我國信用權立法諸問題研究0

1、 .DOC資料. 我國信用權立法諸問題研究山東德衡律師事務所 王 中內(nèi)容摘要：信用權具有財產(chǎn)權和人格權雙重屬性，這應是立法基點.通過考察我國與外國的信用權立法現(xiàn)狀,本文從三個方面立法提出自己觀點：民事立法方面,建議不要在中國民法典*人格權編中規(guī)定，又四種設計方案可供選擇；行政立法方面,通過比較可以得出當前信用權立法重點,不是完善民法典信用權規(guī)定而應是借信用的行政立法大潮來完善信用權立法；信用權刑事立法可以借鑒著作權刑事立法。本文對信用權立法中的難題解決提出了自己的意見。最后,從實踐角度談談律師信用權立法保護。關鍵詞：信用權、雙重屬性、中國民法典、行政立法目錄一、我國信用權立法研究現(xiàn)狀二、信用權

2、民事立法研究（一）不宜在中國民法典*人格權編規(guī)定的理由（二）對信用權在中國民法典立法設計的建議（三）信用權外國立法與認定侵權的難題三、信用權行政立法研究(一)當前信用權行政立法特點(二)為什么信用權立法要把行政信用立法當作當前重點（三）信用行政立法中對信用權的立法保護建議四、信用權刑事立法研究初探五、律師信用權的立法保護一、我國信用權立法研究現(xiàn)狀 我國對信用權的立法,很明顯是沿兩條軌道進行的：一條是呼吁保護信用權的立法，以中國民法典*人格權發(fā)編*信用權（草案）為標志；另一條是通過信用立法保護信用權，這是社會主流，以政協(xié)委員提案和中國法學會商法年會將20XX年中心議題定為信用為突出標志。因此，當

3、今情況下,單獨片面研究信用權的立法，而不考慮信用的立法，就會失之偏頗，反之亦然。這應當是信用、信用權立法的出發(fā)點，也是本文立法研究的立腳點。我國信用權立法研究，主要代表人物目前是楊立新、吳漢東兩位教授。早期以楊立新的論信用權及其民法保護為代表，近期以吳漢東的論信用權為代表。另外還有蘇號朋的信用權研究和張新寶的上商業(yè)誹謗第一案：恒升訴王洪等侵權案評析。當然也有在強調(diào)信用立法戰(zhàn)線中，提醒注意保護信用權的江平教授等學者，但內(nèi)容不具體。他們關于信用權研究的主要觀點之間的分歧是比較明顯的：在是否必要對信用權立法存在對立觀點；即使主張立法保護的內(nèi)部也存在較大分歧。楊立新教授在（草案建議稿）起草說明提到：“

4、對信用權是否要規(guī)定，有兩種對立的意見。一種意見認為，信用權是已經(jīng)死亡的權利，不必加以規(guī)定，并舉出德國民法典關于信用權的規(guī)定，在日后并沒有很好發(fā)揮作用的實例加以說明。另一種意見認為，信用權是有必要加以規(guī)定的，因為這是關于民事主體的經(jīng)濟能力評價的權利，在市場經(jīng)濟中具有更為重要的作用，并舉出我國臺灣最近修訂民法債編補充規(guī)定信用權的實例加以說明。草案最終也沒有規(guī)定信用權。”在提供中國民法典（草案）學者稿中，王利明、楊立新負責的建議稿和梁慧星負責的建議稿都沒有信用權的規(guī)定。但人大法工委建議稿和全國人大常委會審議草案“人格權編”中有信用權的規(guī)定。目前主張立法保護信用權成為主流觀點。楊立新教授、吳漢東教授都

5、主張對信用權實行立法直接保護，但內(nèi)部分歧卻比較大，前者主張信用權屬于人格權按照人格權法保護,并已經(jīng)納入中國民法典（草案）；后者和張新寶則主張信用權屬于財產(chǎn)權應按照財產(chǎn)法保護。而另一條立法戰(zhàn)線隨著全國信用立法呼吁聲音逐漸加大,目前涉及的信用權法律條款也引起重視。信用立法人士抱怨信用權的民事立法緩慢進展阻礙了整個信用行政立法進程。原因主要在于大家對信用權的基本問題還存在較大分歧。期望本文有助于彌合這種分歧。本文分別從民事、行政、刑事立法四個方面展開，并以律師信用權立法保護為應用范本。二、信用權民事立法研究（一）不宜在中國民法典*人格權編規(guī)定的基本理由將信用權全部納入人格權，這合適嗎？我認為，信用權

