私有化、公司法和公司治理

1、私有化、公司法和公司治理在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的國家中，公有制的私有化和公司治理（Corporate Governa nee）問題一直是制度轉(zhuǎn)型的焦點。股份公司法在這個過程中究竟能扮演 什么角色？發(fā)揮什么樣的作用？至今仍是沒有定論的問題。俄羅斯的實踐給我們提供了一些有價值的素材，由此我們或許能夠認識到私有化和公司法在改善公司 治理上的局限性-如果我們不能確切地知道私有化和公司法能作什么，那么，知 道它們不能作什么也是有益的。本文首先在一、二部分交代俄羅斯私有化的目標和方式，以及私有化對所有權(quán)和控制權(quán)的重新配置。其次，在第三部分介紹西方顧問專為俄羅斯提出的“自 行實施型”公司法的理論，以及按

2、此理論起草的股份公司法對公司治理的設(shè)計。 第四部分分析公司法為什么對公司治理的改進無所作為。最后分析指出，由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型是一個法律秩序重建的過程，私有化和公司法對公司治理的 積極意義不是絕對的，而是有條件的、有限的。一、俄羅斯私有化的目標和方式在俄羅斯政府于1991年正式宣布私有化政策之前，隱形私有化早在80年代 中期就開始了。有兩個重要事件推動了隱形私有化：一個是1988年生效的關(guān)于合作社的法律，這使得蘇聯(lián)社會出現(xiàn)了相對擺脫國家直接控制的經(jīng)濟成分，從此，國有派生出許多私人公司，領(lǐng)導(dǎo)人通過這些公司獲取利益；第二個事件是80年代末通過的國營法，該法將國營完全交由經(jīng)理控制，規(guī)定國家不再直

3、接干預(yù)經(jīng)營 活動，經(jīng)理們以此得以更容易地把國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為私有財產(chǎn)。（注：俄科薩爾斯、雷芙金娜：俄羅斯：轉(zhuǎn)型時期的經(jīng)濟與社會，石天等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社 20XX年，第 7174 頁。）從“路徑依賴”的視角探討正式私有化與隱形私有化的關(guān)系將是一個有意 思的話題，這方面的思考一定也有助于本文主題的發(fā)揮，但限于篇幅，本文只討論正式私有化（以下直接用“私有化” 一詞）。私有化作為俄羅斯整體改革的一個關(guān)鍵步驟，具有經(jīng)濟和政治兩方面含義。在經(jīng)濟上，改革者們認為，私有化將使原來的國有財產(chǎn)擺脫國家控制，找到真正的私人所有者，從而建立適應(yīng)市場的自由以及嚴格的預(yù)算約束。在此前提下，經(jīng)濟利益將激勵經(jīng)營者改善管理，提高

4、生產(chǎn)效率。（注：參見美約瑟夫。R.布拉西等：俄羅斯私有化調(diào)查，喬宇譯，上海遠東出版社，20XX年，第29頁。） 私有化的政治意義在于，改革派要順利推行改革就必須打破中央計劃以及行業(yè)部 門和共產(chǎn)黨內(nèi)官僚們的權(quán)力格局，使新的私有財產(chǎn)所有者形成一個對徹底改革具 有強烈物質(zhì)興趣的龐大的社會階層。 在這個意義上，私有化首先用以剝奪官僚們 的權(quán)力。（注：參見為 馬歇爾。戈德曼：失去的機會-俄羅斯的經(jīng)濟改革為什 么失敗，李軼海等譯，上海譯文出版社，1997年，第131頁。）俄羅斯的私有化可劃分為兩個階段：第一是“憑證式私有化”階段（1992年7月一1994年6月），第二是“現(xiàn)金私有化”階段（1994年7月至

