尋求法律平等的基礎(chǔ)

1、尋求法律平平等的基礎(chǔ)礎(chǔ)（下）(三)以科學(xué)自自居并以追追求規(guī)律為為己任的我我國(guó)法學(xué)的的弱點(diǎn)我把把它歸結(jié)為為這樣幾點(diǎn)點(diǎn)：1. 缺乏倫理理思維中國(guó)國(guó)的法學(xué)到到現(xiàn)在沒有有倫理維度度，它的目目標(biāo)是尋找找規(guī)律而不不是尋找正正義，它的的基本理論論框架是描描述，而不不是尋找應(yīng)應(yīng)然理論規(guī)規(guī)范，它不不是一種規(guī)規(guī)范學(xué)而是是一種社會(huì)會(huì)科學(xué)。2. 缺少實(shí)證證精神和普普適精神實(shí)實(shí)證精神和和普適精神神是作為科科學(xué)的兩個(gè)個(gè)必備的支支點(diǎn)，而我我們中國(guó)沒沒有。造成成了法學(xué)中中缺乏一般般的“人”的概念，一一般的“人人”被批判判成是資產(chǎn)產(chǎn)階級(jí)的唯唯心觀點(diǎn)。在這個(gè)理理論框架里里，人是階階級(jí)的人，人人是對(duì)立為為你死我活活的人。這這個(gè)理論

2、作作為批判那那些行尸走走肉式的壞壞的法律是是很有意義義的，但是是把它作為為建構(gòu)自己己法律的基基礎(chǔ)那就有有太大的問問題了。我我所講的平平等問題就就是指出我我們法學(xué)理理論中的這這個(gè)根本性性的錯(cuò)誤。3. 只見規(guī)律律不見人因因?yàn)榉▽W(xué)追追求的是規(guī)規(guī)律而不是是規(guī)范的善善，學(xué)者們們的注意中中心是在法法律之外，即即社會(huì)變遷遷及其原因因，法律對(duì)對(duì)人的統(tǒng)治治和壓迫，法法律對(duì)人(部分人)的工具性性價(jià)值就成成為中國(guó)法法學(xué)關(guān)注的的核心。在在這樣的理理論體系中中關(guān)注的只只是規(guī)范本本身的作用用而不是規(guī)規(guī)范的良惡惡，人成為為法律的對(duì)對(duì)象。其結(jié)結(jié)果就是人人成為歷史史長(zhǎng)河中的的泡沫，盡盡管我們天天天講人民民群眾創(chuàng)造造歷史，但但是

3、在法律律理論中人人卻成為法法律發(fā)展史史的客體。三、法法學(xué)如何追追求良善(一)求真真的法學(xué)方方法存在的的問題對(duì)現(xiàn)在的的法學(xué)方法法的解構(gòu)11. 混淆淆應(yīng)然與實(shí)實(shí)然，將應(yīng)應(yīng)然等同于于實(shí)然。在在許多學(xué)者者那里，一一個(gè)實(shí)然的的描述是真真的，這意意味著它所所包含的應(yīng)應(yīng)然的成分分也是對(duì)的的，或者根根本不管其其對(duì)錯(cuò)。2. 重實(shí)然輕輕應(yīng)然。真真假只對(duì)實(shí)實(shí)然的描述述命題有意意義，對(duì)于于規(guī)范性的的應(yīng)然命題題而言，只只有正當(dāng)與與否的問題題。所以法法學(xué)研究“真的定位位”必然導(dǎo)導(dǎo)致忽略應(yīng)應(yīng)然的研究究。例如，對(duì)對(duì)不同歷史史階段的法法的歷史類類型的描述述，得出一一個(gè)結(jié)論：社會(huì)主義義法是最高高的，而最最高的就是是最善的、最好的

4、，就就是一個(gè)由由真到善的的理論邏輯輯。3. 將人工具具化。求真真的法律理理論是一個(gè)個(gè)純粹工具具合理性的的理論，它它最大的缺缺憾是將人人工具化。法學(xué)的最最終指向是是如何統(tǒng)治治人，或者者說如何管管理人。如如何統(tǒng)治人人? 這里里有一個(gè)預(yù)預(yù)設(shè)的前提提是：有一一部分人在在上面，一一部分人在在下面， 在上的人人統(tǒng)治在下下的人。怎怎樣使這樣樣的統(tǒng)治結(jié)結(jié)構(gòu)正當(dāng)化化、永恒化化? 我們們采取的辦辦法就是將將在臺(tái)上的的人的利益益加以最大大化、永恒恒化、永久久化，我的的利益就是是你的利益益，我的利利益就代表表著社會(huì)的的發(fā)展方向向，我就是是社會(huì)，將將統(tǒng)治者的的利益加以以最大化、永恒化和和永久化。據(jù)此，法法學(xué)所尋找找的基

