國(guó)際商法 思考題習(xí)題答案 第三章思考題

1、第三章.追認(rèn)必須具備哪些條件？代理人在與第三人訂立合同時(shí)，必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同。(2)合同只能由訂立該合同時(shí)已經(jīng)指明姓名的被代理人或可以確定姓名的被代理人來(lái)追 認(rèn)。追認(rèn)合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時(shí)已經(jīng)取得法律人格的人，這項(xiàng)條件主 要針對(duì)法人而言,即該法人必須在訂立合同時(shí)已合法成立。被代理人在追認(rèn)該合同時(shí)必須了解其主要內(nèi)容。.代理權(quán)產(chǎn)生的原因是什么？由于大陸法系與英美法系的代理制度存在較大差異,因此在代理權(quán)的產(chǎn)生原因上，兩大 法系作出了不同的規(guī)定:大陸法系把代理權(quán)產(chǎn)生的原因分為兩種，意定代理和法定代理。意定 代理,是指代理人根據(jù)被代理人的授權(quán)而取得代理權(quán)的代理。這種意思

2、表示可以采用口頭方 式，也可以采用書(shū)面方式;可以向代理人表示,也可以向同代理人打交道的第三人表示。法定代 理，是指不是根據(jù)被代理人的意思表示而產(chǎn)生的代理。具有這種代理權(quán)的人也稱(chēng)為法定代 理人。英美法系認(rèn)為代理權(quán)的產(chǎn)生主要有:明示代理、默示代理、客觀(guān)必需的代理、追任的代 理。明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人為代理人的代理。默示代理，是指一個(gè)人 以他的言辭或行動(dòng)使另 Y 人以他的名義簽訂合同他就要受該合同的約束，就像他明示地指 定了代理人一樣?？陀^(guān)必需的代理權(quán)是在一個(gè)人受委托照管托運(yùn)另一人的財(cái)產(chǎn)，為了保存這 種財(cái)產(chǎn)而必須采取某種行動(dòng)時(shí)產(chǎn)生的,在這種情況下，雖然受委托管理托運(yùn)財(cái)產(chǎn)的人并沒(méi)有得

3、 到采取這一行動(dòng)的明示授權(quán)，但由于客觀(guān)情況的需要必須視其為具有某種授權(quán)。追認(rèn)的代理 是指如果代理未經(jīng)授權(quán)或超出了授權(quán)范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個(gè)合 同對(duì)被代理人是沒(méi)有約束力的,但是被代理人可以在事后批準(zhǔn)或成認(rèn)這個(gè)合同。.代理人對(duì)本人負(fù)有哪些義務(wù)？Q)勤勉、謹(jǐn)慎義務(wù)根據(jù)各國(guó)法律的規(guī)定，在合同的權(quán)利與義務(wù)的框架下，代理人須在代理權(quán)限范圍內(nèi)圓滿(mǎn)履 行代理合同所約定的義務(wù)，這是對(duì)代理人最基本的要求。代理人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎小心地履行其代理 職責(zé)，運(yùn)用自己的知識(shí)與技能完成代理義務(wù)。如果沒(méi)有盡職，或者處分代理事務(wù)有過(guò)失，導(dǎo)致本 人遭受損失,代理人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。(2)親自履行義務(wù)代理人與被代理人

4、之間的委托關(guān)系是基于高度信任而建立的，因此，代理人在一般情況下 應(yīng)親自履行合同所約定的義務(wù)，原那么上不得將代理權(quán)轉(zhuǎn)授他人。除非法律另有規(guī)定，或者合同 另有約定，否那么，代理人擅自委托復(fù)代理人的行為構(gòu)成了對(duì)被代理人所負(fù)義務(wù)的違反。(3)誠(chéng)信、忠實(shí)義務(wù)代理人在履行代理事務(wù)時(shí),應(yīng)以最大的努力和忠誠(chéng)為委托人謀利益。美國(guó)代理法重述 將忠實(shí)義務(wù)界定為除非特別規(guī)定，代理人在和其代理行為有關(guān)的場(chǎng)合,都負(fù)有僅僅為被代理 人的利益而實(shí)施法律行為反對(duì)義務(wù)。(4)管理義務(wù)代理人對(duì)日常事務(wù)的管理義務(wù)包括：財(cái)產(chǎn)區(qū)分義務(wù)。即代理人應(yīng)保護(hù)被代理人的財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，將自己的財(cái)產(chǎn)與被代理人 的財(cái)產(chǎn)區(qū)分開(kāi)來(lái)，分別保管。如實(shí)記賬、隨時(shí)

5、提交、及時(shí)匯報(bào)的義務(wù)。如數(shù)移交所收款項(xiàng)的義務(wù)，即代理人有義務(wù)根據(jù)被代理人的請(qǐng)求，將其代表被代理人 而占有和取得的財(cái)產(chǎn)移交給被代理人。該財(cái)產(chǎn)包括代理人代表被代理人取得財(cái)產(chǎn)和代理人違 法收受的商業(yè)賄賂等。(5)通知的義務(wù)通知的義務(wù),是指代理人應(yīng)把代理過(guò)程中的一切真實(shí)、重要的事實(shí)通知被代理人,以使被 代理人作出進(jìn)一步判斷。.如何區(qū)分無(wú)權(quán)代理和表見(jiàn)代理？(1 )概念上的區(qū)別無(wú)權(quán)代理是指在沒(méi)有代理權(quán)的情況下以他人名義實(shí)施的民事行為的現(xiàn)象?？梢?jiàn)，無(wú)權(quán)代 理并非代理的種類(lèi)，而只是徒具代理的表象卻因其欠缺代理權(quán)而不產(chǎn)生代理效力的行為。無(wú) 權(quán)代理有廣義和狹義之分。廣義的包括表見(jiàn)代理和表見(jiàn)代理以外的無(wú)權(quán)代理。狹義