5、今）。（注： 俄羅斯私有化主要分小私有化和大私有化兩大類。前者是指職工人數(shù)在200人以 下，1992年1月1日固定資產(chǎn)帳面凈值在100萬盧布以下的小型，方式是贖買 租賃、競爭性招標和拍賣等。小私有化從 1992年起，至1993年底基本完成。在 1993年的小私有化中，采取贖買租賃財產(chǎn)方式的占 %商業(yè)投標占%拍賣占% 股份合作制占后者是指職工人數(shù)在1000人以上、1992年1月1日固定資產(chǎn)帳 面凈值在5000萬盧布以上的大型，方式是股份制，直接目的是把國有大型改造 為股份公司。職工人數(shù)在200人以上、1000人以下，1992年1月1日固定資產(chǎn) 在100萬盧布以上、5000萬盧布以下的中型，既可以

6、招標拍賣，也可實行股份 制。參見王立新：“俄羅斯股份制改革評析”，載東歐中亞研究1998年5月，第41 46頁。本文不討論“小私有化”問題。）第一階段的私有化方案于1992年6月11日經(jīng)俄羅斯國會通過。這項計劃的 核心內(nèi)容是，從1993年1月到1994年6月大概18個月的時間里將大部分私有 化，的大部分股份低價出售給職工和管理人員，小部分出售給以外的投資者，每個公民將得到可兌換成股票的價值 1萬盧布的憑證。（注：私有化憑證是可以交 易的有價票證，既是認股財產(chǎn)證書，又是一種紙幣。在某種程度上說，私有化憑 證是政府給居民的“共產(chǎn)主義禮物”。 由于的價值不公開，加上有待私有化的報 價范圍和結(jié)構(gòu)是逐步

7、透露的，因此，幾乎沒有人知道私有化憑證到底值多少錢， 它們真正的價值內(nèi)部職工才最清楚。 參見德普雅恩：“俄聯(lián)邦快速私有化與延 誤重組的教訓(xùn)”，載當(dāng)代財經(jīng)1999年11月，第49頁。）憑證式私有化的前奏是國有的公司化改造，公司化使處于管理人員和職工的 控制之下。（注：待私有化的首先須登記為開放型股份公司，提交以截至登記時 的帳面價值為基礎(chǔ)的資產(chǎn)負債表。管理人員和職工以帳面價值計算出除土地之外 的全部資產(chǎn)總數(shù)，除以1000盧布得出的股份數(shù)。所有股份暫由國家持有，直至 被售出。然后管理人員和職工選舉產(chǎn)生四名成員組成的董事會：一名擁有兩票投 票權(quán)的董事長；一名職工代表；地方和聯(lián)邦政府代表各一名。監(jiān)事會

8、中內(nèi)部人份 量很重，沒有銀行之類的外來人，領(lǐng)導(dǎo)人常常同時是監(jiān)事會主席。參見布拉西等： 前引書，第40 41頁；普雅恩：前引文。）隨后，職工大會根據(jù)政府提出的三個 備選方案選擇私有化方式。方案1:在法定資本中，職工可以無償獲得 25%勺無投票權(quán)的記名股票，同時有權(quán)以票面價格30%勺折扣購買10%勺有投票權(quán)的普通股，領(lǐng)導(dǎo)人還可以按票面價格購買 5%勺有投票權(quán)的普通股，其余60%勺股票公開 出售。方案2:職工可以按照國家財產(chǎn)委員會規(guī)定的出售價格，不享受優(yōu)惠購買 51%勺有投票權(quán)的普通股，其余49%勺股票予以出售。方案3:經(jīng)工人同意后，由 經(jīng)理、工人和其他人組成的管理集團承諾實施私有化，并保證公司財務(wù)

9、穩(wěn)定和一 年內(nèi)不解雇工人，在這些條件下，管理集團可以購買30%勺股份，工人和經(jīng)理可以購買20%.（注：布拉西等：前引書，第 41 42頁。）第二階段的所謂現(xiàn)金私有化始于1994年7月，其中心任務(wù)是轉(zhuǎn)讓已私有化 中的國有股份。1995年開始實行“貸款換股票”規(guī)劃。根據(jù)該規(guī)劃，銀行可通 過信托方式吸收具有控制權(quán)的國有股， 作為交換，它們要給嚴重負債的政府提供 貸款，政府將用出售的收入償還。但事實上，貸款僅占股票價值一小部分，如果 該規(guī)劃得以全部實施，其結(jié)果將是政府不必償還貸款，而銀行可以低價買入。在 公眾輿論的強烈批評下，這個規(guī)劃于1995年底被撤回。（注：普雅恩：前引文。） 1997年9月又推出