5、地就就是利益，而而這種利益益又被預(yù)設(shè)設(shè)為由兩個(gè)個(gè)對(duì)立的集集團(tuán)所掌控控，因此法法學(xué)的目的的不在于合合理的分配配人間的利利益，而在在于以利益益的對(duì)抗為為原因，來來論證維護(hù)護(hù)特權(quán)的法法律的必然然性和合理理性。(二)規(guī)范學(xué)的的基本方法法作為規(guī)范范學(xué)， 它它的目標(biāo)是是追求善。這個(gè)“善善”是建立立在“真”的基礎(chǔ)之之上的，“真”作為為一種方法法是必不可可少的，一一個(gè)虛假的的東西很少少是善的東東西。但是是，真的東東西也可能能是很可惡惡的，比如如： 奴隸隸制、一夫夫多妻制在在歷史上就就都是“真真”的，但但是這些制制度很好嗎嗎? 因此此，對(duì)真的的追求要服服從對(duì)善的的追求，這這決定了作作為規(guī)范學(xué)學(xué)科的方法法當(dāng)兼容實(shí)

6、實(shí)證與價(jià)值值評(píng)判方法法。同時(shí)，在在法學(xué)當(dāng)中中，價(jià)值評(píng)評(píng)價(jià)具有終終極意義。比如說：人的尊嚴(yán)嚴(yán)具有不可可侵犯性，但但是這很難難講出什么么道理，就就是這樣的的。我講的的是在倫理理意義上的的方法，追追求何者為為善的方法法。在法學(xué)學(xué)方法中，還還有一個(gè)如如何實(shí)現(xiàn)善善的規(guī)范的的方法問題題，價(jià)值評(píng)評(píng)價(jià)的方法法，一個(gè)兼兼具工具合合理性和倫倫理合理性性的方法。1. 價(jià)值評(píng)價(jià)價(jià)方法價(jià)值值評(píng)價(jià)是法法學(xué)的首要要方法，古古羅馬人把把法律定義義為公平善善良的意志志，這個(gè)定定義是非常常適當(dāng)?shù)?。?duì)于法學(xué)學(xué)、法律我我們首先要要問的不是是科學(xué)與否否、不是真真理與否、不是合規(guī)規(guī)律與否，而而是正當(dāng)與與否，善還還是惡、公公平還是不不公平

7、。法法學(xué)的價(jià)值值評(píng)價(jià)與一一般的倫理理學(xué)評(píng)價(jià)是是有所不同同的，法學(xué)學(xué)的價(jià)值評(píng)評(píng)價(jià)除了一一般的倫理理學(xué)的價(jià)值值評(píng)價(jià)方法法以外，還還包括規(guī)范范的評(píng)價(jià)，也也就是說法法學(xué)的評(píng)價(jià)價(jià)方法有兩兩個(gè)層面：一個(gè)是一一般倫理層層面的評(píng)價(jià)價(jià)，另一個(gè)個(gè)是規(guī)范以以內(nèi)的評(píng)價(jià)價(jià)。這是建建立在規(guī)范范等級(jí)意義義上的評(píng)價(jià)價(jià)方法，也也就是說法法律的價(jià)值值評(píng)價(jià)可以以分為兩個(gè)個(gè)層面：實(shí)實(shí)證規(guī)范的的層面和超超越實(shí)證規(guī)規(guī)范的層面面。人需要要對(duì)實(shí)證的的規(guī)范表示示尊重，這這是社會(huì)本本身的表現(xiàn)現(xiàn)形態(tài)。什什么是社會(huì)會(huì)? 規(guī)范范是社會(huì)的的神經(jīng)系統(tǒng)統(tǒng)，沒有規(guī)規(guī)范的地方方就沒有社社會(huì)。但是是現(xiàn)實(shí)規(guī)范范又未必都都是善的，因因此人需要要不斷的超超越實(shí)證的的規(guī)

