懲罰性賠償責(zé)任的競(jìng)合及其適用-《侵權(quán)責(zé)任法》第47條與《食品安全法》第96條第2款之適用關(guān)系(一)

1、9 條及第 14 條第 2 款， 3食品安全法第%條第2款。 4這些規(guī)定與懲罰性賠償責(zé)任的競(jìng)合及其適用 侵權(quán)責(zé)任法第47條與食品安全法第96 條第 2 款之適用關(guān)系（一 ）關(guān)鍵詞 :懲罰性賠償產(chǎn)品責(zé)任食品安全責(zé)任競(jìng)合內(nèi)容提要:我國（侵權(quán)責(zé)任法第 47 條規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償，該條與 食品安全法第 %條第2 款規(guī)定的食品安全責(zé)任懲罰性賠償之間的適用關(guān)系，是今后司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問題之一。兩者在主觀要件、產(chǎn)品類型、損害后果要件以及賠償數(shù)額基準(zhǔn)等方面存在不同，適用不同的規(guī)范會(huì)給涉訴當(dāng)事人的利益帶來不同程度的影響。就不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品類產(chǎn)品致人死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害的這一情形，兩者之間形成了適

2、用規(guī)范并存的局面。此時(shí)，無法通過“特別法優(yōu)于一般法的法律沖突適用規(guī)則解決兩者之間的適用關(guān)系問題，由當(dāng)事人選擇其中之一適用亦不符合法理，應(yīng)當(dāng)直接適用侵權(quán)責(zé)任法第47 條的規(guī)定。一、引言我國侵權(quán)責(zé)任法第47 條規(guī)定： “明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償?！痹摋l就產(chǎn)品缺陷規(guī)定了懲罰性賠償。至此，在我國法律體系中，共有5 處規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任。其他四處分別是：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條， 1合同法第113條第 2 款，2最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第8、侵權(quán)責(zé)任法第47 條之間如何協(xié)調(diào)適用，頗值探討。我

3、國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49 條和合同法第113 條第 2 款針對(duì)的是經(jīng)營者的欺詐行為，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條規(guī)定了合同領(lǐng)域的懲罰性賠償責(zé)任，5在某種程度上甚至可以視作規(guī)定了締約過失責(zé)任，6與 侵權(quán)責(zé)任法第 47 條的規(guī)定較為容易區(qū)別。而且，即使將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49 條的調(diào)整對(duì)象解釋為受法律行為制度與侵權(quán)制度雙重調(diào)整的欺詐行為，并將其理解為適用侵權(quán)法上的懲罰性賠償，7兩者也是相對(duì)較為容易區(qū)分的。因?yàn)?侵權(quán)責(zé)任法第 47 條規(guī)定的缺陷產(chǎn)品致人損害的責(zé)任，與重在交易過程規(guī)制的欺詐行為責(zé)任存在明顯不同，產(chǎn)品欺詐的懲罰性賠償責(zé)任所著眼的是欺詐的惡意，后果是合同預(yù)期利益的損失；而侵權(quán)責(zé)任

4、法第47 條的產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償，關(guān)注的是債權(quán)人或者第三人作為缺陷產(chǎn)品使用人的人身固有利益受到損害，8兩者的關(guān)系在實(shí)踐中一般不會(huì)發(fā)生問題。最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋第8、 9 條及第 14 條第 2 款也可以作同樣的理解。問題在于食品安全法第%條第2 款的規(guī)定。食品安全法第 %條第2 款就食品安全責(zé)任作出了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。依 (食品安全法第99 條的規(guī)定，食品是“指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品”。據(jù)此，食品既包括未經(jīng)加工的原料，也包括經(jīng)過加工制作的食品成品。侵權(quán)責(zé)任法第五章規(guī)定的“產(chǎn)品責(zé)任 ”中的產(chǎn)品，則為產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定