10、逐案審查的私有化方案。（注：普雅恩：前引文。）二、私有化過程中的所有權(quán)和控制權(quán)（19921996）（注：本文以1996年1 月開始實施的股份公司法作為一個分水嶺， 分別考察公司法實施前后的公司治理 狀況，因此將私有化開始的1992年到公司法開始實施的1996年作為一個區(qū)間。）憑證式私有化階段結(jié)束后（1992年12月），有調(diào)查顯示，73%勺選擇了第二 種方案，即雇員持有多數(shù)股權(quán)，選擇第一種方案的約占25%選擇第三種方案的只有2%.（注：布拉西等：前引書，第42頁。）第二種方案之所以備受青睞，是 因為職工擔(dān)心遭到外部投資者的解雇和喪失提供的福利，而管理人員則擔(dān)心喪失原來的控制權(quán)。（注：布拉西等：前

11、引書，第36頁。）另由于俄羅斯正經(jīng)歷嚴重 的通貨膨脹，資產(chǎn)的帳面價值大大低于其實際市場價值，所以，管理人員和職工有能力購買的多數(shù)股權(quán)。（注：格列高里。沃克：“俄羅斯的公司治理改革：1996 年俄羅斯公司法的實施效果” （Gregory Wolk ， Corporate Governance Reform in RussiaThe Effectiveness ofthe 1996 Russian Company Law）, 8L.& Poly （1999）第二階段私有化的初衷是把國家持有的股份轉(zhuǎn)讓給承諾投資的 外來投資者，但由于轉(zhuǎn)讓程序不透明，又缺乏監(jiān)督，結(jié)果常常是內(nèi)部人員和銀行 獲得了這些剩余

12、股份，投資并沒有增長）（注：布拉西等：前引書，第77頁；普 雅恩：前引文。）1996年的調(diào)查表明，私有化中， 勺公司由全體雇員擁有多數(shù) 股權(quán)（其中勺公司是職工多數(shù)股權(quán)，勺公司是管理人員持多數(shù)股權(quán)），%的公司 由外部投資者擁有多數(shù)股權(quán)，3%勺公司由國家持有多數(shù)股權(quán)， 勺公司沒有多數(shù) 股權(quán)）（注：布拉西等：前引書，第58頁。）但調(diào)查者反復(fù)提醒我們，管理人員可能利用關(guān)系人假冒外部投資者持有更多 的股份。（注：布拉西等：前引書，第69、71頁。）因此，這個時期管理人員控 股的比例只能是更大。此外，管理人員還可能利用本人持股以外的手段掌握更大 的控制權(quán)。例如，利用掌握股東登記名冊和財務(wù)信息的權(quán)力以及職工

13、股份的分散 性控制職工股的表決權(quán)，或者以解雇、減薪、取消福利等方式威逼職工，從而實 際上取得比他們持股比例大得多的控制權(quán)。1992年至1996年，雖然有33%勺大 中型更換了董事長，但其中80%勺只是由內(nèi)部的另一位經(jīng)理替換了原董事長。（注：參見布拉西等：前引書，第146頁。）這表明，以雇員所有為目標的私有 化方式事實上造成了管理人員對的控制，作為小股東的職工很難有效監(jiān)控管理人 員。（注：參見布拉西等：前引書，第 93102頁，第114123頁；馬歇爾。戈 德曼：前引書，第134135頁。）于是，管理人員濫用控制權(quán)的機會大大膨脹。事實上，私有化的管理人員在這個時期利用“自我交易” （self-d