6、更具有財產(chǎn)權屬性，原因有三：1、從實踐中看：以美國為例，信用是美國個人“第二身份證”，沒有信用，律師服務都要關門。獲諾貝爾獎的納什教授因為精神病侵襲信用崩潰，聽到獲獎消息的第一個反應說，“我希望諾貝爾獎可以提高我的信用度，因為我實在是很需要一張信用卡?！痹撌吕r明了信用權的財產(chǎn)權屬性。有調(diào)查表明，發(fā)達國家信用交易占90%，而我國僅占20%。從反面角度看，只需要列舉幾個數(shù)字就可以說明：全國人大常委副委員長蔣正華在某論壇指出，我國每年因信用缺失5855億元，約占財政的收入37%，中國存在五大信用危機：假、賴、騙、詐、欺。其中造假低劣損失20XX億元，銀行勝訴案件執(zhí)行率只有15%，銀行由于討債直接損

7、失每年約1800億元，很多被迫采取現(xiàn)款交易導致增加財務費用每年有200億元左右。這正反兩個方面數(shù)字還不足以證明信用權利在市場經(jīng)濟的經(jīng)濟屬性嗎？2、從法律性質(zhì)上看，即使主張人格權的楊立新教授也認為， “信用權具有明顯的財產(chǎn)性”，“信用利益在具體經(jīng)濟活動中，能夠轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)利益”。吳漢東教授主張：“信用不是一種人格利益，而應歸類于無形財產(chǎn)的范疇?！卑吹聡穹ǖ涞?24條信用權侵權認定的規(guī)定，信用與“他人的生計或前途”在一起，這也可以說明信用權的經(jīng)濟依賴的財產(chǎn)權屬性。3、從立法目的看，承認信用權的財產(chǎn)權性質(zhì)，就能夠適用財產(chǎn)權全部賠償?shù)脑瓌t，更能夠充分保障權利人的利益。另一方面，我認為，吳漢東教授否認信

8、用權的人格權屬性是不妥當?shù)摹嶋H上在吳漢東教授對信用與信用權定義“筆者認為，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務的能力而在社會上獲得的相應的信賴和評價”中，他也承認人格“信賴”和“評價”的基本屬性，而且說“是一種從一般人格權中分離出來的新型民事權利?！币虼?，否定信用權的人格屬性也是偏頗的。綜上，我既不同意楊立新教授的“人格權說”觀點，也不同意吳漢東教授的“財產(chǎn)權說”觀點。我認為，信用權具備人格權、財產(chǎn)權的雙重屬性。信用權就象知識產(chǎn)權一樣，是一種混合權利，更在于它給權利人和我們的社會帶來的經(jīng)濟利益和社會價值（趨向）。這一點是本文從民事、行政、刑事研究問題的基石。（二）對信用權在中國民法典立法

9、設計建議基于上文對于信用權的人格權與財產(chǎn)權的雙重屬性分析，若把信用權單純列入人格權就會有失偏頗。所以將它要么轉(zhuǎn)移到合適位置，要么刪除以免誤解。第一方案，移植到“侵權責任”章中，作為侵權的一種方式，不必直接列明是人格權還是財產(chǎn)權或同具兩種屬性。這是最省事的選擇。第二個方案，移植到“第一編 民事權利”中，列在人身權條款后面知識產(chǎn)權條款前面，也能避免信用權的法律屬性爭議。但該編因為屬于原則性規(guī)定，信用權具體條文就要刪除一部分。第三個方案，要對民法典權利體系動大手術。在財產(chǎn)權法（物權法/合同法）和人身權法（人格權法/婚姻家庭繼承法）后面，設立兼具財產(chǎn)權人身權的“混合型權利”法其他民事權利法：知識產(chǎn)權、