5、的產(chǎn)品。9而依產(chǎn)品質(zhì)量法第 2 條的規(guī)定，“產(chǎn)品 ”指的是 “經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”，若食品符合“經(jīng)過加工、制作”和 “用于銷售 ”要件，亦構(gòu)成產(chǎn)品，食品類產(chǎn)品就既屬于侵權(quán)責(zé)任法“產(chǎn)品責(zé)任 ”所轄范圍，亦在食品安全法所調(diào)整的食品范疇之內(nèi)。因此，因食品類產(chǎn)品的缺陷而遭受損害的消費(fèi)者，既可根據(jù)食品安全法第%條第2 款，亦可依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第47 條請(qǐng)求懲罰性賠償，此時(shí)就必然面臨食品安全法第%條第2款與(侵權(quán)責(zé)任法第 47條之間的適用關(guān)系問題。二、食品安全責(zé)任懲罰性賠償與產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償?shù)倪m用區(qū)分從規(guī)范的內(nèi)容來看，侵權(quán)責(zé)任法第47 條規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任，針對(duì)的是缺陷產(chǎn)品本身的瑕疵損失以外的人

6、身損害；食品安全法第%條第 2 款規(guī)定的是不安全食品侵權(quán)責(zé)任上的懲罰性賠償。原因在于，(食品安全法第 %條第2 款是對(duì)該條第1 款的補(bǔ)充規(guī)定。該條第 l 款之 “違反本法規(guī)定，造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，被認(rèn)為是對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營者侵權(quán)賠償責(zé)任的規(guī)定。10依體系解釋原則，該條第2 款應(yīng)當(dāng)是對(duì)第1 款的補(bǔ)充規(guī)定，也是侵權(quán)責(zé)任方面的規(guī)定，即食品生產(chǎn)經(jīng)營者在通常情形無需承擔(dān)懲罰性賠償，但符合第 2 款規(guī)定之特定情形，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任上的懲罰性賠償。 而從規(guī)范文義上看，侵權(quán)責(zé)任法第 47 條和(食品安全法第 %條第 2款規(guī)定的懲罰性賠償在構(gòu)成要件和法律效果方面既有重

7、合之處，亦有不同所在。首先是主體上略有不同。依食品安全法第%條第2 款的規(guī)定，要構(gòu)成食品安全上的懲罰性賠償，其責(zé)任主體為不安全食品的生產(chǎn)者和銷售者，有權(quán)請(qǐng)求懲罰性賠償?shù)氖窍M(fèi)者。依消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第2條的規(guī)定，消費(fèi)者是指不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的購買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人。而依侵權(quán)責(zé)任法第47 條的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)呢?zé)任主體為生產(chǎn)者和銷售者，與食品安全法并無二致；但其請(qǐng)求權(quán)主體為 “被侵權(quán)人 ”，似有不同。然而，按照侵權(quán)責(zé)任法第47 條的字面含義，要求該 “被侵權(quán)人 ”在 “死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害”時(shí)才可以請(qǐng)求懲罰性賠償，因此，此處的“被侵權(quán)人 ”通常也應(yīng)理解為“自然人 ”。不僅如此，食品類產(chǎn)品的

8、“被侵權(quán)人 ”通常都是 “購買、使用商品”的自然人，只有在極個(gè)別情形下才有可能是“購買、 使用商品 ”以外的人，如因食品類產(chǎn)品爆炸而無辜殃及的人等。但總體而言，在食品類產(chǎn)品領(lǐng)域，食品安全法 第%條上的“消費(fèi)者 ”和 侵權(quán)責(zé)任法第 47 條上的 “被侵權(quán)人 ”，通常并無二致。其次是主觀構(gòu)成要件上的不同。一般認(rèn)為，懲罰性賠償是針對(duì)那些惡意的、在道德上具有可譴責(zé)性的行為而設(shè)置的，只有在那些行為人主觀過錯(cuò)較為嚴(yán)重的場(chǎng)合，才能適用懲罰性賠償。11但依字面含義，食品安全法第%條第2 款僅就銷售者規(guī)定了“明知 ”的主觀惡意要件，并沒有對(duì)生產(chǎn)者作同樣的要求，而只是規(guī)定“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品 ”，消費(fèi)者