14、eali ng ）大肆侵奪公司財產(chǎn)的現(xiàn)象極為普遍。（注：“自利交易” （self-dealing ）是指，內(nèi)部人與公司進行的損公肥私的交 易（tran sacti on sbetwee nin sidersand the pany ，in which the insiders profit at thepany s expense）。參見伯纟內(nèi)德。 布萊克、瑞納?？死寺材?。泰勒索瓦：“俄羅斯私有化與公司治理：錯在 哪里？”（ Black B. ， Kraakman R.& Tarassova A.，Russia n Privatizatio nand CorporateGover nan

15、ceWhat Went Wrong?），52 ）由于排斥外部投資者，公司在私有化過程中未能 獲得新的資本投入，因此管理人員只能進行“消極重組”，即大量解雇工人，減 少生產(chǎn)時間，降低工資，然后依賴政府補貼、貸款或者拖欠債務(wù)以求生存。再加 上政府的補貼政策搖擺不定，難以建立預(yù)算約束。（注：參見布拉西等：前引書， 第 132143 頁。）三、1996年俄羅斯聯(lián)邦股份公司法俄羅斯私有化的經(jīng)濟目的主要是將蘇聯(lián)時期低效消費的國有改造為盈利的、 能夠給投資者穩(wěn)定回報、有競爭力的私有。但私有化并未自動帶來良好的公司治 理，內(nèi)部人（insiders ）控制下的股份公司成了掠奪公司資產(chǎn)和弱小投資者的機 器。人們認

16、識到制定公司法已刻不容緩。（一）理論設(shè)計：自行實施型公司法就象“休克療法” 一樣，俄羅斯聯(lián)邦股份公司法（以下簡稱俄羅斯公司法或 公司法）同樣出自西方顧問之手，其主要起草人是美國哥倫比亞大學(xué)和哈佛大學(xué) 的法學(xué)教授布萊克（Black）和克拉克曼（Kraakmar）,他們提出了”自行實施型”（Self-EnforcingModel）公司法的理論框架。（注：伯納德。布萊克、瑞納克拉克曼：“自行實施型公司法” （ Bernard Black & Re in er Kraakman, A Self-Enforcing Model of Corporate Law）, 109 , （1996）。本文這一 部

17、分關(guān)于自行實施型公司法理論的介紹，如無特別說明，皆援引自該論文。）布萊克和克拉克曼認為，公司法的首要目標在于投資者利益最大化，無論發(fā)達國家還是新生資本主義經(jīng)濟 （emerging capitalisteconomies）都是這樣。在新生資本主義經(jīng)濟中，良好的公司治理還具有鼓舞民眾的資本主義信念和保證 民意支持改革的政治功效。為此，公司法應(yīng)當(dāng)提供一系列規(guī)則，鼓勵利潤最大化 的商業(yè)決策，保護投資者免受公司內(nèi)部人（管理人員和控股股東）機會主義行為 之害。但是，兩位專家也意識到，發(fā)達國家的經(jīng)驗早就表明，僅僅依靠公司法是無 法實現(xiàn)投資者利益最大化的目標的。 他們以美國為例指出，推動公司追求利潤最 大化的

18、機制，除了公司法以外，還有競爭性的產(chǎn)品市場和資本市場、活躍的公司 控制權(quán)市場以及管理人員激勵措施等等。另外，嚴格的審計和財務(wù)信息披露、積 極的新聞媒體、嚴厲的反欺詐法規(guī)，以及高水平的法院、行政監(jiān)管機構(gòu)和自律性 組織也為投資者構(gòu)筑了嚴密的防護。只是在這些外部機制的支持和協(xié)同下，公司 法所追求的投資者利益最大化目標才可能實現(xiàn)。然而，對剛剛走出計劃經(jīng)濟的俄羅斯來說，上述外部機制是非常不健全的， 其中司法系統(tǒng)和行政機構(gòu)的薄弱以及自律組織、信息披露上的欠缺尤為嚴重。于 是，布萊克和克拉克曼決心為俄羅斯起草一部既能保護外部投資者權(quán)利，又盡量少依賴司法和行政執(zhí)法的公司法。 這就是“自行實施型”公司法。它具有