10、信用權、股份權、物業(yè)業(yè)主權等新型民事混合權利。圖示如下：財產(chǎn)權（物權-合同債權-侵權債權）人身權（人格權-身份權）混合權利（知識產(chǎn)權、信用權、股權、社員權等）這也解決了“知識產(chǎn)權法”在民法典體系的位置爭議，還解決了股權、物業(yè)業(yè)主社員權等21世紀民法典新民事權利在民法典上的法律依據(jù)問題。同時，在該編最后一條規(guī)定：“本法典或者其他法律沒有明文規(guī)定的民事權利，適用本法典總則的規(guī)定，并可以參照本法典分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！蔽艺J為這是個理想選擇。第四個方案，也可以暫不在中國民法典中明文規(guī)定。因為信用權不是沒有法律規(guī)定就不承認的民事權利，只是“不是最佳的直接保護方式”；另外，可以留給單行行政法規(guī)

11、、司法解釋來保護。這是個無奈的選擇。（三）外國立法比較與認定侵權的難題1、大陸法系：在形式上，法典性有德國民法典第824條、臺灣的中華民國民法典第432條、奧地利民法典第1330條II、希臘民法典第920條和葡萄牙民法典第484條；專門立法有西班牙通過個人名譽保護法保護信用權；沒有規(guī)定通過一般條款保護的有比利時和法國；沒有規(guī)定但通過法院判決承認的有意大利?？梢姴徽撌欠▏穹ǖ洹⑷毡久穹ǖ?、瑞士民法典、意大利民法典、越南民法典，還是被認為是體現(xiàn)了法國人改進民法典愿望的藍本的埃塞俄比亞民法典并沒有信用權規(guī)定。2、英美法系：英美法主要是通過商譽（good will）、對商品或者財產(chǎn)進行誹謗三種保護方

12、式，對商品和財產(chǎn)的誹謗，通常要求加害人惡意為要件。3、對信用權侵權難題的處理建議（1）信用權的界定啥是信用權？ 例如，據(jù)報紙報道，某公司老總在大酒店招待重要客戶結賬時，被告知該信用卡上了“黑名單”，老總認為當著客戶的面，丟了面子，事后查明屬于錯誤登記上了黑名單。這里的問題是侵害的是名譽權嗎？應當是信用權。信用權是一項民事權利，信用不是信用權，信用權也不是誠實信用。信用權不是用益物權，要把信用權與商業(yè)秘密權、名譽權、隱私權等區(qū)別開來。立法和司法中，首先要界定信用權范圍。而具體界定是個難題，依賴于具體規(guī)則和情形這需要制定具體的關于信用規(guī)范的行政立法。（2）侵權行為難題“黑名單”的認定、公布與間接侵

13、權“黑名單”，此處專指信用實際情況確實比較差，被公布真實情況的名單。（對于錯誤登記在黑名單的屬于侵犯名譽權范疇，不再本文討論范圍之內(nèi)。）實際上，每個人、公司、甚至國家，都有自己的黑名單，只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布，則可能產(chǎn)生的問題是該公布、公布方式、公布范圍是否侵犯了隱私權或商業(yè)秘密？還附帶產(chǎn)生了該黑名單認定是否合法的問題。“黑名單”的認定與公布，我認為不同的主體要求也不同：黑名單，由執(zhí)法部門（如法院、稅務、工商、人民銀行）認定公布的，和（如商業(yè)銀行、保險公司、通訊供電公司）公布的，兩者認定的標準和公布范圍應當區(qū)別，前者法律要求的認定標準應當從嚴，公布的范圍初法律規(guī)定的屬于隱私權、商

14、業(yè)秘密、國際機密的除外應當可以任何范圍公布；相反，法律要求的認定審查標準應當是適當放松，但公布的范圍應當限制在自己行業(yè)領域或者被公布送達合理區(qū)域范圍內(nèi)，目前存在的，通訊公司在報紙上公布逾期不交費用者，這涉及到“欠帳者”與“賴帳者”之間的界定。我認為在公布范圍和方式上都有值得商榷的地方。黑名單的公布，取決于公眾知情權范圍的把握，還要衡量當事人利益和社會利益的關系，應當以不違背社會善良風俗為前提。對此我國法院在司法案件中應當掌握“合理”尺度，促進社會信用的建立和發(fā)展。在信用侵權中，除了直接侵犯信用權外，往往涉及間接侵犯信用權的情況：例如，甲告訴乙某丙信用卓著，乙付款參加后倒閉的損失；因中介評估機構