8、范，對(duì)對(duì)實(shí)證的規(guī)規(guī)范進(jìn)行評(píng)評(píng)價(jià)，在思思維與實(shí)踐踐當(dāng)中追求求更高的善善，這是一一個(gè)永恒的的追求，人人的永恒追追求就是善善。2. 實(shí)證的方方法價(jià)值評(píng)評(píng)價(jià)本身需需要遵守實(shí)實(shí)證的一些些基本的方方法，同時(shí)時(shí)，法學(xué)也也具有科學(xué)學(xué)的某些層層面，法學(xué)學(xué)的方法具具有實(shí)證的的精神。當(dāng)當(dāng)然，法學(xué)學(xué)的方法也也具有社會(huì)會(huì)科學(xué)意義義上的一種種科學(xué)的成成分。法學(xué)學(xué)的科學(xué)方方面包括這這樣幾個(gè)：第一，法法學(xué)中有關(guān)關(guān)史的內(nèi)容容以及有關(guān)關(guān)法律的信信息知識(shí)的的成分與真真理有關(guān)，要要求的是真真，主要使使用的是實(shí)實(shí)證的方法法，用實(shí)證證的方法尋尋求法律存存在與發(fā)展展的真實(shí)面面貌及常態(tài)態(tài);第二，應(yīng)應(yīng)然的建構(gòu)構(gòu)中的經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)基礎(chǔ)部分分，以及法法律

9、實(shí)踐的的描述與總總結(jié)部分，這這一部分要要求真誠(chéng)的的敘述人類類的經(jīng)驗(yàn)，以以作為建構(gòu)構(gòu)善良規(guī)范范的基礎(chǔ);第三，規(guī)規(guī)范的建構(gòu)構(gòu)與評(píng)價(jià)部部分的內(nèi)容容要求適度度的價(jià)值中中立，貫徹徹的是一種種實(shí)證的科科學(xué)精神。所謂適度度中立，是是指作為價(jià)價(jià)值的研究究的一種要要求，完全全的價(jià)值中中立是不可可能的，而而完全以自自己的價(jià)值值代替一般般的價(jià)值又又是不允許許的，因此此法律規(guī)范范的建構(gòu)與與評(píng)價(jià)必須須在體認(rèn)人人的基本價(jià)價(jià)值的基礎(chǔ)礎(chǔ)上進(jìn)行社社會(huì)的建構(gòu)構(gòu)，同時(shí)在在價(jià)值寬容容的基礎(chǔ)上上進(jìn)行合理理的價(jià)值批批評(píng)。這些些法學(xué)的科科學(xué)部分所所使用的方方法就是實(shí)實(shí)證的方法法。實(shí)證的的方法有很很多，可以以分為：社社會(huì)實(shí)證、經(jīng)濟(jì)實(shí)證證、邏

10、輯實(shí)實(shí)證等等。實(shí)證分析析的對(duì)象有有很多，其其對(duì)象也可可以是價(jià)值值問題。上述兩兩種方法中中，價(jià)值評(píng)評(píng)價(jià)的方法法是最高的的，因?yàn)閷?shí)實(shí)證的經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)主義的東東西它本身身可能有問問題。四、法法學(xué)的邏輯輯起點(diǎn)(一一)歷史上上的各種法法律的正當(dāng)當(dāng)性基礎(chǔ)及及其缺陷在在法學(xué)史上上，有很多多人尋找法法律的正當(dāng)當(dāng)性基礎(chǔ)，歸歸納起來有有如下四種種方法：1. 在規(guī)范體體系內(nèi)論證證，如凱爾爾森的純粹粹法學(xué)的方方法。2. 各種中立立的、對(duì)所所有人都有有用的東西西，如康德德的絕對(duì)命命令、近代代的程序方方法。3. 外在于人人的主宰，是是一種外在在的意志或或下達(dá)的命命令。比如如： 各路路神仙、天天子、主權(quán)權(quán)者等等。4. 將終極的的

11、規(guī)范客觀觀化，比如如：自然法法、狄驥的的社會(huì)連帶帶關(guān)系、我我們常說的的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)礎(chǔ)、客觀規(guī)規(guī)律，等等等。對(duì)于上上述四種方方法，我要要進(jìn)行一個(gè)個(gè)簡(jiǎn)單的評(píng)評(píng)價(jià)：第一一種方法，我我稱之為“半拉子工工程”，最最后的基礎(chǔ)礎(chǔ)也是一個(gè)個(gè)規(guī)范，它它為什么是是對(duì)的呢?它沒有辦辦法解決。第二種方方法，我稱稱其為“不不完全的方方法”，因因?yàn)榉僧?dāng)當(dāng)中所涉及及到的問題題有很多，康康德回避了了一個(gè)問題題，就是關(guān)關(guān)于內(nèi)容問問題，他認(rèn)認(rèn)為內(nèi)容是是具有主觀觀性的東西西，但是康康德的思想想最后還是是有一個(gè)東東西的，就就是“權(quán)利利”，我在在這里不作作詳細(xì)論述述。程序問問題也一樣樣，因?yàn)樵S許多問題不不是程序問問題。第三三種方法古古已