19、5項特 征：（1）公司的運行盡量由公司成員（股東、董事和經(jīng)理）直接操作，而不必倚 靠法官、監(jiān)管機構(gòu)、律師、會計師以及財經(jīng)媒體（financialpress ）的參與；（2）給外部股東更多保護，以對付內(nèi)部人的機會主義行為；（3）對有利益沖突的交易，通過程序性規(guī)則（如獨立董事的批準）解決，而不是一律禁止；（4）盡量使用簡潔明確的規(guī)則（而不是抽象的標準）界定適當(dāng)和非適當(dāng)行為；（注：這樣既有助于當(dāng)事人適用法律，也降低了法官審理案件的難度，同時還減少了法官 枉法裁判的機會。）（5）確立有效的法律救濟和嚴厲的處罰規(guī)則。自行實施型公 司法通過擴大股東直接決策事項的范圍、提高決議通過票數(shù)、（注：如對某些重大事

20、項，須股東大會的特別多數(shù)（supermajority ）通過，而不是普通多數(shù)（simple majority ）。）規(guī)定股東交易權(quán)，（注：股東交易權(quán) （transactionalrights ），如：公司發(fā)行新股時，股東有優(yōu)先認購權(quán)；當(dāng)公司被收購時，股東有權(quán)要求收購者購買其持有的股份。）以及以累積投票制選舉董 事和規(guī)定獨立董事的一定比例等措施，保障股東直接參與公司事務(wù)。具備了以上特征，設(shè)計者相信，即使在司法和行政執(zhí)法薄弱的情況下，自行實施型公司法也 會得到有效實施，內(nèi)部人的機會主義行為也將得到有效控制。（二）公司法中保護投資者的條文1996年1月生效的俄羅斯公司法是在布萊克和克拉克曼草案的基礎(chǔ)

21、上修改 而成的，自行實施型理論的很多建議被采納。 首先，公司法較多地強調(diào)了股東對 董事選舉、重大交易和新股發(fā)行的控制：擁有 1000名以上有表決權(quán)的股東的公 司須以累積投票制選舉董事（第66條）；股東對涉及不動產(chǎn)的交易具有表決權(quán)（第 78條），涉及資產(chǎn)超過公司帳面資產(chǎn) 50%勺交易事項，須經(jīng)股東大會 75%勺票數(shù) 通過，涉及資產(chǎn)超過公司帳面資產(chǎn) 25%但低于50%勺交易事項，須經(jīng)董事會一致 通過或者股東多數(shù)通過（第79條）;公司章程可以規(guī)定股東在新股發(fā)行時享有優(yōu) 先認購權(quán)（第40條）。其次，公司法還規(guī)定了若干保護股東的重要措施，例如： 擁有500名以上股東的公司須聘用獨立的股份登記機構(gòu) （第4

22、4條）;公司有義務(wù) 向股東持續(xù)披露信息（第89、91條）;擁有2%以上表決權(quán)的股東有權(quán)在一次年 度股東大會上提出兩個議項（第53條）;公開發(fā)行股票的股份公司的董事不得少 于規(guī)定人數(shù)（第66條）;董事一年選舉一次，可由股東大會罷免（第66、48條）; 禁止公司管理人員在董事會中占據(jù)多數(shù)席位（第66、68條）;規(guī)定了董事和經(jīng)理的賠償責(zé)任，持有普通股超過1%勺股東有權(quán)起訴董事或者經(jīng)理（第 71條）；利 益沖突交易的處理程序（第81 84條）；等等。（注：參見格列高里。沃克：前 引文，第227 228頁。）四、公司法生效之后的公司治理1996年公司法的實施效果如何？西方觀察家的一般評價是：公司法沒有得

23、 到廣泛遵守，只有那些希望引進外部投資的公司率先遵循了公司法。（注：西方觀察家對公司法實施效果乃至公司治理的評價，都是依據(jù)若干有代表性的個案形 成的印象性評價，這種評價雖然具有無法克服的不精確性，但其說明價值是不容低估的，況且眾多觀察結(jié)論表現(xiàn)出相當(dāng)大的一致性，因此目前對俄羅斯公司治理的低度評價是可信的。參見格列高里。沃克：前引文，第231 235頁，及相應(yīng)注釋。）至于公司治理的狀況，仍然可以使用“敗壞” （fiasco ）一詞作為評語。（注：?？怂?、海勒：“俄羅斯公司治理失敗的教訓(xùn)”（Fox M.& Heller M.，Less ons from Fiascos in Russia n Cor