15、或銀行信貸員評估不實導致他人放款或投資造成的損失；報紙電臺公布了不適當?shù)暮诿麊我饒笊珉娕_責任等。臺灣的王澤鑒教授在銀行征信科員評估信用不實致銀行超額貸款損害的民事責任主張，按照侵害“純粹經(jīng)濟上損失”侵權行為處理。我國大陸對此類間接侵權，應當借鑒司法解釋會計事務所驗資責任、絡提供商侵犯著作權責任、銀行提供資信不實責任等司法解釋精神，要求間接侵權人承當與其過錯相應的法律責任。（2）主觀過錯-輕微過失也追究嗎？如上所述，英美法以惡意為條件，大陸法包括過失。臺灣學者史尚寬先生主張以“故意”為限。我國主流派采取大陸法觀點，這反映在中國民法典*人格權編（建議草案）中。我認為，排除輕微過失造成的法律責任，

16、以故意和重大過失為條件，這是值得借鑒的。因為考慮到國情與現(xiàn)實，要求輕微過失承擔責任，不利于限制濫訴，對當前得知情權、社會公共利益都是弊大于利的。（3）侵害后果是否按照一般標準？屬于大陸法系的臺灣民法典原來把信用權作為一般人格權保護時，要求構成“情節(jié)重大”。情節(jié)重大，是個模糊詞語，應當理解為造成“實質(zhì)性影響”，及該侵犯信用權的行為，已經(jīng)足以是他人依據(jù)此錯誤信用在決策或履約中采取了措施，例如他人根據(jù)他人公布的信用報告依據(jù)不安抗辯權采取了中止履行合同、被訴訟保全等。反之，情節(jié)輕微的私人間的信用公開就容易造成訴訟，這有違于法律的初衷。我認為把情節(jié)較為嚴重作為侵權構成條件，是值得借鑒的。（4）損害賠償-

17、按人身還是按財產(chǎn)賠償標準？基于本文認為，既然信用權具有人格權和財產(chǎn)權屬性，就要根據(jù)不同的侵害對象來確定賠償范圍和賠償標準。如果沒有造成現(xiàn)實財產(chǎn)損害,僅僅是社會評價降低,那么應當按照人身權損害賠償標準計算和責任形式如賠禮道歉；如果同時造成兩種責任后果，分別適用不同的賠償標準和責任方式。顯然，人身權損害賠償是撫慰金標準，比較低；而財產(chǎn)權賠償標準按照因果關系卻是全部賠償原則，兩者賠償標準差別比較大，但是人身權責任方式比財產(chǎn)損害責任方式更靈活多樣。我想，上述問題目前還只是停留在法學家的比較分析階段，將來還要依賴于司法實踐檢驗。我們的信用權司法判例極少：根據(jù)筆者收集的我國大陸司法判例，只有一起法院以侵犯

18、信用權名義判決的案例 “華信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴香港萬駿實業(yè)有限公司等在項目開發(fā)策劃代理活動中侵害其法人形象權及信用權糾紛案”，利用廣告視覺錯覺貶低對方經(jīng)濟實力。在歐洲，正如著名民法學家v. Bar所說，歐洲許多國家的法院都曾對侵害信用作出過判決，積累了較豐富的審判實踐經(jīng)驗。例如，意大利最高法院1992年2月曾判決過這樣一個涉及意大利公共電視公司責任的案件：10該電視臺的記者斷言原告公司所售的魚滑水中含有抗生素，并作了現(xiàn)場直播。事實上他部分是正確的，在魚剛捕到不久，確實使用這種物質(zhì)進行過處理。但是在對魚進行完加工后，這種物質(zhì)就不再有活性了。我們完全可以移植他們成熟的處理意見。綜上而言，信用權侵

