(guī)所規(guī)定的銷售條件。其中，我國現(xiàn)行相關(guān)商品房銷售分為預(yù)售和現(xiàn)房銷售，那么分別滿足?城市商品房預(yù)售管理方法?第五條及?商品房銷售管理方法?第七條所規(guī)定的條件具體法條詳見附件一。換言之，如假設(shè)要名為聯(lián)建，實為房屋買賣的合同是否有效，必須滿足法定生效條件，并按照法律規(guī)定完善相關(guān)商品房買賣的備案登記手續(xù)等，以防止合同的無效或不能實際履行。五名為聯(lián)建，實為房屋租賃該?解釋?第二十七條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營不安全因素，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。本條規(guī)定的是合作開發(fā)房地

9、產(chǎn)實務(wù)中的另一類特殊形態(tài)。其特殊性仍是相對于合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系的特征而言。在司法實踐中，這樣的糾紛并非鮮見。該類合同中，無論“合作結(jié)果若何，提供資金的當(dāng)事人都將使用租用一定數(shù)量的建成房屋。雙方當(dāng)事人的真實意思在于使一方當(dāng)事人所提供的資金成為其約定面積建成房屋的對價，而不是集雙方之合力，共享合作利潤，共擔(dān)合作不安全因素。該約定內(nèi)容無疑也是不符合合作開發(fā)中“共擔(dān)合作不安全因素的要求，因此，本解釋否認(rèn)了雙方當(dāng)事人之間存在合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律關(guān)系。在當(dāng)事人意思表示的外在形式與內(nèi)在真意并不致的情況下，本解釋同樣采納了以真實意思確定當(dāng)事人法律關(guān)系性質(zhì)的立場，將此種情況下的“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同定性為“房

10、屋租賃合同。六名為聯(lián)建，實為融資借貸該?解釋?第二十六條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營不安全因素，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。最高人民法院?關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件假設(shè)干問題的解答?及最高人民法院?關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)若何處理的批復(fù)?的規(guī)定，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。雖然對企業(yè)間借貸合同是否無效，存在無數(shù)爭議，但根據(jù)司法機(jī)關(guān)的慣常操作，一般認(rèn)定為歸還本金，但利息不予保護(hù)。因此，此類合同，對于投資方不安全因素較大，可能存在不能獲得超出本金局部的利息等額外收益的不安全因素。三、法律建議伴隨著房地產(chǎn)市場的不斷開展，房地產(chǎn)工

11、程開發(fā)形式日趨靈活多樣，聯(lián)建、參建等各類合作進(jìn)展房地產(chǎn)工程開發(fā)的建設(shè)模式層出不窮，然而其中潛在不安全因素也比比皆是，若何確保聯(lián)建合同效力，若何實現(xiàn)合同最終目的，我們認(rèn)為以下方面應(yīng)為聯(lián)建各方所關(guān)注：一合同主體資格合法。我國?城市房地產(chǎn)管理法?、?城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例?及相關(guān)法律法規(guī)均有規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)認(rèn)定無效。從而以法律形式確定了以房地產(chǎn)開發(fā)為目的房屋聯(lián)建合同的主體必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。二具備房地產(chǎn)開發(fā)條件。我國法

12、律、法規(guī)雖沒有就房屋聯(lián)建應(yīng)具備的條件作出專門的規(guī)定，但由于房屋聯(lián)建同屬房地產(chǎn)建設(shè)開發(fā)的范圍，確認(rèn)房屋聯(lián)建應(yīng)具備的條件那么同樣應(yīng)依據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)法律、法規(guī)。例如?城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例?第10條規(guī)定，“確定房地產(chǎn)開發(fā)工程，應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃、年度建設(shè)用地方案和城市規(guī)劃、房地產(chǎn)開發(fā)年度方案的要求；按照國家有關(guān)規(guī)定需要經(jīng)方案主管部門批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)報方案主管部門批準(zhǔn)，并納入年度固定資產(chǎn)投資方案，這一規(guī)定明確了任何房地產(chǎn)開發(fā)工程都應(yīng)辦理審批手續(xù)，房屋聯(lián)建也不應(yīng)例外。而由于房屋聯(lián)建合同因涉及土地使用權(quán)的問題，它是一種土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的特殊形式，還須完善土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)手續(xù)。三所提供土地

13、應(yīng)以出讓方式獲得，且國有土地使用權(quán)無瑕疵。以土地使用權(quán)作為出資的一方，由于在辦理城建手續(xù)中，須先將土地過戶到立項一方名下，屬于先履行合同的一方，一旦對方在取得土地后不履行合同時便處于不利地位，因此應(yīng)當(dāng)有一定的防范意識?？刹扇∮蓪Ψ教峁┮欢ǖ膿?dān)保資金等方法保證對方能積極履行合同。四具有國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣、融資借貸、房屋租賃等性質(zhì)聯(lián)建合同，應(yīng)具備上述相應(yīng)合同的有效要件。房屋聯(lián)建雖是一種特殊的房地產(chǎn)開發(fā)形式，但房屋聯(lián)建合同同樣也應(yīng)符合一般合同的生效條件，合同中約定的權(quán)利義務(wù)也應(yīng)遵循公平、老實信用等原那么，以確保合同效力及可執(zhí)行性。上述意見系承辦律師根據(jù)目前我國現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及司法解釋分析，供敬啟者決策時參考。本意見書未經(jīng)本所及承辦律師同意，不得提供給任何第三方及/或用于其他用途。附件一：?法律依據(jù)?1、根據(jù)?城市商品房預(yù)售管理方法?第五條：商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合以下條件： 一已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書； 二持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證； 三按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金到達(dá)工程建設(shè)總投資的25以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。 2、?商品房銷售管理方法?第七條：商品房現(xiàn)售,應(yīng)當(dāng)符合以下條件：一現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書；二取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的