9、即可以要求懲罰性賠償。這一解釋也可以在立法過程中得到反映。食品安全法草案第%條曾規(guī)定“生產(chǎn)或銷售明知不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者可以要求生產(chǎn)者或者銷售者支付價(jià)款十倍第 %條第2 款意義上的的賠償金 ”。當(dāng)時(shí)有些常委會(huì)委員提出，生產(chǎn)者生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品的行為，不存在是否明知的問題，建議修改。法律委員會(huì)經(jīng)同教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)和國務(wù)院法制辦、衛(wèi)生部研究，最后刪去了生產(chǎn)者的 “明知 ”要求。 12但與此不同，侵權(quán)責(zé)任法第47 條規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償要求“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售 ”， 生產(chǎn)者承擔(dān)該條規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任的前提也是“明知， ， 較之(食品安全法第 %條第2 款，

10、其采納了更為嚴(yán)格的主觀惡意條件。第三， 所適用的產(chǎn)品類型不同。 食品安全法第%條第2 款針對(duì)的是“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的食品；而侵權(quán)責(zé)任法第47 條針對(duì)的是缺陷產(chǎn)品，就食品領(lǐng)域而言，針對(duì)的是存在缺陷的食品類產(chǎn)品。但侵權(quán)責(zé)任法本身沒有明確規(guī)定產(chǎn)品缺陷的概念，需要參照特別法。根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第46 條的規(guī)定，缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。僅從文義而言，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，當(dāng)然屬于缺陷產(chǎn)品；若符合了食品安全標(biāo)準(zhǔn)，則不屬于缺陷產(chǎn)品。食品安全法第%條第2 款和侵權(quán)責(zé)任法第47條在食品領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)漠a(chǎn)

11、品類型上并不會(huì)產(chǎn)生不一致。但有學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以不合理危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定產(chǎn)品是否具有缺陷，即便產(chǎn)品的各項(xiàng)性能指標(biāo)都符合該產(chǎn)品的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，該產(chǎn)品仍然可能存在缺陷；13司法實(shí)踐中亦有案例予以支持。14因此， 即便某食品類產(chǎn)品符合食懲罰性賠償；但若存在不合理危險(xiǎn)，依然構(gòu)成缺陷產(chǎn)品，被侵權(quán)人仍可以請(qǐng)求侵權(quán)責(zé)任法第47 條意義上的懲罰性賠償。第四，損害后果要件不同。依(食品安全法第%條第2 款的規(guī)定，只要是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，消費(fèi)者就可以請(qǐng)求懲罰性賠償。而侵權(quán)責(zé)任法第 47 條貫徹了嚴(yán)格限制懲罰性賠償?shù)倪m用范圍和條件的立法意圖，15其適用范圍較之前者明顯縮小，只有在致人死亡、健康嚴(yán)重受損的人身損害情形

12、，被侵權(quán)人才可以請(qǐng)求懲罰性賠償。也就是說，生產(chǎn)某一不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品類產(chǎn)品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品類產(chǎn)品，構(gòu)成食品安全法第%條第2 款意義上的懲罰性賠償，但若沒有發(fā)生嚴(yán)重的人身損害，則不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任法第47 條意義上的懲罰性賠償。第五，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額基準(zhǔn)不同。侵權(quán)責(zé)任法第47 條并沒有用一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)額來限定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，而只是規(guī)定了“相應(yīng)的懲罰性賠償”，將賠償數(shù)額的確定交由法院根據(jù)具體案情自由裁量，通?？剂壳謾?quán)人的惡意、侵權(quán)人造成的損害后果、對(duì)侵權(quán)人的威懾等因素作出具體判定。根據(jù)具體案情，賠償數(shù)額可以是受害人遭受的實(shí)際損失的倍數(shù)，也可以是侵權(quán)人所獲違法利益的一定