12、有之，現(xiàn)現(xiàn)在仍在存存在。但它它有一個(gè)致致命的弱點(diǎn)點(diǎn)就是：多多具有獨(dú)斷斷性。例如如，基督教教、印度教教、伊斯蘭蘭教等等，各各有各的說說法，多具具有獨(dú)斷性性。因此，剩剩下來的唯唯一可行的的是第四種種方法。從上述述分析中我我們可以看看到：尋找找一個(gè)作為為法律正當(dāng)當(dāng)性演繹的的大前提，幾幾乎是一個(gè)個(gè)悖論性的的難題。如如果這個(gè)前前提是在人人的選擇以以內(nèi)，就會(huì)會(huì)遇到論證證不徹底的的問題，也也就是說人人的選擇本本身有一個(gè)個(gè)正當(dāng)性論論證的義務(wù)務(wù)，這是個(gè)個(gè)不好解決決的難題。如果說這這個(gè)前提是是一個(gè)純客客觀的外在在事物，在在這個(gè)事物物與價(jià)值之之間會(huì)出現(xiàn)現(xiàn)邏輯論證證的斷裂，就就是事實(shí)與與價(jià)值之間間的斷裂，這這就是一個(gè)

13、個(gè)休謨問題題。因此，如如何找到這這樣一個(gè)兼兼具選擇與與客觀的雙雙重屬性的的事物，作作為法律正正當(dāng)性的前前提， 是是解決這樣樣一個(gè)問題題的可能的的出路。(二)“人格人人”法法律正當(dāng)性性研究的邏邏輯起點(diǎn)德德國(guó)當(dāng)代法法理學(xué)家考考夫曼的視視角是非常常獨(dú)特的，他他認(rèn)為：法法律實(shí)體存存有的基礎(chǔ)礎(chǔ)是人格人人之間的關(guān)關(guān)系。這一一判斷的核核心詞是“人格人”，“人格格人”是什什么東西? 他認(rèn)為為，“人格格人”不是是一個(gè)純經(jīng)經(jīng)驗(yàn)的人，因因?yàn)槿绻鞘羌兘?jīng)驗(yàn)的的人就會(huì)導(dǎo)導(dǎo)致價(jià)值相相對(duì)主義，這這就是現(xiàn)在在年輕的學(xué)學(xué)者和學(xué)生生中間非常常流行的“地方性知知識(shí)”的觀觀念?！暗氐胤叫灾R(shí)識(shí)”是一個(gè)個(gè)文化上的的概念，拿拿到法學(xué)中中

14、來是很成成問題的，它它會(huì)導(dǎo)致價(jià)價(jià)值相對(duì)主主義。但是是這個(gè)“人人”又不是是純粹理性性人，純粹粹理性人會(huì)會(huì)導(dǎo)致價(jià)值值獨(dú)斷主義義。每一個(gè)個(gè)嚴(yán)肅理性性的人都認(rèn)認(rèn)為自己是是理性人，因因此會(huì)導(dǎo)致致獨(dú)斷。考考夫曼的“人格人”既不是純純粹理性的的，又不是是純粹經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)的，但是是它又是理理性的又是是經(jīng)驗(yàn)的。我認(rèn)為這這種觀點(diǎn)是是十分智慧慧的。但是，關(guān)關(guān)于什么是是“人格人人”，考夫夫曼沒有進(jìn)進(jìn)一步論證證。在我看看來，“人人格人”應(yīng)應(yīng)該具有如如下三個(gè)特特點(diǎn)：第一一，他是抽抽象的。也也就是說，“人格人”是沒有任任何社會(huì)特特性的，“人格人”之間是沒沒有可區(qū)分分的標(biāo)志的的，大家都都是一樣的的，他只是是一個(gè)符號(hào)號(hào)。因?yàn)樗菑?/p>