24、porate Gover nan ce）。）公司法的 起草者布萊克和克拉克曼在20XX年發(fā)表的論文中指出，自開始私有化以來就普 遍存在的自我交易日益蔓延，私有化造就的新的所有者不是致力于創(chuàng)造價值，而是千方百計地竊奪公司和投資者的利益，這種局面在公司法生效以后并未得到有 效控制。（注：布萊克、克拉克曼、泰勒索瓦：前引文，第1731 1802頁。）公司法強調(diào)保護少數(shù)股東并且對自我交易嚴加審查，所以，遵守公司法意味著內(nèi)部人將喪失對的絕對控制。這被認為是公司法得不到有效實施的首要原因。（注：格列高里。沃克：前引文，第235、236頁。）如果說，通過控股權(quán)以外的 手段掌握絕對控制權(quán)的管理人員傾向于掠奪而

25、非創(chuàng)造價值，是因為他們在公司中 并不擁有現(xiàn)金收益權(quán)（cash flow rights ）或者所有權(quán)的話，那么，在私有化 過程中同時獲得了絕對控制權(quán)和相當(dāng)大的現(xiàn)金收益權(quán)的內(nèi)部人（有人稱之為“經(jīng)理所有人” （manager-owner）為什么也要竊奪公司資產(chǎn)，而不是努力創(chuàng)造利潤， 從而（按照公司法）與其他利益相關(guān)者（stakeholders ）分享利益呢？哈佛大學(xué) 的史雷弗（Shleifer ）教授對此的解釋是：（1）在少數(shù)股東權(quán)利缺乏法律保護的 情況下，即使內(nèi)部人在公司擁有較大的現(xiàn)金收益權(quán)，竊奪對他們?nèi)匀桓呶Γ?因為，與他人分享利潤不如自己獨吞；（2）蘇聯(lián)時代留下的大量虧損，在私有化 之后

26、必須通過重組才能恢復(fù)活力。 重組首先就是資本結(jié)構(gòu)的重組，必須引進外部 投資，而外部投資者可能取代原來的內(nèi)部人，因此，多數(shù)情況下內(nèi)部人拒絕重組。 在追求利潤和維持控制地位相互矛盾的時候，內(nèi)部人更傾向于保持控制、繼續(xù)掠奪。（注：參見史雷弗、威斯尼：“公司治理問題縱覽”（ShleiferA.&Vishny R.， A Survey of Corporate Governance），52 The Journal of Finance， 769（ 1997）。）以上說的是內(nèi)部人因缺乏制約而竊奪公司資產(chǎn)，但也有觀點認為，俄羅斯公 司治理的關(guān)鍵問題不在于少數(shù)股東缺少法律保護，而在于內(nèi)部人缺乏重組和最大 程度

27、創(chuàng)造利潤的充分激勵。理由有三：第一，經(jīng)理所有人對私有財產(chǎn)權(quán)的確定性 和恒久性沒有信心，擔(dān)心政府沒收私有財產(chǎn)。因此，他們認為竊奪比創(chuàng)造利潤對 自己更有利；第二，只有在價值可實現(xiàn)的前提下，價值最大化才是合理的長期行 為目標。但由于外部投資者不敢問津私有化的控制權(quán)（因為即使獲得了多數(shù)股權(quán)也未必能夠掌握控制權(quán)），經(jīng)理所有人難以通過轉(zhuǎn)讓控制權(quán)獲利，所以他們不會 采取創(chuàng)造價值的長期行為；第三，經(jīng)理所有人與職工股東之間的利益沖突也導(dǎo)致 經(jīng)理人傾向于竊奪。（注：參見笛塞、高德伯格：“控制權(quán)的惡性循環(huán)：地方政 府與私有化中的內(nèi)部人” （Raj &Itzhak Goldberg ， The Vicious Cir