6、的僅指表 見(jiàn)代理以外的無(wú)權(quán)代理。在中國(guó)，無(wú)權(quán)代理一般指后者，即沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代 理權(quán)終止后所進(jìn)行的代理。表見(jiàn)代理是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)，基于此項(xiàng) 信賴(lài)與無(wú)權(quán)代理人進(jìn)行交易，由此造成的法律效果強(qiáng)行由被代理人承當(dāng)?shù)拇怼?2 )構(gòu)成要件上的區(qū)別兩者構(gòu)成的特殊客觀(guān)要件不同。表見(jiàn)代理中，雖行為人無(wú)代理權(quán)，因本人與行為人之間具有某種事實(shí)上或法律上的聯(lián)系, 使相對(duì)人有足夠的理由相信行為人是本人的代理人，具有代理權(quán)；而無(wú)權(quán)代理，行為人不僅事實(shí)上不具備任何代理權(quán)，而且外表上也沒(méi)有另相對(duì)人確信其 有代理權(quán)的充足理由。兩者構(gòu)成的特殊主觀(guān)要件不同。表見(jiàn)代理的構(gòu)成要求本

7、人對(duì)無(wú)權(quán)代理發(fā)生主觀(guān)上有過(guò)錯(cuò)，相對(duì)人對(duì)此無(wú)過(guò)錯(cuò)。這兩點(diǎn)共同構(gòu)成表見(jiàn)代理成立的特殊主觀(guān)要件，缺少其中任何一項(xiàng)都不能構(gòu)成表見(jiàn)代 理；無(wú)權(quán)代理只要本人無(wú)過(guò)錯(cuò)，相對(duì)人無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)都可成立，即使在本人有過(guò)錯(cuò)相對(duì)人 同時(shí)有過(guò)錯(cuò)的情況下，仍屬狹義無(wú)權(quán)代理。(3)法律效果不同無(wú)權(quán)代理發(fā)生法律效力的情形有兩種：本人追認(rèn)。沒(méi)有代理權(quán)超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的 追認(rèn)，被代理人才承當(dāng)民事責(zé)任。視為本人同意。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承當(dāng)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名 義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。表見(jiàn)代理：如第三人主張表見(jiàn)代理，那么代理行為的法律效果直接歸誰(shuí)于被代理人，被代理人承

8、 擔(dān)該法律后果后，有權(quán)向代理人主張損害賠償。如第三人主張無(wú)權(quán)代理，表見(jiàn)代理在沒(méi)有代理權(quán)這一實(shí)質(zhì)特征上同于無(wú)權(quán)代理，按 照有關(guān)無(wú)效民事行為的規(guī)那么來(lái)處理。注意第三人主張表見(jiàn)代理，本人予以否認(rèn)的，有本人舉 證，舉證不能，表見(jiàn)代理成立。.行使代理權(quán)必須具備哪些條件？代理人有代理權(quán)；代理人須作出或者接受法律行為上的意思表示。代理人為代理行為須以被代理人的名義。代理人應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定的或當(dāng)事人約定的代理義務(wù)。.法定代理和意定代理的含義是什么？大陸法系把代理權(quán)產(chǎn)生的原因分為兩種,一種是由于被代理人的意思表示而產(chǎn)生的，稱(chēng)為 意定代理，另一種是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的，稱(chēng)為法定代理。(1 )意定代理意定代理,是指

9、代理人根據(jù)被代理人的授權(quán)而取得代理權(quán)的代理。這種意思表示可以采 用口頭方式，也可以采用書(shū)面方式;可以向代理人表示，也可以向同代理人打交道的第三人表(2 )法定代理法定代理，是指不是根據(jù)被代理人的意思表示而產(chǎn)生的代理。具有這種代理權(quán)的人也稱(chēng) 為法定代理人。法定代理人主要基于以下三種情況產(chǎn)生：根據(jù)法律的規(guī)定而享有代理權(quán)，如父母對(duì)未成年子女的代理權(quán)。根據(jù)法院的選任而取得代理權(quán)例如法院指定的法人清算人。因私人的選任而取得代理權(quán)，例如親屬所選任的監(jiān)護(hù)人及遺產(chǎn)管理人等。.評(píng)述我國(guó)的外貿(mào)代理制。外貿(mào)代理制是指具有進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)權(quán)的受委托人接受委托人的委托,代理委托人辦理涉及 外貿(mào)合同的訂立及履行事宜并收取一定的費(fèi)用其后果由委托人承當(dāng)?shù)闹贫?。外貿(mào)代理制作 為社會(huì)分工的產(chǎn)物，對(duì)開(kāi)拓國(guó)際市場(chǎng)具有重大的作用，經(jīng)過(guò)多年的開(kāi)展和完善,已經(jīng)成為現(xiàn)代 國(guó)際貿(mào)易中一種重要的貿(mào)易方式。中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法、關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定和民法