13、比例或倍數(shù)，但是不宜根據(jù)產(chǎn)品價(jià)格的倍數(shù)確定。16侵權(quán)責(zé)任法第 47 條一改我國的懲罰性賠償傳統(tǒng)，不以產(chǎn)品價(jià)格的倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額，有其合理的一面。但與此不同，食品安全法第%條第2 款則仍然堅(jiān)守我國傳統(tǒng)的產(chǎn)品價(jià)格倍數(shù)原則，規(guī)定 “支付價(jià)款十倍的賠償金”。 兩者在威懾作用、訴訟成本、證明責(zé)任等方面相差甚大。17綜上，食品類產(chǎn)品，既可能落人（食品安全法第%條第2 款的涵攝范圍，亦可能處于侵權(quán)責(zé)任法第47 條的統(tǒng)轄之下。但由于兩者在主觀要件、 產(chǎn)品類型、損害后果要件以及賠償數(shù)額基準(zhǔn)等方面存在不同，且這些不同難以通過解釋方法趨于等同，其結(jié)果就是適用不同的規(guī)范會(huì)給涉訴當(dāng)事人的利益帶來不同程度的影響。因

14、此，如何協(xié)調(diào)兩者之間的適用關(guān)系問題，就成為今后司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問題之一。三、 侵權(quán)責(zé)任法第47 條與 （食品安全法第%條第2 款的適用關(guān)系分析從以上分析可以看出，侵權(quán)責(zé)任法第47 條與食品安全法第%條第 2 款存在交叉的領(lǐng)域，前者僅適用于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品類產(chǎn)品致人死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害的情形。至于其他不發(fā)生重合的領(lǐng)域，依當(dāng)事人的請(qǐng)求，分別適用不同的規(guī)范即可。例如，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，但未造成死亡或健康嚴(yán)重受損等人身損害的情形，可依食品安全法 第 %條第2 款的規(guī)定請(qǐng)求懲罰性賠償，但不得依 侵權(quán)責(zé)任法第 47 條請(qǐng)求懲罰性賠償。然而，兩者交叉的領(lǐng)域，如何適用法律，無法簡(jiǎn)單判斷。從法律適用角度

15、而言，就某一事實(shí)存在兩種不同的規(guī)范，且其法律效果不同時(shí)，通常需要運(yùn)用法律沖突的規(guī)則或者法律規(guī)范競(jìng)合理論加以解決。（一 ）法律沖突規(guī)則的適用可能性分析首先，可以利用法律的轉(zhuǎn)介條款或指引條款加以解決。關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任“依法請(qǐng)求懲罰性賠償”，其 “依法 ”就是依特別法；食品安全法有關(guān)“十倍賠償 ”的規(guī)定也被認(rèn)為是特別法之一，進(jìn)而認(rèn)為“依法 ”兩字較好地解決了侵權(quán)責(zé)任基本法與特別法的關(guān)系。18但侵權(quán)責(zé)任法草案第四次審議稿刪去了“依法 ”兩字。 19其修改理由不得而知，但至少表明不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為食品類產(chǎn)品的懲罰性賠償適用食品安全法第%條第2 款的“十倍賠償 ”原則，況且適用“十倍價(jià)款 ”的賠償也有違侵權(quán)責(zé)任法

16、第47 條規(guī)定的 “相應(yīng)的賠償”的通常解釋。當(dāng)然，最后通過的侵權(quán)責(zé)任法第 5 條也規(guī)定：“其他法律對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。 ”若將食品安全法第%條第2 款解釋為產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償在食品領(lǐng)域的特別法，依侵權(quán)責(zé)任法第5 條的字面含義，食品類產(chǎn)品的懲罰性賠償當(dāng)適用食品安全法第%條第2 款的規(guī)定，而不是 侵權(quán)責(zé)任法第47 條的規(guī)定。但是，問題遠(yuǎn)沒有那么簡(jiǎn)單。即使將(食品安全法第%條第2 款解釋為產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償在食品領(lǐng)域的特別法，也會(huì)面臨法律沖突適用規(guī)則的選擇問題。關(guān)于法律沖突的適用，立法法第五章規(guī)定了法律適用的一般原則，即“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、 “新法優(yōu)于舊法”