28、cles of Control:RegionalGovernments andlnsiders in Privatized Russian Enterprises ）。）既然內(nèi)部人不能自覺遵守公司法，那么，外部股東能否通過直接參與的方式（根據(jù)公司法第8184條）控制專事竊奪的自我交易呢？這不正是自行實施型公 司法所擅長的嗎？但實際上，正如設(shè)計者親自承認的，他們低估了公司法以外的 法律和商業(yè)環(huán)境的作用。在司法和行政執(zhí)法軟弱無力、違法風(fēng)險極低的情況下，外部股東的權(quán)利是沒有保障的。例如，當(dāng)內(nèi)部人完全隱瞞自我交易時，外部股東 根本無從參與決策，也無法獲得司法救濟，自行實施型公司法規(guī)定的種種股東權(quán) 利通

29、通落空。事實上，即便是公然的掠奪，由于司法的低效和腐敗，外部股東同 樣難以獲得救濟。（注：參見布萊克、克拉克曼、泰勒索瓦：前引文，第1756、1757頁。）簡而言之，司法和行政執(zhí)法的薄弱使外部股東依法行使權(quán)利的可能性 微乎其微。私有化的控制者的確面臨這樣一個選擇：創(chuàng)造價值還是掠奪（buildingvalue or loot ）?這是決定公司治理的關(guān)鍵問題。但正如前面所分析的，無論是激勵控制者創(chuàng)造價值還是約束他們的掠奪行為，都不能僅僅依靠股份公司法。在布萊克和克拉克曼看來，當(dāng)前俄羅斯的三個方面特征（遠遠超 出了公司法的范疇）決定后一個選擇（即掠奪）對控制者更有吸引力。一是，基 礎(chǔ)性法律制度（Le

30、gal and In stituti on all nfrastructure）。當(dāng)前的俄羅斯，商業(yè)和資本市場的基礎(chǔ)法律制度不健全，司法和行政執(zhí)法低效而且腐敗，檢察官、 法官、律師缺乏經(jīng)驗，這就降低了自我交易的法律風(fēng)險。二是宏觀的商業(yè)環(huán)境。 不合理的稅制（導(dǎo)致經(jīng)營者不敢如實披露財務(wù)信息）、政府官員的腐敗、有組織 犯罪的猖獗、不合理的政府補貼、資本短缺、銀行系統(tǒng)功能紊亂、對外國投資的 排斥、勞工法限制解雇員工等因素，以及不良的宏觀經(jīng)濟狀況，再加上非競爭性 的資本市場和產(chǎn)品市場-這種惡劣的商業(yè)環(huán)境一方面嚴重阻礙了新的設(shè)立和私有 化的重組，另一方面，刺激了控制者的肆意掠奪。三是特定的具體因素，例如盈

31、 利能力和管理人員的技能，也影響了控制者的選擇。（注：參見布萊克、克拉克曼、泰勒索瓦：前引文，第17521765頁。）五、結(jié)論：私有化和公司法對公司治理的有限意義俄羅斯的經(jīng)驗表明：公司法雖然可以提供關(guān)于公司治理的精致規(guī)則，但真正激勵和約束公司成員遵循公司法規(guī)則的因素卻在公司法之外。這些外部因素包括兩個方面：一是法治，即平等保護投資者的商業(yè)法律體系和公正并有效率的司法 與行政執(zhí)法，二是市場，即保護投資者享有平等機會的競爭性市場體系。競爭性市場體系雖然表現(xiàn)為產(chǎn)品、生產(chǎn)要素和資本等市場上的進出自由與公平競爭，但其根基仍然是平等保護投資者財產(chǎn)權(quán)的法律制度。（注：世界銀行首席經(jīng)濟學(xué)家海瑞。伯德曼在評論俄