19、權認定，首先要仔細界定是否屬于信用權范疇。對侵權條件構成上，本文建議，要么借鑒英美法,對過錯條件進行限制(以重大過失和故意為條件);要么借鑒原來臺灣民法典,對損害后果進行限制(情節(jié)較為嚴重)。建議規(guī)定為：“因輕微過失導致的除外”；或者“且情節(jié)較為嚴重的”。其目的，在當前我國面臨的較長時期建立信用社會過程中，信用權立法應當服從這個信用立法大局，不能照搬已經(jīng)建立信用社會基礎的信用權立法模式。三、信用權行政立法研究（一）通過筆者查閱比較,對我國當前信用權行政立法，加以概括下列特點:1、對信用立法強烈呼吁大大促進了信用權的立法研究。眾所周知，我國的市場經(jīng)濟在是發(fā)展于個體戶市場上的。大家都已經(jīng)耳熟能詳了

20、糟糕的信用狀況。以至于信用成為高考作文題目、中央電視臺等各種媒體開設專欄的主題，“信用危機”成為繼“金融危機”后的常見詞匯。對信用立法強烈呼吁，來自全國各個階層，很象當年呼吁制定消費者權利保護法的立法背景。這使得信用權立法也受到重視。但實踐中，目前生效的規(guī)章都是在信用行政立法中。主要由行政機構如地方政府、工商局等完成的，他們在制定規(guī)章、規(guī)范時多多少少都提及到信用權的保護，大都是原則性的抽象規(guī)定。2、信用權民事立法進展緩慢，阻礙了信用行政立法進程例如,中國人民銀行的“全國銀行信貸登記查詢系統(tǒng)”， 是目前我國最大資信數(shù)據(jù)庫,由于相應的信用信息披露辦法無章可循,信用權利益界定模糊,導致難以公開使用。

21、上海資信公司已存入上海200萬個個人信用數(shù)據(jù),也難以對社會公開使用，這導致了重復調(diào)查使得營業(yè)成本提高。公安、工商、人事、稅務、統(tǒng)計等部門所掌管的大量的信息資源很多沒有公開，增加了征信和信息獲取的難度。人民20XX年9月10日報道：“專家們認為，信用信息與商業(yè)秘密、個人隱私之間的法律界線模糊不清也成為規(guī)則中的軟肋?！?3 信用權保護的行政立法現(xiàn)狀初級、混亂、粗淺。首先，立法層次初級。與全國重視信用程度相比，沒有一個全國性信用法律法規(guī)，就更談不上信用權了。即使在全國性部委規(guī)章層次中,目前有眉目的只有中央人民銀行牽頭成立一個”全國征信辦公室”,沒有全面綜合規(guī)范規(guī)劃和授權，正在制訂限于某個方面的,主要

22、是征信管理辦法征信機構管理辦法規(guī)范規(guī)章。其他報道的有文化部推行信用簽約，司法部提倡的律師信用、余姚頒布的公務員信用守則、汕頭市民信用公約等包含都沒有法律約束力。其次，立法機構混亂。地方性行政立法大興其道，大金融公司自行其是。北京市、深圳市、汕頭市、余姚市等已經(jīng)出臺規(guī)章,更多地體現(xiàn)在各地工商局出臺的規(guī)章更多。社會規(guī)范,主要表現(xiàn)為各大商業(yè)銀行和保險公司等金融機構為了自己的利益規(guī)定在貸款信用條件。第三，立法范圍狹窄。往往局限某一個側(cè)面、尺度不一、內(nèi)容膚淺。北京市行政機關歸集合公布信用信息管理辦法,僅僅限于歸集、公布使用,信用范圍限于,主體限于行政機關。深圳市信用征信與評級管理辦法限于征信、評級管理辦

23、法。(二)為什么要把信用權行政立法當作重點1、即使我國民法典規(guī)定保護信用權，目前只有三條。沒有具體規(guī)定。2、如果信用規(guī)則立法不明確，對信用權的立法就不可能明確，就象會計師事務所驗資評估操作規(guī)范不明確，其侵權民事責任就難以界定一樣的道理，皮之不存，毛將焉附。3、這符合我國對信用大廈整個立法的大趨勢，單獨信用權的立法不足取。這是一個主次大問題，信用立法更緊迫，如果信用權保護的立法不完整明確（目前也不可能）甚至基本問題判斷失誤，就會大大加重信用制度建立的壓力，對整個社會利益的衡量來看也是不值得的。（三）在信用行政立法中對信用權的立法保護建議1、在立法技術上，重點要提高立法檔次及其法律效力。國家經(jīng)濟是