17、的原則。從立法機(jī)關(guān)上來看，侵權(quán)責(zé)任法和食品安全法都是全國人大常委會(huì)通過的法律，并不存在位階之分，“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則無從適用。因此，可依立法法第83 條規(guī)定加以解決。該條規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！比舭丛摋l規(guī)定的“特別法優(yōu)于一般法 ”的規(guī)則， 食品安全法）第 %條第2 款將優(yōu)先得到適用。但另一方面，相對(duì)于侵權(quán)責(zé)任法而言，食品安全法屬于舊法，根據(jù)立法法第83條規(guī)定的 “新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則，當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法第47 條。顯然，兩者之間存在沖突。此外，立法法第8

18、5 條規(guī)定： “法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決?！钡渌?guī)定的是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)的裁決機(jī)制，并未對(duì)新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的優(yōu)先次序作出明確規(guī)定。在這一點(diǎn)上，最高人民法院（關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范間題的座談會(huì)紀(jì)要（法2（X只” 號(hào) ）曾就行政案件的法律適用明確指出：“法律之間、行政法規(guī)之間或者地方性法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，人民法院原則上應(yīng)按照下列情形適用：新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定；新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定

19、。”若其可以準(zhǔn)用于民事案件的法律適用，食品安全法第%條第2 款的規(guī)定則優(yōu)先于侵權(quán)責(zé)任法第47 條得以適用。畢竟侵權(quán)責(zé)任法并沒有明文規(guī)定廢止食品安全法第%條第 2 款的規(guī)定，更何況侵權(quán)責(zé)任法第5 條更是明文規(guī)定“其他法律對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。但如此一來，（侵權(quán)責(zé)任法第47 條就難以適用于食品類產(chǎn)品的懲罰性賠償，顯然有悖于該條規(guī)定的立法目的和立法背景。其立法背景之一就在于出售劣質(zhì)奶粉導(dǎo)致少兒死亡等惡意侵權(quán)行為屢屢發(fā)生；依該立法背景，侵權(quán)責(zé)任法第47 條應(yīng)當(dāng)適用于食品類產(chǎn)品的懲罰性賠償。何況侵權(quán)責(zé)任法對(duì)懲罰性賠償作出規(guī)定，也是為了體現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的制裁和遏止功能。20若將食品類產(chǎn)品惡

20、意侵權(quán)排除在侵權(quán)責(zé)任法第47 條的適用范圍之外，顯然有悖這一立法目的。之所以出現(xiàn)此等有悖立法目的的解釋論結(jié)果，其源頭就在于侵權(quán)責(zé)任法第 47 條與食品安全法第%條第2 款之間是否真的是一般法與特別法的關(guān)系。關(guān)于作為食品安全法前身的食品衛(wèi)生法，曾有學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)品質(zhì)量法和 食品衛(wèi)生法都有關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)定，但比較而言，(產(chǎn)品質(zhì)量法是一般法，食品衛(wèi)生法則屬于特別法，涉及到食品質(zhì)量時(shí)，應(yīng)適用食品衛(wèi)生法。 21若依該邏輯推理，侵權(quán)責(zé)任法的缺陷產(chǎn)品的民事責(zé)任規(guī)定與食品安全法的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的民事責(zé)任規(guī)定同樣構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系。但是，按照“法的效力的四維觀”，法的效力范圍包括對(duì)人效力、對(duì)事效力、空間效力和時(shí)間效力。22據(jù)此，一般法是指在時(shí)間、空間、對(duì)象以及立法事項(xiàng)上作出的一般規(guī)定的法律規(guī)范；特別法則是與一般法不同的適用于特定時(shí)間、特定空間、特定對(duì)象和特定事項(xiàng)的法律規(guī)范。23按該區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)觀察侵權(quán)責(zé)任法第