32、羅斯公司治理時指出，造成良好公司治理的關(guān)鍵在于市場 制度的發(fā)展，尤其是明確界定財產(chǎn)權(quán)并保證財產(chǎn)權(quán)的可信度和執(zhí)行力的制度，以及維持產(chǎn)品、要素、資本市場和公司控制權(quán)市場的競爭（包括市場進出自由）的 制度。參見海瑞。伯德曼：“評俄羅斯工業(yè)中的所有權(quán)與控制權(quán)”（Harry ，Comments on Ownership and Controlof Russianlndustry ）。）進而言之，公司治理所追求的投資者利益最大化目標的實現(xiàn)，依賴于一國的法律秩序在多大程度上接近于平等保護財產(chǎn)權(quán)的自由秩序。（注：哈耶克在更為一般的意義上闡述了法律的平等待遇和自由秩序的關(guān)系：“爭取自由的斗爭的偉大目標，始終是法

33、律面前人人平等。一般性法律規(guī)則和一般性行為規(guī)則的平等，乃是有助于自由的唯一一種平等，也是我們能夠在不摧毀自由的同時所確保的唯一一種 平等”。英哈耶克：自由秩序原理，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年，第102 頁。）俄羅斯的經(jīng)驗同時表明，私有化進程并不能以其本身的快速度一步到位地建 立起這樣的法律秩序。首先，單憑私有化并不能產(chǎn)生真正的私人所有者。（注：俄學(xué)者認為，“從一定意義上說，所有制領(lǐng)域出現(xiàn)的進行私有化但卻沒有真正的所有者這種狀況， 是俄羅斯經(jīng)濟遇到困難和經(jīng)濟沒有實質(zhì)性增長的重要原因，也是出現(xiàn)支付危機和 投資困難的主要原因”。參見科薩爾斯、雷芙金娜：前引書，第79頁。）轉(zhuǎn)型國家的私有化是政治權(quán)力

34、主導(dǎo)下的財富分配，它主要是一個將財產(chǎn)從國家名下轉(zhuǎn)移 到私人手中的事實過程，并不能同時確立相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系。因為，平等保護財產(chǎn)權(quán)的法律、合理的稅制、公正且有效率的司法和行政都不會因私有化而自 動產(chǎn)生，黑社會勢力對私人財產(chǎn)的威脅也不會因私有化而自動停止。相反，由于政治權(quán)力在私有化過程中說一不二，掌權(quán)者上下其手以權(quán)謀私事實上就成為正式 法律制度背后的“潛規(guī)則”。政治權(quán)力與財富和商業(yè)機會的深度勾結(jié)使得俄羅斯 尚未成熟的民主機制運轉(zhuǎn)失靈，民主程序成了既得利益集團的私人工具。顯然， 沒有公共權(quán)力的法律保護，沒有私人與國家之間正式的契約關(guān)系（私人繳稅以獲 得國家提供的公共產(chǎn)品，如財產(chǎn)安全），私人對財產(chǎn)的

35、占有就不可能構(gòu)成法律上 的財產(chǎn)權(quán)。而這樣一種制度轉(zhuǎn)軌過程決不是單憑私有化就能夠完成的。其次，單憑私有化無法造就競爭型的市場體系， 私有代替不了經(jīng)濟的自由化 改革。俄政府以當(dāng)年斯大林實施工業(yè)五年計劃和農(nóng)業(yè)集體化的方式急速推進私有 化進程，盡管實現(xiàn)了國家在營利性的大規(guī)?？焖偻顺?，但政府對經(jīng)濟的無制約的 干預(yù)和管制權(quán)力卻原封不動地保留下來了， 甚至越發(fā)膨脹。于是，計劃經(jīng)濟搖身 一變成了“管制經(jīng)濟”，市場經(jīng)濟被操縱管制權(quán)力的官僚玩于掌股之上。（注：參見科薩爾斯、雷芙金娜：前引書，第 99頁。）此外，國家控制的壟斷性在私有 化之后仍然是壟斷性的，市場競爭并未因私有化而自動產(chǎn)生。（注：馬歇爾。戈德曼：前引書，第169頁。）過度管制和行政性壟斷的存在使官僚的偏好決定了 私人財產(chǎn)的效率和安全度，因而它們構(gòu)成對私人財