15、社會(huì)會(huì)中抽象出出來的，個(gè)個(gè)體的社會(huì)會(huì)特征已經(jīng)經(jīng)被抽象凈凈盡，這就就可以避免免以特定社社會(huì)中的部部分人的特特性為依據(jù)據(jù)，追求部部分人的特特權(quán)。第二二，他是獨(dú)獨(dú)立自主的的。因?yàn)榉ǚ墒峭庠谠诘?、自在在的人與他他在的人的的關(guān)系，法法律不是自自己與自己己的關(guān)系，自自己與自己己的關(guān)系是是一種宗教教上的關(guān)系系，而能夠夠與他在的的主體發(fā)生生外在關(guān)系系的人必須須是獨(dú)立的的。第三，不不同的“人人格人”之之間是平等等的， 既既然他是抽抽象出來的的，都是獨(dú)獨(dú)立自主的的，所以也也必然是平平等的。這這就是我今今天的論證證所要尋找找的基本的的東西。(三)“主體際際關(guān)系”是是最高價(jià)值值規(guī)范的根根基具有這這種特征的的“人格人

16、人”之間的的關(guān)系是一一種什么關(guān)關(guān)系呢? 只能是“主體際關(guān)關(guān)系”。因因?yàn)槊恳粋€(gè)個(gè)“人格人人”都具有有主體性，他他們之間的的關(guān)系就只只能是一種種相互平等等的人格人人之間的關(guān)關(guān)系，是一一種互為主主體的關(guān)系系，而不是是主客體的的關(guān)系。在在這一問題題上，我們們的法學(xué)犯犯了一個(gè)根根本性的錯(cuò)錯(cuò)誤，我們們的法學(xué)是是一種主客客體法學(xué)，把把法律看作作是一種主主體(人)與客體(人)之間間的關(guān)系，是是一種作為為主體的人人統(tǒng)治作為為客體的人人的關(guān)系。這個(gè)論證證的前提就就把人分化化為作為主主體的人和和作為客體體的人，這這種預(yù)設(shè)的的前提本身身就是不平平等的，這這就是我們們現(xiàn)在導(dǎo)致致種種不平平等的法律律的理論上上的失誤?！爸?/p>

17、體體際關(guān)系”是建立在在人的主體體性的基礎(chǔ)礎(chǔ)上的，人人的主體性性指：第一一，任何人人不能把他他人當(dāng)作實(shí)實(shí)現(xiàn)目的的的工具，每每一個(gè)人都都是主體，任任何人都不不能被他人人客體化;第二，在在人與社會(huì)會(huì)的關(guān)系上上，人是目目的，社會(huì)會(huì)是工具，當(dāng)當(dāng)然人有義義務(wù)遵守社社會(huì)規(guī)范，這這正是一種種主體際關(guān)關(guān)系的要求求，遵守規(guī)規(guī)范的最終終目的是為為了生活在在社會(huì)中的的每一個(gè)人人。社會(huì)建建構(gòu)當(dāng)以單單個(gè)的主體體的目的為為目的。當(dāng)當(dāng)然這里的的人是指所所有的人，而而不是某一一個(gè)人或某某一類人。所有的人人的目的都都是社會(huì)的的目的，而而不是任何何單一人。如果哪一一個(gè)單一的的人成為目目的，其他他人就會(huì)成成為手段。應(yīng)當(dāng)注意意的是，我

18、我這里講的的所有的人人也不是盧盧梭的“大大我”，盧盧梭的“大大我”是容容易形成多多數(shù)人暴政政的東西。而我這里里所說的“主體際關(guān)關(guān)系”是將將具有主體體資格的人人與人之間間的關(guān)系上上升為一種種規(guī)范和法法律。這個(gè)個(gè)法律是以以所有的人人為目的的的。建立主主體際關(guān)系系的前提是是任何個(gè)體體對(duì)他者同同樣的主體體地位的承承認(rèn)，承認(rèn)認(rèn)他者與自自己一樣是是具有自主主選擇能力力的主體，任任何家長(zhǎng)制制的態(tài)度都都與主體際際的關(guān)系不不相容。這這種主體際際的關(guān)系的的建立是以以維持哈貝貝馬斯的交交往理性為為前提條件件的。交往往理性不告告訴人們?cè)谠趯?shí)踐中去去作什么，而而是告訴人人們?cè)谌穗H際交往中應(yīng)應(yīng)該注意什什么，交往往理性只提提供人際交交往的向?qū)?dǎo)。這個(gè)理理論的核心心可以歸結(jié)結(jié)為兩點(diǎn)：一個(gè)是它它對(duì)“主體體際關(guān)系”的承認(rèn)，另另一個(gè)是建建立在主體體際關(guān)系基基礎(chǔ)上的協(xié)協(xié)商、商談?wù)?。這個(gè)規(guī)規(guī)范本身就就包含人與與人平等的的意蘊(yùn)在內(nèi)內(nèi)，每一個(gè)個(gè)人在法律律上都是平平等的，并并不