24、全國性的，信用守則就不應是區(qū)域性的。建議由國務院制定信用管理（暫行）條例，如果有關信用權的具體規(guī)范目前還不成熟，可以通過立法授權某某部委報經(jīng)國務院批準后公布相應的實施細則。2、在立法原則上，要明確“禁止權利濫用原則”。3、在行為規(guī)范上，要盡量全面。按主體對象分國家機關信用、政府信用、信用、個人信用；按行為包括調(diào)查、披露、評估、評級等，立法應當體現(xiàn)這些方面規(guī)則，這樣才能構成較全面的信用權規(guī)范體系。四、信用權刑事立法研究我國目前沒有對信用權刑事立法，這和民事行政立法不同。將來對信用權刑事立法遇到的第一個障礙，和民事、行政立法一樣，必須要解決信用權到底是人格權還是財產(chǎn)權的性質(zhì)問題，否則滿盤皆輸。更何

25、況罪行法定是不得逾越的門檻，“比照”其他名譽權或財產(chǎn)罪處罰是被禁止的。按照我國民法學者觀點，刑事立法的結果還會分成兩派：主張人格權性質(zhì)的劃歸為侵犯人身權利罪，主張財產(chǎn)權利的劃歸財產(chǎn)罪。按照本文信用權兼具人格權與財產(chǎn)權觀點，似乎更不符合刑法體系，這是理解誤區(qū)。對于這種兼具人身權財產(chǎn)權的混合權利的刑事處罰，中華人民共和國刑法并沒有這樣的分類。但是諸如著作權、商標權的刑事追究都是按照財產(chǎn)刑追究的。同樣的道理，既然信用權更主要的屬性是財產(chǎn)權屬性，也就可以納入財產(chǎn)刑進行立法處理。其次，侵犯信用權人格權幾乎很難具有社會危害性足以構成犯罪，這和侵害著作權人身權的侵害后果幾乎就是一樣的，因此按照現(xiàn)行刑法精神是

26、不予追究的，需要追究的是侵犯信用權財產(chǎn)權客體的刑事違法行為。至于信用權犯罪的構成條件，我想和著作權犯罪的立法精神是一致的。難點有兩個，一個是侵權后果什么才算數(shù)額較大，另一個是主觀上過失是否構成犯罪?著作權犯罪的司法解釋為個人違法所得數(shù)額在2萬元以上，單位違法所得數(shù)額在10萬元以上的，屬于違法所得數(shù)額較大。對信用權來講，應當大大提高數(shù)額標準。理由是信用權侵害的客體是社會上的經(jīng)濟能力客觀評價，并不象著作權犯罪侵害的客體是當事人直接經(jīng)濟財產(chǎn)權利。其次，在主觀方面，我認為采取和著作權犯罪一樣的直接故意條件比較現(xiàn)實，過失行為不構成本罪。五、律師的信用權立法保護律師的信用與信用權，是全國的一個縮影。律師信

27、用受到了挑戰(zhàn)，曾經(jīng)作為去年全國律師論壇大會討論的一個主題。律師的信用權保護還沒有引起重視。根據(jù)本文上述研究成果，談談律師信用權立法保護。1、 律師信用權具有鮮明的財產(chǎn)權屬性和人格權屬性。律師界行內(nèi)人都知道，好的律師信用口碑能帶來經(jīng)濟利益,信用權是一種經(jīng)濟利益價值趨向.另外,我國大部分律師還是個人化服務,并不是律師事務所整體服務,因此律師信用也是人格服務的一部分。應當大力宣傳信用權雙重屬性，如果每個律師事務所和律師都能深切感受到它的“名利雙收”，就會主動積極地建立律師信用，改變主管部門大力呼吁而成效較小的被動局面。2、 律師信用權的立法關鍵是司法部的信用立法規(guī)范。不但要改變由地方司法局（各自為政）和全國律師協(xié)會（非法律效力）制定規(guī)范的局面，又要解決法律效力的范圍與層次，因此應由司法部制定律師信用管理規(guī)章。通過信用行政立法保護信用權。（1）規(guī)范主體包括律師、律師事務所、司法主管部門、律師協(xié)會、有關當事人。（2）保護兩個方面包括：從對象上，包括對律師及律師事務所的信用權保護，也要提